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La conducta omisiva entre Escila y Caribdis




    Monografía destacada

    1. Una Obligada Nota
      Introductoria
    2. Escila
    3. Caribdis: Lo natural que
      asusta
    4. El Debate en la conducta
      omisiva
    5. La Omisión y el primero
      de los extremos. Caribdis
    6. La Omisión y el peor
      de los extