- I.
Introito - III. El
Abuso Sexual y el Código Penal – Facultad de
Instar - IV. El
Abuso Sexual y La Ley De Violencia
Familiar - V. El
Abuso Sexual y La Ley 4721/93 de "Creación Del Juzgado
De Menores" - VI.
Medidas Tutelares. Concepto. Lineamientos - VII. La
Víctima. Un Convidado de Piedra - VIII.
Colofón
Los delitos sexuales han recibido
distintos nombres, en su agrupación conjunta, con el correr
del tiempo y con las sociedades que los
incorporaron a su legislación represiva. Así, incluidos
en los delitos contra las personas en
algunos códigos, en nuestro país aparecen con el
Código Penal modificado
por la ley 25087 como delitos contra la
integridad sexual, reemplazando la anterior denominación de
delitos contra la honestidad.
En tren de alcanzar alguna conceptualización
diré que abarca los actos sexuales o conductas sexuales y
las decisiones sexuales contemplados como tipo o figura
penal.
Los conceptos que se utiliza son relativos y varían
de acuerdo a la concepción social imperante en un momento
determinado. Si hoy resulta impensable la esclavitud, en determinada
época de la antigüedad era algo normal. Cabe
reflexionar entonces, si lo que hoy se acepta como normal
mañana lo será. La norma jurídica penal surge del
consenso de la sociedad sobre punir
determinada conducta. Valga como ejemplo, las
recientes reformas producidas en torno a la represión de los
delitos ahora denominados en contra de la integridad sexual, que
prevé nuevas conductas delictivas, que antes no se
encontraban aprehendidas como tales.
Un análisis pormenorizado de
los delitos sexuales a la luz de la nueva legislación
excede los límites de éste humilde
trabajo. Sólo
realizaré algunas reflexiones en punto al abuso sexual y desde que
ámbitos se puede abordar y brindar alguna solución a la
problemática que plantea, sin perjuicio de realizar algunas
consideraciones de índole general en orden principalmente a
las medidas tutelares a que puede encontrarse sujeto un menor que
incurra en algunos de las delitos sexuales contemplados en el
código penal. Por último, un somero enfoque, de la
víctima de éstos ilícitos.
II. ABUSO SEXUAL. APROXIMACIÓN
TERMINOLÓGICA Y CONCEPTUAL.
El abuso sexual ( entendido como omnicomprensivo de
cualquier conducta, acto o decisión sexual tipificada por el
código penal; esto es, del abuso sexual como toda acción sexual sin
consentimiento válido o nulo: arts. 119/124 Estupro o
seducción: Arts. 120/124, Corrupción: art. 125.
Promover o facilitar la prostitución: arts. 125 bis,
126, 127 bis, 127 ter. Imágenes pornográficas:
art. 128. Exhibiciones obscenas: art. 129, etc. ) va más
allá que el simple rótulo jurídico que amerite
designar por aplicación de las figuras o tipos previstos en
el Código Penal, porque trata no sólo el hecho
ilícito, sino que además se ocupa de la víctima y
trata de que supere en principio, el desorden postraumático
del stress (DPTS) y luego de que
comprenda que el abuso sexual no es un estigma, reinsertarlo en
la actividad habitual. Asimismo se ocupa del tratamiento
psicológico y psiquiátrico del agresor en lo que hace a
su compulsión sexual.
Aunque si bien la mujer puede (y de hecho lo es)
ser sujeto pasivo de ésta acción y hasta aún por
vía de hipótesis, se puede
llegar a admitir que lo sea un hombre, las víctimas de
los delitos sexuales intra familiares, por lo general son los
niños. Por lo que,
reviste mayor necesidad, conducencia y trascendencia enfocar
principalmente el tema del abuso sexual con respecto a éstos
últimos.
El abuso sexual ha sido definido como "el contacto
físico, deseado o no, entre un menor y su agresor para
satisfacción sexual de éste último" o bien como
"la utilización del cuerpo del niño que hace el
agresor, mediante la seducción, la coacción, el
engaño, la fuerza o la violencia, para su disfrute
sexual".
El abuso sexual más frecuente es la
manipulación de los órganos sexuales de los niños
por parte del agresor o el obligar a los niños a que
manipulen los órganos sexuales del abusador o sea lo que se
conoce comúnmente como maniobras inverecundas. También
es común la penetración tanto por vía vaginal,
como por vía anal y finalmente se observa el mecanismo de
las exhibiciones obscenas. Puede consistir en un solo acto o por
el contrario el sometimiento puede durar desde meses a
años.
Se le predica a los niños en muchos hogares y en la
escuela, que tengan cuidado con
los desconocidos, que no reciban obsequios de los mismos, que no
suban a vehículos de personas extrañas. Asimismo se le
advierte a las chicas que no salgan de noche, que no vuelvan
tarde. Se recomienda que se debe aumentar la vigilancia en las
calles, que las discotecas y otros lugares de diversión
deben comenzar más temprano y no terminar tan tarde, etc. Se
les enseña a los niños a protegerse de un
estereotípico hombre desconocido, feroz y agazapado en
algún recodo oscuro de la calle cuando el problema
generalmente ocurre entre las paredes del hogar.
Si leemos las estadísticas que se
efectúan sobre el tema, el abusador desconocido es el menos
frecuente, generalmente lo es, un integrante de su grupo familiar, un allegado, o
bien, un vecino o un amigo de la casa.
En nuestro medio generalmente el abuso sexual se lleva a
cabo cuando es intra familiar, en ausencia de la madre que
generalmente sale a trabajar, o cuando ésta se encuentra
internada o ha debido viajar. Aunque también se conocen
supuestos y desgraciadamente, no son escasos, en que se
efectúa en presencia de la madre, en la oscuridad de la
noche, con su consentimiento expreso (generalmente tácito),
en los que el victimario aprovecha la promiscuidad y el
hacinamiento en que vive con su familia para lograr su objetivo. Generalmente el
agresor actúa bajo los efectos del alcohol, el que actúa
como desinhibidor de sus pasiones y bajos instintos. El abuso
sexual no es privativo de una clase social, se observa tanto
en las clases bajas, como en la media y en la alta. Lo que
ocurre, es que los de ésta última se cuidan bien en
denunciar tales hechos, asesorados por buenos abogados que pueden
pagar. La bestia que el individuo lleva oculta no se
muestra en la calle; tan
sólo se desata en la intimidad de cuatro paredes. El
abusador puede ser el padre, padrastro, los tíos, hermanos,
primos, padrinos, hermanastros, el concubino de la hermana, etc.
Se dan casos en que el padre abusa de uno o más de los
hijos.
El problema que se le presenta a la madre cuando su hija
(colocándonos en ésta hipótesis) le revela un abuso
sexual en el seno familiar es sumamente complejo, debido a que
son muchos los factores que influyen en la determinación de
la madre, entre ellos la edad de la víctima, la naturaleza del abuso, la
relación entre la víctima y el agresor, la ocurrencia
del maltrato físico previo, la enfermedad alcohólica
del agresor, la permanencia del agresor en el domicilio, el
sustento económico, etc.
Una de las mayores preocupaciones del magistrado cuando
envía al niño al examen es saber si quedaron secuelas
en el niño y que consecuencias puede acarrearle el atentado.
Si es una niña debe descartarse el embarazo; luego debe
investigarse si está contagiada con alguna de las enfermedades de transmisión
sexual, o del terrible SIDA. Hay que examinar la
calidad de la relación
que tiene con el abusador, la conducta pre-abuso del agresor, la
explicación de la conducta dada por el agresor y la
comprensión por parte del niño de la conducta agresiva
en aquel momento. A veces el niño, por su corta edad, no
comprende en toda su magnitud el alcance de lo sucedido pero es
casi seguro de que años más
tarde, cuando su desarrollo intelectual lo
permita caerá en la cuenta de lo que realmente pasó.
Evidentemente el menor que sufre un abuso por regla general
modifica su conducta, sus hábitos, de alguna manera su vida,
por algún tiempo (depende de cada individuo el lapso mayor o
menor) o, tal vez para siempre, no será lo mismo.
En cuanto a los caminos que hay que desandar ante un
hecho de éstas características, se presentan distintas
opciones previstas por el Código Penal, la ley de Violencia Familiar y la ley de
Creación del Juzgado de Menores en la Provincia de
Jujuy.
III. EL ABUSO SEXUAL Y EL
CÓDIGO PENAL
El artículo 72 inc. 1º) del Código Penal,
en su nueva redacción conforme la
reforma introducida por la ley 25087 dispone como acciones dependientes de
instancia privada las que nacen de los delitos de violación,
estupro, rapto y abuso sexual, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones
gravísimas.
Las acciones dependientes de instancia privada son
acciones penales de naturaleza pública, porque el titular de
su ejercicio es un funcionario público y su ejercicio
atiende al resguardo de un interés público, pero
que difieren de las acciones públicas iniciables de oficio
porque su iniciación por el órgano público (el
Ministerio Público) está supeditada a la denuncia del
delito por el ofendido o a su
acusación contra el supuesto responsable de la ofensa o,
siendo éste incapaz por menor de edad, por denuncia o
acusación de su tutor, guardador o representante legal. Al
respecto, se ha sostenido que: "Promovida la acción penal en
los delitos de instancia privada la causa tramita como los de
acción pública, careciendo de todo efecto la renuncia
posterior de la damnificada" (Cám. Nac. Crim. y Corr. Sala
VII, 30 de noviembre 1989, Bol. Jurisp. Cám. Nac. Nac. Crim.
y Corr., 1989, nº 4, p. 239)
Para que exista una instancia en los términos del
art. 72 no es necesario que el acto, escrito o verbal, llene las
exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen
los códigos procesales locales: basta que la autoridad sea razonablemente
informada del probable delito.
La instancia es irretractable por que su
formulación ya ha excluido el obstáculo para la
persecución pública del delito denunciado, potestad de
la que no puede ser despojada la autoridad pública. No pocos
desvelos ocasiona muchas veces la voluntad de pretender luego de
iniciada la instancia retirar la denuncia. He tenido oportunidad
de observar particularmente en los casos en que se encuentran
detenidos los progenitores o concubinos acusados de ser autores
de delitos sexuales, como las progenitoras de las víctimas
fundamentalmente por razones económicas tratan de conseguir
por cualquier medio la pronta liberación de quienes
generalmente sustentan con su aporte el grupo
familiar.
El fundamento de excluir el movimiento judicial de oficio,
salvo las excepciones contempladas por la misma ley, atiende al
interés en que el "strepitus fori" no agrave, al margen de
la voluntad del ofendido o de su representante legal, la
lesión a la honestidad de aquel, causada por el delito,
incluyéndose también la defensa de la familia. Debe tenerse en
cuenta que: "No son los intereses personales del imputado sino
los particulares de la víctima los que protege la tutela jurídica de la
instancia privada, por lo cual la autoridad policial, en caso de
un delito de instancia privada, debe informar a quien pueda
promoverla" (Cám. Penal Santa Fe, Sala I, 14 de octubre
1974, Juris del 14 de junio 1977)
En el caso de ser la víctima persona mayor de edad,
está legitimada para efectuar la denuncia por sí. En
cambio de tratarse de menores
de edad, lo estarán sus representantes legales, esto es, sus
padres o su tutor, o bien su guardador de hecho.
Destacándose que tanto el cargo de tutor como el de
guardador son unipersonales. Existen supuestos en que los menores
carecen de representantes legales y en tal caso, los habilitados
para liberar la instancia son sus guardadores.
Son representantes legales los padres, tutores o
curadores (Código Civil art. 57, ley
27711). Esta norma, nos dice que:"Son representantes de los
incapaces: 1º) De las personas por nacer, sus padres y a
falta o incapacidad de estos, los curadores que se les nombre;
2º) de los menores no emancipados, sus padres o tutores; y
por último 3º) de los dementes o sordomudos, los
curadores que se les nombre.
Como se dijera la expresión "representantes
legales" alude en primer término a los padres quienes
ejercen conjuntamente la patria potestad, esto es, el
conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su
protección y formación integral, desde la
concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y
no se hayan emancipado C. Civil, artículo 264)
La jurisprudencia sostiene que la
expresión "deber" que antecede a "derechos" en el
artículo 264 del Código Civil, no importa un mero
cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una
redefinición legislativa para la cabal precisión de la
patria potestad "antes están los deberes para cuyo
cumplimiento se reconocen los derechos de los padres". Esta
autoridad, cuya estructura se define en
deberes y derechos, comporta entender que el ser padres es una
función. Queda entonces
superada, toda idea de primacía o prerrogativa paterna, ya
que resulta claro que la institución se establece en
interés de los hijos, y no de los padres. Esta lectura de la autoridad
paterna como función nos lleva a los fines de la patria
potestad. La ley 23264 introduce en el artículo 264, los
fines que se establecen respecto de la patria
potestad.
La autoridad que se reconoce a los padres comporta
fines, es para que se ejerza conforme a tales finalidades. Que,
no son otras que la protección y formación integral de
los hijos. Ahora bien, esta adjudicación de fines a la
patria potestad, conlleva importantes consecuencias. Una de
ellas, es que la ley argentina ha consagrado la cláusula de
beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la
autoridad de los padres: siempre en interés del hijo. En
consecuencia, los actos de los padres que importen el ejercicio
de la patria potestad en beneficio de ellos mismos -los
progenitores- o de un tercero, podrán ser atacados por una
falta de causa, una causa ilícita o una desviación de
la función.
Frente a la instancia privada, no es necesario que ambos
padres expresen a unísono la voluntad de remover el
obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los
actos realizados por uno de ellos, cuentan con el consentimiento
del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho,
separación personal, divorcio vincular o nulidad
del matrimonio, en cuyo caso el
derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza
legalmente la tenencia del hijo. (C.Civil art. 264 inc 2). Pero
como puede ocurrir que por parte de uno de los progenitores,
aún conviviendo, medie expresa oposición, ese
desacuerdo es resuelto por el juez competente, quien deberá
decidir lo que sea más conveniente para el interés del
hijo, previa audiencia con los padres, y con la intervención
del Ministerio Pupilar.(C. C. art. 264 ter)
Si el hijo es extramatrimonial, el derecho corresponde a
ambos padres, si por ellos, el descendiente ha sido reconocido,
pero a condición de que medie convivencia. En caso caso
contrario, corresponde instar al que tenga la guarda otorgada en
forma convencional, judicial o reconocida mediante información sumaria.( C. C.
art. 264 inc. 5)
En cuanto al tutor, el art. 377 del Código Civil
dispone que:"La tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está
sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil" y el art. 380 preceptúa que "el
tutor es el representante legítimo del menor en todos los
actos de la vida civil". Es decir, que la tutela supone que el
menor no esté sujeto a la patria potestad de los padres.
Como de desprende de la normativa citada, el tutor tiene
facultades de representante del menor. Se debe tener en cuenta la
tutela generada en la curatela conforme lo dispone el
artículo 480 del Código Civil.
En cuanto a la figura del guardador, como persona capaz
de instar la acción en representación del incapaz
ofendido, debe entenderse que, es la persona que de hecho tiene
el gobierno y el cuidado material y
moral del incapaz, cualquiera
que sea la circunstancia que haya originado esa situación.
No se trata de cuidados necesarios por determinadas razones, sino
de cuidado principal sustitutivo del cuidado correspondiente a
los padres, sea permanente o transitorio. Desde luego que cuando
la guarda es legal, judicial, o con fines de adopción, vale decir que
denota la presencia de un guardador de derecho, ése
será el representante. Pero como el artículo alude al
guardador en sentido amplio, no cabe distinguir entre guardador
de hecho y de derecho, ya que el primero es quien, en los hechos,
toma a un menor a su cargo. Asimismo, además, de la guarda
privada o afectiva existe la guarda derivada del ejercicio de la
función pública (vg. art. 144 bis del Código
Penal) o de la que se vincula al aspecto de la salud, como el Director de un Hospital
Público, o derivada del aspecto tutelar, v. g. el Director
del Consejo del Menor. (artículo 4 de la ley
10.903).
La instancia se formula en este caso en cumplimiento de
un deber jurídico impuesto por la ley o el
reglamento.
En cambio no es necesaria la denuncia y debe actuarse de
oficio, cuando el delito fuere cometido en perjuicio de un menor
que carezca de representantes legales. En la práctica y para
evitar nulidades u otros planteos se solicita al representante
del Ministerio Pupilar que formule la denuncia ya sea por ante el
Juez o el Fiscal con competencia por turno y materia en el
hecho.
También se actúa de oficio, cuando los autores
del delito cometido en perjuicio de un menor fueren sus
representantes legales, esto es sus padres o su tutor o bien su
guardador, que si bien no tiene la representación del menor,
cabe afirmar su legitimación, para no
dejar inermes a aquellos menores que carecen de representante
legal.
La nueva redacción dada al artículo 72 por la
reciente reforma contempla que cuando existieren intereses
gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el
Fiscal, podrá actuar de oficio cuando así resulte
más conveniente para el interés superior de
aquel.
Se critica que sea facultativo en éstos casos la
acción del fiscal y se propicia que sea obligatorio.
Más pienso, que en éste delicado y complejo tema, no
resulta irrazonable dejar sujeta a la actuación del fiscal,
a su ponderación de las concretas circunstancias del caso,
si resulta conveniente o no liberar la acción teniendo como
norte el interés superior del menor.
Este párrafo viene a superar
las dificultades que se generan cuando, por ejemplo, aunque uno
de los padres (o concubino de la madre) no sea propiamente el
autor del delito del que resulta víctima su hijo, existan
intereses contrapuestos o diferencias de criterios entre ambos
progenitores o entre éste y el guardador de hecho. Por
ejemplo, uno de los hijos de unión anterior, del concubino
de una mujer, viola a una de las hijas
de ésta. Este último no es autor de la violación,
pero en ausencia de su concubina, decide no hacer la denuncia
para no perjudicar a su propio hijo. En esta hipótesis, sin
el agregado final de la norma, parecería que el art. 72
anterior constituía un vallado insalvable para la investigación de ese delito
de violación.
En el caso de conflicto entre los padres, se
ha sostenido que:"A los fines del art. 72 C.P. en los delitos de
instancia privada, es suficiente la denuncia de la madre de la
menor damnificada prescindentemente de la voluntad del padre y
aún estando éste en ejercicio de la patria potestad"
(ST de Misiones en plena, "Da Luz, Roberto", 30/6/60, J.A.
1.960-V-609)
Como puede presentarse la hipótesis de que la
víctima del delito tenga simultáneamente representante
legal y guardador, no siempre el segundo queda excluido; más
aún, puede ocurrir que se encuentre legalmente habilitado
para instar. El artículo 72 no fija un orden riguroso de
prelación, es más ni siquiera lo tolera. Tanto es
así, que la ley menciona en último término a los
representantes legales. Corresponderá a uno u otro
según tenga de hecho al menor bajo su gobierno y cuidado,
tanto material como moral. Se ha dicho que "Ni expresa ni
implícitamente establece el art. 72 prioridad alguna entre
el "tutor, guardador o representante legal", en razón de
ello no desplaza la posibilidad de denunciar por parte del
guardador, no obstante encontrarse vigente la patria potestad
ejercida por el padre" (Sup. Corte Bs. As., 5 de noviembre 1991,
DJBA, 142-1339)
El artículo 132 del Código Penal en su nueva
redacción faculta a la víctima de un abuso sexual
simple, abuso sexual agravado, violación o rapto, siempre
que fuere mayor de 16 años a denunciarlo con el
asesoramiento o la representación de una entidad protectora
de víctimas, sea oficial o privada sin fines de lucro. Se
pone a tono así, con la edad a partir de la cual el menor
resulta eventualmente punible.
Ahora bien, no escapa al menos advertido que el problema
radicará en determinar si esa representación,
podría decirse "institucional", puede funcionar contra la
voluntad de quienes están autorizados a instar según
2º párr. del art. 72, específicamente cuando se
trata de los representantes designados por la ley. Al respecto,
estimo, que, si se tratare de delitos en los cuales se encuentre
involucrado uno o los dos padres, ya sea como autor,
partícipe, etc., cobrará plena vigencia el mandato
legal. En caso de encontrarse involucrado un tercero, deberá
consultarse en cada caso, el interés superior del niño.
Según coincidiera éste standart jurídico con sus
progenitores o la representación institucional
predominará una u otra.
En su parte segunda el nuevo artículo 132
expresa:"Si ella (la víctima) fuere mayor de dieciséis
años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El
tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que
haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en
consideración a la especial y comprobada relación
afectiva preexistente, considere que es un modo equitativo de
armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la
víctima. En tal caso la acción penal quedará
extinguida: o en el mismo supuesto también podrá
disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los
artículos 76 ter y 76 quater del Código
Penal".
La ley 25087 ha desechado la excusa absolutoria que
preveía el anterior texto del art. 132, sin embargo, ha
introducido una especie de equivalente, aunque mediante la
regulación de la acción Procesal (se entiende que la
correspondiente a los delitos enunciados en la primera parte,
según lo expresa taxativamente la ley)
La ley habla de propuesta de un "avenimiento" por parte
de un menor de más de 16 años ("mayor de 16 años",
lo que renovará la polémica sobre el término
a-quo).
De la conformación normativa la "propuesta de
avenimiento", aunque dirigida al autor (o participes, lo que no
dejará de resultar polémico), deberá presentarse
al juez, haya o no consentido la contraparte en las condiciones
del avenimiento, con lo que, en el segundo caso la propuesta
podrá ser comunicada por el juez si en principio la
considera viable, ya que nada impide que lo rechace in limine, o
procure conciliar a las partes modificando las condiciones
propuestas.
La ley no regula el contenido del avenimiento, con lo
que, desde luego, no queda excluido el matrimonio de los sujetos
del delito (por supuesto cuando ello fuere posible). Lo que
será discutible es si será admisible el perdón
liso y llano de la víctima, con capacidad para proponer
avenimiento o con capacidad para instar por sí (vale decir
las opciones de la doctrina pueden ser
múltiples).
En cualquier caso, no se trata de una excusa absolutoria
propiamente dicha. El juez no está constreñido a
aceptar el avenimiento propuesto; puede desecharlo o aceptarlo
ameritando las circunstancias taxativamente enunciadas en la ley.
Si lo acepta declarará extinguida la acción procesal o
suspenderá el juicio a prueba en los término del art.
76, sin perjuicio de las sanciones indicadas en el art. 76
quater.
Y LA LEY DE VIOLENCIA
FAMILIAR.
Otra de las vías por la que se puede hacer cesar
una situación de abuso sexual nos la proporciona la ley
24417 de "Protección contra la violencia
familiar"
Esta nueva ley intenta, no sólo la protección
del menor en situación de desamparo, frente a los actos de
violencia física o psíquica
ejercidos por parte de algún integrante del grupo familiar,
sino también está destinada a las demás personas
adultas que conforman el hogar, con la posibilidad de excluir al
autor del hecho, brindar al imputado y su grupo familiar
asistencia médica y psicológica gratuita, favorecer la
intervención del Consejo del Menor y la Familia, y de
organismos públicos y entidades no gubernamentales dedicados
a la prevención de la violencia y asistencia de las
víctimas.
Esta ley dispone en su artículo 1º que toda
persona que sufriese lesiones o maltrato físico o
psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo
familiar podrá denunciar éstos hechos en forma verbal o
escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y
solicitar medidas cautelares conexas. A
los efectos de ésta ley se entiende por grupo familiar el
originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.
El artículo 1º de la ley 5107 "De Atención Integral de la
Violencia Familiar", sancionada por la Provincia de Jujuy es
más explicito al preceptuar:"Se entenderá por acto de
violencia familiar todo maltrato a la salud física o
psíquica o la violación de los derechos de las
personas, sean éstas menores o mayores de edad, incluyendo
los actos de abuso sexual, por parte de integrantes de su grupo
familiar, ligados por lazos de consanguinidad, de afinidad o por
simples relaciones de hecho, aún cuando no cohabiten bajo un
mismo techo, como también los actos descriptos ejercidos por
los tutores o curadores respecto de sus pupilos".
La ley 24417, es poco clara en la determinación de
quienes pueden ser los sujetos denunciantes. Igualmente la ley
5107.
El artículo 13 de ésta última al regular
la legitimación para efectuar la denuncia
dispone:
"Toda persona que fuese víctima de un acto de
violencia familiar podrá denunciar estos hechos en forma
verbal o escrita, con o sin patrocinio letrado por
ante:
a) Los Tribunales competentes establecidos en el
artículo anterior;
b) Los Centros de Atención Integral de la Violencia
Familiar;
c) Los Defensores de Menores e Incapaces de la
Provincia;
d) Los defensores de Pobres y Ausentes de la Provincia;
y
e) Los Defensores Regionales.
Los tribunales a que alude el inciso a) son el Tribunal
de Familia y los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial de la Ciudad de San Pedro de Jujuy.
Parece que ambas leyes quisieran hacer regir el
principio de informalismo que rige en las relaciones de familia
al permitir dar a conocer los hechos descriptos en su
artículo 1º sin patrocinio letrado. Tal
disposición fundada en razones de urgencia es una
excepción de carácter taxativo a la
disposición del artículo 56 del Código Procesal Civil de
la Nación, razón por la
cual las siguientes presentaciones deberían ajustarse a
dicha norma y sus concordantes.
El artículo 14 de la ley 5107 impone la
obligación de denunciar a la propia víctima, a sus
representantes legales y a los defensores oficiales, cuando la
víctima fuese menor de edad, incapaz, anciano o
discapacitado. A su vez el artículo 15 impone también
la obligación de denunciar cuando la víctima fuere
alguno de los comprendidos en el artículo 14, a los servicios asistenciales
sociales, educativos, públicos y privados, los profesionales
de la salud y a todo funcionario público que en razón
de su labor tomase conocimiento de la
ejecución de un acto de violencia familiar. En términos
prácticamente similares está redactado el artículo
2º de la ley 24.417.
Llama la atención la nominación tan
heterogénea de los obligados ex-lege a denunciar.
Evidentemente, el legislador convocó a aquellos que en forma
habitual tienen contacto -generalmente a posteriori- con
situaciones de violencia familiar y le ha dado entidad
jurídica al mandato ético que sostiene la tutela de los
más desprotegidos.
Los colegios privados son reacios a denunciar, por lo
que se da la paradoja que los hechos acaecidos en estratos
sociales de clase baja son los que salen a la luz, habida cuenta
que son los que concurren a establecimientos
públicos.
Entiendo que sólo se encontrarán obligados a
denunciar cuando sepan sobre la situación de violencia y que
el grado de certeza sea razón para creer o causa razonable
para creer o sospechar. Los obligados a denunciar no investigan
el hecho, sino que lo sospechan razonablemente. Al respecto la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha
señalado:"Sabido es que la ley 24417 ha establecido un
procedimiento para el dictado de medidas urgentes de amparo a las víctimas de la
violencia familiar, que en modo alguno implica una decisión
de mérito que declare a alguien como autor de los hechos que
se le atribuyen. Basta la sospecha del maltrato ante la evidencia
psíquica o física que presente el maltratado, y la
verosimilitud de la denuncia para que el juez pueda ordenar
medidas cautelares"(La Ley, 19/9/97).
En principio, el secreto profesional, en términos
de violencia familiar, protege sólo al victimario o autor,
quien se vería perjudicado ante la revelación de los
hechos. Por el contrario, las víctimas, no pueden verse
perjudicadas por la revelación que hace el obligado a
guardar el secreto -en términos de la situación
violenta- ya que dicha revelación no puede perjudicarla,
sino todo lo contrario. De ello se sigue que el secreto existe
siempre solamente en relación al victimario, pero dado, el
interés superior y público que tiende a la
protección psicofísica de los incapaces en sentido
lato, el obligado a guardar secreto se ve relevado de dicha
obligación. Es más se ve obligado a comunicar a la
justicia, el caso del cual
emerge una situación de riesgo intrafamiliar que
involucre a aquellos.
En suma, la ley prevé el relevo del secreto
profesional como consecuencia tácita de la obligación
de denunciar. Sería conveniente a los fines de evitar dudas,
que la ley lo dijera expresamente como lo hace la ley 6518 de la
Provincia de Tucumán.
Debe ameritarse que quien cumple con la obligación
de denunciar goza de inmunidad e indemnidad civil y penal, salvo
que actúe de mala fe. Entonces, quien denuncia en
cumplimiento de un deber legal no puede ser demandado por los
daños y perjuicios derivados de su denuncia. Así
permiten interpretarlo el artículo 1071 del Código
Civil en tanto dispone que el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto y el artículo
34 inciso 4º del Código Penal que dispone que no es
punible el que obrare en cumplimiento de un deber o en el
legítimo ejercicio de su derecho, autoridad, o cargo. Es
dable señalar, como los abusadores, los maltratadores por lo
general niegan el hecho, apelando a la fantasía infantil, y
que esta negativa se da cuando mejor se encuentra
económicamente el autor. Esta conducta, constituye una
estrategia procesal tendiente a
mostrar ante el juez la ofensa por la falsa imputación,
otras veces apunta a inhibir la actuación profesional de los
mismos denunciantes.
En relación al contenido de las medidas cautelares
que el juez puede adoptar en el marco de la ley de la violencia
familiar el artículo 4, prevé:
a) ordenar la exclusión del autor, de la vivienda
donde habita el grupo familiar.
b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del
damnificado como a los lugares de trabajo o estudio,
c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición
de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal,
excluyendo al autor,
d) decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho
de comunicación con los
hijos.
Entiendo que las medidas previstas y ejecutables son
meramente enunciativas, su inclusión expresa, no excluye la
adopción de otras acordes con las circunstancias del
caso.
El artículo en estudio no alude expresamente a que
éstas son las únicas medidas que puede el juez asumir
para aportar un poco de luz al conflicto. Ellas dependerán
de los informes, pericias y
diagnósticos que realizarán los profesionales de las
otras disciplinas, como asistentes sociales, psiquiatras,
psicólogos, psicopedagogos, etc.
Aunque debo reconocer que éstas son las medidas
posibles dentro de la actual estructura del Poder Judicial y los servicios
que tiene el Estado para la
víctimas de la violencia familiar y las que comúnmente
se toman, que se resumen en definitiva por cortar el vinculo
vicioso del abuso apartando a los actores principales del drama
familiar, víctima y victimario.
El despacho de las medidas, llevará al juez, al
análisis de los requisitos de las medidas cautelares en
general, esto es: la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Normalmente, en las causas en las que he tenido
oportunidad de intervenir por ante el fuero de familia, he
advertido que si las partes no acompañan elementos de
juicio, es decir, informes sociales, pericias psicológicas,
etc. que permitan al juez contar con algún elemento de
juicio, éste como medida para mejor proveer, las
dispone.
Ahora bien, si los jueces no resuelven de inmediato la
exclusión del perpetrador, están autorizando la "sobre
victimización" del abusado, excluyendo a la víctima del
hogar, del barrio, de los amigos, del colegio, logran que la
mujer no regrese al hogar y deambule con sus hijos por la calle
de un lugar a otro, buscando la misericordia de algún
pariente, o la ayuda solidaria de un tercero, y que la
denunciante llegue a arrepentirse de haber dicho basta al
abuso.
V. EL ABUSO SEXUAL Y LA LEY
4721/93 de "CREACION DEL JUZGADO DE MENORES"
El art. 5 de la ley 4721/93 al regular la competencia
del Juez de Menores, expresa que, entenderá exclusivamente
"cuando la salud, seguridad, educación o moralidad de los menores de
edad se hallaren comprometidos por actos de inconducta,
contravenciones o delitos de sus padres, tutores, guardadores o
terceros, por infracción a las disposiciones legales
referentes a la instrucción y al trabajo, cuando por razones
de orfandad o cualquier otra causa, estuvieren material o
moralmente abandonados, o corrieren peligro de estarlo para
deparar protección y amparo, procurar educación moral,
intelectual al menor y para sancionar en su caso la inconducta de
sus padres, tutores, guardadores o terceros conforme a las leyes
que rigen en materia de minoridad y las disposiciones de la
presente".
Entonces en caso de ser menor de 21 años el
afectado (la víctima o sus familiares) puede optar por
denunciar el hecho por ante el Juzgado de Menores, por su
secretaria Asistencial.
Veamos un ejemplo de como es el mecanismo. El gabinete
psicopedagógico de una Escuela, al tomar conocimiento,
generalmente por disminución de su rendimiento escolar, de
una probable situación de abuso sexual, comunica tal
situación de violencia familiar mediante una nota al Juzgado
de Menores. Este se avoca al conocimiento de la causa y dispone:
un informe socio-ambiental para ver
las condiciones en que se desarrolla la vida del menor; fija una
audiencia de impresión de visu en la cual se trata de
averiguar pormenores del hecho y todo otro dato de interés
para la resolución de la causa. En todos los casos, se
realiza un estudio físico del menor tendiente a averiguar si
existe evidencia física y un estudio psiquiátrico y
otro psicológico, que buscan la evidencia psíquica del
abuso. Todo con participación del Ministerio Pupilar.
Detectada la existencia del ilícito, se trata de apartar a
la víctima del abusador. En tal sentido se la trata de
ubicar con algún pariente, a los fines de romper el circulo
vicioso de abuso.
En caso de no existir pariente alguno que quiera o pueda
hacerse cargo del menor existen Sistema Alternativos a la
internación dependientes de Minoridad y Familia, es decir,
los pequeños hogares, familias que asumen la guarda de los
menores por un tiempo, muchas veces años y reciben $ 100
mensual de subsidio. En último término, de hallarse
saturadas las plazas en éstos, se produce la
institucionalización del menor, en Hogares tales como el
Seraprom, que son depósitos de personas, la que por
supuesto, se trata de que sea por el menor tiempo posible. En
algunos casos se inicia la suspensión o perdida de la patria
potestad de los progenitores. En estos momentos tengo a la vista
una causa en la cual el padre violó a dos de sus hijos
menores. Se dispuso la pérdida de la patria potestad del
padre y la suspensión de patria potestad de la madre. El
menor todavía deambula, en un pequeño hogar y se
está tratando de reubicarlo con un pariente.
Ahora bien, en caso de ser el imputado de un delito
sexual intra-familiar un menor de 18 años de edad, se puede
igualmente denunciar el hecho por ante el Juzgado de Menores,
Secretaria Penal.
En la Provincia de Jujuy si se tratare de un imputado
menor de 18 años, resulta competente el Juzgado de Menores,
con asiento en San Salvador de Jujuy o en San Pedro de Jujuy. Si
fuere mayor de 18 años el Juzgado de Instrucción de
turno, con asiento en San Salvador de Jujuy o San Pedro de Jujuy.
Si los imputados fueren un mayor y un menor, por ante el Juzgado
de Instrucción de turno con jurisdicción en el lugar
del hecho con la limitación que, con respecto al menor si
llegare la causa a juicio no podrá ser sancionado por el
tribunal de juicio (la Sala en Turno de la Cámara en Lo
Penal a la fecha del hecho) sino por el Juez de Menores, a quien
deberán remitirse las actuaciones inmediatamente de dictado
el fallo condenatorio.
Por ello, interesa, analizar qué ocurre, qué
medidas se toman, qué diligencias se realizan con un menor
que ha incurrido en algún delito de éstas
características, v.g. nos coloquemos en la hipótesis de
un hermano que abusa sexualmente de su hermana. Ello nos lleva a
tratar el tema de las medidas tutelares y algunos aspectos que
ellas plantean.
VI. MEDIDAS TUTELARES.
CONCEPTO.
LINEAMIENTOS
Como punto de partida para aproximarse al concepto de
las medidas tutelares y sus lineamientos, resulta del caso hacer
referencia y analizar algunas de las prescripciones contenidas en
la ley 22278 "Régimen Penal de la Minoridad".
Esta ley en cuanto ha introducido una serie de variantes
en lo referente al régimen penal de los menores impone
efectuar un análisis acerca de los alcances que cabe asignar
al instituto de la "disposición tutelar", el cual,
constituye el pivote en torno del cual gira todo el sistema. A
partir de ésta ley por primera vez, en la legislación
nacional, nos encontramos con un texto normativo que brinda un
concepto específico de disposición. Ello importa un
hecho significativo en la medida en que permite establecer cuales
son las obligaciones y facultades del
juez que la ejerce y, como contrapartida, cuales son las
limitaciones que se operan en los derechos de los
padres.
Para el juez, la "disposición tutelar" significa
una obligación adicional a las genéricas que se le
imponen en su condición de tal. Ello, en razón de
establecer el artículo 3º inc. a) de la ley 22278 que
la misma determina la obligada custodia del menor por parte del
magistrado para formular su adecuada formación, mediante una
protección integral. El juez, no es un mero espectador sino
que, por contrario, asume un papel activo, que le impone adoptar
todas las medidas a su alcance para procurar esa "adecuada
formación", a la que alude el texto legal, y que no es sino
el cumplimiento efectivo del patronato, que el Estado ejerce a través de
sus jueces.
En lo que se refiere al derecho de los padres, es
evidente y así lo declara el artículo 3º inc. b)
que la disposición importa una restricción al ejercicio
de la patria potestad -o la tutela- que resulta del cumplimiento
de las directivas que emanen del juez. De modo que, podemos
sostener que la disposición tutelar implica una suerte de
ejercicio compartido de la patria potestad, limitado, en lo que a
los padres se refiere, al espectro que deja libre el juez en el
desempeño de su actividad
proteccional. Esta restricción no implica alterar las
obligaciones de los padres, situación que deben tener en
cuenta los jueces, para que a través de la disposición,
los progenitores no encuentren un medio idóneo para
liberarse de las responsabilidades que les son propias respecto
de sus hijos. Por lo demás, el juez podrá aplicar a los
padres las sanciones previstas por el artículo 18 de la ley
10.903, sin perjuicio de disponer, cuando así
correspondiere, la pérdida de la patria potestad o la
pérdida o suspensión de su ejercicio, o bien de la
tutela o guarda, conforme resulta del artículo 7º de la
ley 22278.
La disposición tutelar presenta dos momentos
perfectamente diferenciados. La disposición provisoria y la
definitiva.
La provisoria es el resultado necesario de la
aparición ante los estrados judiciales. Debe efectuarse en
forma inmediata tanto en lo que concierne a los menores
inimputables como aquellos que habrán de ser sometidos a
procesos. Respecto de los
primeros esa disposición provisoria se efectuará a los
fines de la comprobación del delito y para tomar
conocimiento directo del menor y sus padres, así como la
realización de informes tendientes al estudio de la personalidad de aquel y de
las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra.
Todo ello a efectos de establecer si se dan los supuestos que
habrán de justificar el mantenimiento de tal
disposición, esto es, el abandono, falta de asistencia
material o moral o problemas de conducta. En lo
que hace a la disposición provisoria de los menores
imputables, cumple una finalidad específica orientada a la
aplicación del artículo 4º de la ley 22278, es
decir, contribuye a determinar si el menor dispuesto se ha
adecuado al tratamiento tutelar al que se lo sometiera y,
consecuentemente, si puede o no ser eximido de la imposición
de una pena.
De ello puede extraerse que mientras en el caso de los
menores inimputables la disposición habrá de extenderse
un breve lapso, indispensable para establecer si se impone o no
convertir la misma en definitiva, en el caso de los menores que
son llevados a proceso tal disposición
ha de mantenerse por bastante más tiempo, ya que conforme lo
dispone el artículo 4º, el periodo de sometimiento al
tratamiento previo al pronunciamiento sobre la necesidad de
imponer pena no puede ser inferior a un año -pudiendo
prorrogarse hasta la mayoría de edad- debiendo recordarse
que dicho tratamiento no es otra cosa que una de las
consecuencias de esa disposición provisoria, a no ser que el
menor fuere sobreseído o el hecho que se le atribuye no
constituya delito, o bien no pueda establecerse una relación
de causalidad entre el menor y la conducta que se le
atribuye.
Por su parte, la disposición definitiva cumple una
finalidad específica, que habrá de imponerse
exclusivamente cuando se den los supuestos que la ley establece,
y está destinada a brindar asistencia y protección a
aquellos menores que se encuentran en situación de peligro o
abandono material o moral, cumpliéndose a través de
ella el patronato de menores que ejerce el Estado, en este
supuesto por intermedio de los jueces.
Un aspecto de suma trascendencia en lo que hace al
sistema de disposición tutelar es el referido a la
irrelevancia que reviste la comprobación o no del delito a
los fines del mantenimiento de la medida tutelar.
Debe diferenciarse la faz procesal referida a la
comprobación del hecho delictivo y la relación del
menor con éste, de la tuitiva que encuentra su razón de
ser en circunstancias distintas y que tiene el único punto
de contacto con la primera en el hecho que la aparición del
menor ante el juez se produce ante la imputación de un
delito. La ley que regula el régimen penal de los menores es
de carácter esencialmente proteccional -tuitivo- y sólo
en modo eventual se presenta como represiva. El propósito
del sistema no está dado por la imposición de una pena,
sino que por el contrario, lo que busca es brindar
protección, educando y formando al menor de modo tal que al
llegar a la edad adulta se encuentre en las mejores condiciones
para asumir los diversos roles que ésta le depara. Para
ello, se atiende al hecho de que aquel que comparece ante el juez
imputado de un delito es un individuo -generalmente adolescente-
que no ha completado su maduración y enfrenta, tanto en lo
físico como psíquico y social, cambios profundos en su
personalidad, que en algunos
casos lo llevan a situaciones de inconducta social, que tratados en el momento oportuno
permiten su efectiva recuperación y consecuentemente su
integración
social.
En base a la circunstancia apuntada es que la
disposición definitiva será una consecuencia necesaria
de la comprobación de que el menor se encuentra abandonado,
falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta
problemas de conducta; ella responderá a esa finalidad
proteccional, en la que el esfuerzo principal de la actividad del
juez de menores se orienta a la recuperación del incapaz
dentro del contexto social.
Este objetivo es que el que hace que, al momento de
resolver sobre el mantenimiento de la disposición, el
tribunal deba mirar hacia el futuro del tutelado y, en base a las
posibilidades de apoyo exterior -fundamentalmente familiar-
detectar si se impone o no tal mantenimiento, que tiene como
propósito contribuir a que ese menor llegue a su
mayoría de edad en las mejores condiciones, en todos los
ordenes.
Todo ello importa establecer si los padres se encuentran
en aptitud para continuar solos en la educación de su hijo, o si por el
contrario es necesaria la concurrencia del tribunal para el logro
de tal objetivo, sea compartiendo con ellos la formación del
menor, o bien en forma exclusiva luego de adoptar las medidas
establecidas en el artículo 7º de la ley
22278.
Debe insistirse en que la disposición tutelar se
opera con absoluta prescindencia de la vinculación entre el
hecho ilícito y el menor, teniendo fundamentalmente en
cuenta la faz proteccional y respondiendo al ejercicio del
patronato que corresponde al Estado, el cual, obviamente, no se
refiere exclusivamente a los menores autores del delito sino que
abraza también a aquellos que resulten víctimas o
aparezcan en cualquier tipo de abandono. Ello en la medida que la
razón de ser el instituto no responde a otra razón que
a la protección integral del incapaz, que hace que en alguna
oportunidad el juez disponga definitivamente de quien resulta
absuelto, a la par que, en otras, deje sin efecto la
disposición provisoria de quien fue declarado responsable
-claro que, en este caso, lo podrá hacer recién cuando
ponga fin al proceso-.
Ahora bien, el art. 4º de la ley 22278 con sus
modificatorias establece los requisitos para la imposición
de pena prevista en el art. 2º), a saber: a) que previamente
hubiera sido declarada su responsabilidad penal y civil
si correspondiera, conforme a las normas procesales. b) que hubiera
cumplido 18 años. c) que hubiera sido sometido a un
período de tratamiento tutelar no inferior a un año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de
edad.
Cumplidos estos requisitos, si por las modalidades del
hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento
tutelar, y la impresión directa recogida por el juez fuera
necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá,
pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente si fuere innecesario aplicarle sanción lo
absolverá, en tal caso podrá prescindir del requisito
de que hubiera cumplido los 18 años.
Al respecto, se ha sostenido que al no haber previsto la
ley 22278 los criterios determinantes del grado de incidencia
entre los requisitos previos exigidos en su art. 4º, la
doctrina ha entendido que los mismos tienen que reflejar la
peligrosidad delictiva del menor responsable, que ha sustituido
en nuestra legislación a la culpabilidad como fundamento
de la pena aplicable a los menores.
La necesidad de la pena referida en la precitada norma,
corresponde, pues a la contumacia manifestada por el menor
durante el lapso que ha permanecido a disposición del
juzgado y bajo medidas tutelares tendientes a obtener su evolución favorable.
Entender las cosas de distinta manera sancionando, por ejemplo, a
un menor que ha mantenido buena conducta durante el período
de vigilancia, privilegiando las peculiaridades del ilícito,
puede conducir a la supresión lisa y llana del régimen
especial creado para los menores en materia penal donde la regla
es la eximición de la penalidad y la sanción la
eximición a esa misma regla y donde lo que se busca, en
definitiva, es lograr el pleno reencauzamiento y
recuperación de esos menores. (conf. Cám. Crim. VI,
19-VI-79, en rev. "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Bs. As., 1.981,
nº 15). Se ha destacado que el principio general de la ley
de minoridad es la no punición de quienes delinquen antes de
los 18 años de edad, ya que sólo se impondrá
sanción cuando una vez cumplido el tratamiento tuitivo
resulte "fundadamente necesario", subordinándola a las
siguientes pautas:
a) las modalidades del hecho;
b) Los antecedentes del menor;
c) el resultado del tratamiento tutelar;
d) la impresión directa recogida por el
juez.
Tales requisitos legales permiten inferir lo
siguiente:
a) ningún delito por grave que sea, esta excluido
a priori del beneficio que comentamos.
b) ninguna de las pautas mencionadas precedentemente
puede considerársela aisladamente.
c) La necesidad estará dada por la peligrosidad
delictiva del menor, revelada en su falta de recuperación
y de adaptación social, con fuertes indicios de
proclividad a la reincidencia, comprobada después de
concluida la observación
tutelar.
Ello, porque en materia de menores la eventual
punición no obedece en absoluto a una razón de justicia
ni de retribución; ellas son ajenas a la ley, que ha
reemplazado la culpabilidad, como fundamento de la sanción,
por la peligrosidad delictiva del incapaz. La posibilidad de
condenar es excepcional. Lo contrario importaría erigir el
hecho cometido en permanente e incambiable exteriorización
de la personalidad del autor, desconociendo la labor de
readaptación que cumple durante el período de
vigilancia, y sus resultados. Es más aplicando una pena
privativa de libertad de cumplimiento
efectivo a quien demuestra no necesitarlo ya, arriesga echar por
tierra toda la labor de
resocialización cumplida, sólo en pro de un hecho
históricamente reconstruido, transformando los fines de la
pena en meramente retributivos.
Sabido es que el menor que delinque es, por regla
general, una víctima del abandono moral y material de las
personas encargadas de su educación. Es así un problema
predominantemente social, y si a titulo de ausencia de
discernimiento el juez exime de pena al menor que ha delinquido y
no procura remover las causas que lo llevaron a obrar, queda en
pie el problema y con él todas sus consecuencias.
Estos conceptos han ido evolucionando y ganando terreno
en la concepción del tratamiento de los menores que han
cometido hechos previstos por la ley como delitos, hasta llegar a
constituirse un verdadero Derecho Tutelar, que toma en
consideración preponderantemente el factor social, sea a
través de la educación y personalidad y del propio
menor, sea contemplando el medio social y particularmente,
familiar en que vive.
Por ello, por perfecta que sea una ley penal dedicada a
los menores, nunca dará los frutos esperados si no se la
acompaña con los órganos jurisdiccionales
especializados en la materia y sometidos a un procedimiento
propio. En esa línea de pensamiento cabe sostener que
la organización de un
Juzgado de Menores debe estar inspirada, en primer lugar, por un
espíritu desprovisto de toda idea de represión.
Aceptado el principio de que el menor que delinque lo hace por
defectos de educación y a influjo de circunstancias
ambientales, es menester concluir en que el tratamiento aplicable
ha de tener por objeto reeducarlo y proporcionarle el medio de
neutralizar la acción de los factores que lo llevaron a
delinquir.
VII. LA VICTIMA. UN CONVIDADO
DE PIEDRA
Se desarrollan libros, trabajos, Congresos,
sobre los imputados de hechos de esta características. Todos
se ocupan de uno de los actores, el "delincuente" y se olvidan de
la otra parte del drama, la "víctima". Durante décadas,
el único protagonista de la escena criminológica fue el
delincuente. El interés criminológico por la
víctima del delito es muy reciente. La descripción del
síndrome de estrés postraumático
por la Asociación Psiquiátrica Americana ha amplificado
el campo de estudio de la victimología hacia los que deben
ser sus objetivos de primer orden: a)
La prevención del delito, b) La disminución del
número y el tratamiento de las víctimas.
Debe tenerse presente que, desde que el Estado
monopoliza para sí el ejercicio de la represión penal,
es su deber tratar de compensarles hasta el máximo posible
el sufrimiento causado por el delito, es deber del Estado
asegurarse de confortarlas moral y materialmente, y evitar en
ellas cualquier reacción de escepticismo o de incredulidad
en el sistema, y también impedir cualquier reacción de
venganza o represalia.
Desde la segunda mitad del siglo XX, se han operado
cambios de orientación, en la protección de las
víctimas de delitos confiriéndoles a las personas
lesionadas por hechos delictuosos nuevos derechos y poderes. Se
evidencia entonces una mayor preocupación por los derechos y
necesidades del sujeto pasivo, concediéndole un tratamiento
nuevo lejos del tradicional rol pasivo que lo dejaba fuera del
proceso de reacción, otorgándole a lo sumo una
acción civil indemnizatoria, y la consideración de los
intereses de la víctima eran expuestos sólo como una
cuestión marginal, ya que el eje político criminal
estaba orientado exclusivamente hacia el autor.
Esta postura fue fundamentada con la opinión,
aún hoy, muy sostenida, de que el proceso penal sirve para
imponer la sanción estatal en su interés por las
cuestiones privadas, consecuentemente, la víctima fue
considerada sólo como la prueba que permitía llegar al
autor, la obtención de sus pretensiones se consideró
como algo privado de la víctima observándose que en el
derecho y en el proceso penal sólo existe una tarea de
pacificación entre el Estado y los violadores del derecho,
olvidándose de la lesión jurídica de la
víctima y la pacificación entre autor y
víctima.
La posición jurídica de la víctima del
delito en el proceso penal, me llevó a dimensionar acerca de
la falta de representatividad en que la misma se
encuentra.
Durante largo tiempo, el derecho procesal penal
sólo le reservó al ofendido un papel secundario, el de
informante, llegando a manifestarse como una "expropiación"
de los derechos del ofendido.
Las recomendaciones de la más moderna doctrina,
tienden al mejoramiento de su posición en el procedimiento
penal, admitiéndole la posibilidad de conocer y controlar la
clausura del procedimiento, el correcto ejercicio de los deberes
de persecución penal por parte del Ministerio Público,
y además la creación de ciertos mecanismos que
suspendan el procedimiento en los delitos leves o medianos,
privilegiando la reparación antes que la reacción
penal.
La discusión victimológica ha encontrado sus
primeros resultados en las leyes de protección de la
víctima, en el año 1.982 en los EE.UU., en la
República Federal de Alemania en el año 1.987,
Recomendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de Europa y en una Declaración
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del año
1.986.
La ley americana para la "Protección de
víctimas de delitos y de testigos del hecho", de 1.982 ha
mejorado sustancialmente la posición judicial de la
víctima en el proceso penal. Entre sus medidas obliga a los
fiscales que introduzcan en los informes de la investigación
sumarial que remiten a los juzgados, el llamado Victim Impact
Statement, en el que se consigna el hecho punible y sus
consecuencias desde el punto de vista de la víctima.
Mediante la introducción obligatoria
de éste informe se impide que, los tribunales, como era
frecuente, procesen al acusado sin haber visto u oído jamás algo
referente a la víctima.
La ley alemana del año 1.987, también
denominada de "Protección de la Víctima", otorga
derechos a la misma a participar del proceso en dos calidades
diferentes:
1) Autorizando a deducir acusación particular a
aquellos lesionados en bienes jurídicos especialmente
personales, les otorga tomar parte en el proceso penal junto al
fiscal como acusadores adicionales, rige para quienes han sido
víctimas de violación, secuestro, tentativa de
homicidio.
2) víctimas no autorizadas como acusadores
adicionales pero se les otorga el derecho a tomar conocimiento
de las actuaciones con asistencia letrada, lo que le permite
defenderse de los excesos del tribunal o del defensor del
acusado.
La ampliación de las autorizaciones de
participación en el proceso penal, es un hecho positivo, ya
que brinda la posibilidad de defenderse activamente de las
estrategias de
contraacusación esgrimidas por la defensa.
En el año 1.985, el Consejo de Ministros del
Consejo de Europa aprobó las recomendaciones para el
mejoramiento de la situación jurídica de las
víctimas en el derecho y en el proceso penal,
adoptándose por las Estados miembros las siguientes medidas:
Asegurar el trato de la víctima en sede policial de tal modo
que no sufra ningún daño psíquico
adicional, que la Fiscalía debe observar al formalizar la
acusación contra el autor si éste ha cumplido con sus
obligaciones de reparación respecto de la víctima, que
en el interrogatorio no sean lesionados los derechos y el honor
de las víctimas. Estas recomendaciones tratan de evitar una
victimización secundaria, es decir, el daño
psíquico adicional que le podría causar la justicia.
Igualmente se recomienda que, el tribunal penal debe disponer la
reparación de daño del autor como sanción propia e
independiente, que la información pública sobre el
proceso penal tendrá lugar preservando la esfera privada de
la víctima, guardando en secreto su identidad. Por último, la
previsión de medidas adecuadas para la protección de la
víctima y su familia de posibles actos de venganza por parte
del autor o sus allegados.
Las Naciones Unidas señalan en sus normas relativas
al tema, que debe tratarse a las víctimas con
comprensión y respeto por su dignidad humana. Recomiendan
además que deben recibir asistencia y apoyo material,
médico, psicológico, jurídico y social por medio
del gobierno, voluntarios, comunitarios.
Estas recomendaciones tienen su fundamento en la
necesidad de satisfacer al ofendido con mecanismos actuales que
escapan a la "justicia" entendida en los términos
tradicionales. Así la víctima de un delito, ante quien
falló el sistema de seguridad de un Estado porque no pudo
protegerlo, se verá apoyada, si se le brinda, amén del
procedimiento penal, una ayuda a su situación por medio de
asistencia interdisciplinaria que le permitirá sobrellevar y
asumir, el daño que se le ha causado.
En el proceso penal que sigue al conocimiento de un
hecho punible y donde la víctima sea un menor de edad, se
deberá tener muy en cuenta el respeto por su persona y la
debida atención que merece su vulnerabilidad
psicológica, atento la edad que presenta. Todos los menores
requieren una atención especial, atento sus
características personales. Conlleva esto, una actitud de parte del Estado,
de protección integral especializada de su vida y
persona.
Estos principios fueron reafirmados en
casi todos los Congresos y Convenciones Internacionales, entre
ellos, la Convención de los Derechos del Niño. Se deduce
de ésta afirmación, lo imprescindible que resulta la
asistencia personalizada del menor que resultare víctima de
un delito.
La victimología ha ayudado a profundizar el conocimiento de la
incidencia del delito y de los hechos catastróficos en la
vida de las personas afectadas. A su vez, al avanzar en el
estudio de los factores de riesgo y de los factores de
vulnerabilidad, ha echado luz sobre aspectos trascendentes que
inciden en la victimogénesis y que importan a la hora de
establecer políticas y acciones
preventivas y asistenciales relativas a la
víctima.
Se distingue la víctima directa, es decir, aquella
que sufre en sentido estricto la ofensa del hecho tipificado como
delito, de la víctima indirecta, o víctima en sentido
más amplio, que es aquella persona que, sin participar
expresamente en los hechos que se enjuician, es victimizada
debido al sufrimiento, el menoscabo e incluso la muerte de la primera y en su
caso por la propia contemplación de la victimización
primaria.
El hecho intencional ocasiona un trauma mayor. En los
estudios victimológicos se ha acreditado que el hecho de que
la fuente de la lesión a la víctima sea un ser humano
que actúa intencionalmente, y un objeto inanimado o un
accidente de la naturaleza o del hombre, es una cuestión
central en el trauma que el hecho ocasiona. Al respecto, los
delitos involucrados en la violencia familiar más
frecuentemente son los que causan del mayor daño intra
psíquico. Más todavía cuando el delito proviene de
quien la víctima menos lo espera: el cónyuge, la madre,
el padre, el abuelo, etc.
En otro aspecto, la primariedad o secundariedad de la
victimización dependen de la fuente victimizante. La ofensa
desencadenada por el propio hecho delictivo conduce a una
victimización primaria. La víctima secundaria nace
fundamentalmente de la necesaria intersección entre un
sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, pero
también por el mal funcionamiento de otros servicios
sociales.
La existencia a su vez de factores de riesgo, que
predisponen a una persona a convertirla en víctima,
añade información útil a la hora de crear programas y acciones encaminadas
a prevenir nuevos hechos. Si bien cualquiera puede ser
víctima de un determinado hecho, mediante estudios
epidemiológicos diversos se han identificado factores de
riesgo de victimización que permiten hablar de víctimas
potenciales o de alto riesgo. Factores biológicos como la
raza, la edad, el sexo y la discapacidad tienen importancia
en éste aspecto: niños, ancianos, mujeres y
discapacitados son universalmente considerados grupos de riesgo en nuestras
sociedades actuales.
Otro aspecto aportado por la victimología es de la
vulnerabilidad de la víctima. En victimología los
factores de vulnerabilidad adquieren un poder determinante,
comportándose como moduladores entre el hecho criminal y el
daño psíquico, físico o socioeconómico
según el caso. Estos factores entran en escena una vez
producida la ofensa, suscitando la aparición de secuelas o
trastornos, y amplificando los efectos del hecho criminal. Son
factores de vulnerabilidad, los derivados de factores
biológicos: las edades críticas, el sexo femenino, la
discapacidad mental o física, etc.; los derivados de
factores biográficos: como la temprana pérdida o
separación de la madre, una historia de abuso sexual infantil u otra
victimización previa; antecedentes psiquiátricos
familiares, historia de inestabilidad familiar, separación o
divorcio de los padres, etc. y los relativos a los recursos sociales: la pobreza y la marginalidad económica, el
desempleo, escaso número
de roles sociales, carencia de un sistema de redes sociales amplia y ausencia de
habilidad social.
Al hecho delictivo pueden seguirle complicaciones que
alteren por completo el plan de vida de la persona, que
generen infinidad de problemas, no sólo psicológicos y
sociales. El grupo de concausas contemporáneas y
subsiguientes a la victimización se encadenan,
complicándola, y pueden llevar a la víctima a un estado
de victimización sin solución de
continuidad.
La victimización supone una violencia que
lamentablemente se ha vuelto algo natural por lo cotidiano y
obvio. Esta forma de actuar que desconoce a la persona ofendida,
tratándola como expediente con número y año y no
como ser humano, es la mayor fuente de
victimización.
El tratamiento de una mayor equiparación entre la
situación del autor y la víctima en el proceso penal
está aún en pleno desarrollo. Sin embargo, una actitud
comprensiva de la víctima, la comprensión de su
situación de profunda conmoción, de su realidad social,
de sus miedos y temores futuros, representa un fortalecimiento de
la trama de prevención delictiva que tiene como resultado la
disminución de la impunidad del delito. De
ahí, la necesidad de proseguir con empeño y valor su estudio.
En la Provincia de Jujuy, el artículo 43 de la ley
4721/93 contempla que en caso de que las víctimas de delitos
sean menores, el juez competente (el juzgado de instrucción,
en tanto alude a los imputados mayores de edad) remitirá al
Juzgado de Menores la información respectiva, para la
asistencia y protección del menor. Agregando, que lo que
disponga el Juez de Menores, se efectuará a través de
la Secretaria Asistencial.
Es decir, que ante la producción de un hecho de
abuso sexual, se puede recurrir ante el Juzgado de Menores, en
sus dos secretarias, la Penal y la Asistencial, el Tribunal de
Familia y por ante la Justicia Penal.
Estos son los caminos que se deben desandar en la
Provincia de Jujuy, para lograr de algún modo solución
a la problemática que plantea el abuso sexual.
Evidentemente las falencias estructurales, la falta de
proyectos, la carencia de
políticas claras sobre la minoridad y la familia en general,
los disímiles criterios judiciales, entre otros motivos,
conspiran en contra de un adecuado tratamiento de todos los
aspectos que involucra la delicada temática del abuso
sexual.
Ello no obstante, los instrumentos que se han
reseñado, resultan al menos, un buen punto de partida para
encararla en espera de una sociedad que implemente de una buena
vez planes de gobierno y políticas de estado que protejan
adecuadamente a los sectores más débiles de la
sociedad. De no ser así, todo lo que se diga en los
Congresos Nacionales, Internacionales, en los instrumentos
firmados por las Naciones, tales como la Convención sobre
los Derechos del Niño, serán meras declamaciones
teóricas, vacías de contenido.
Ricardo Alberto GRISETTI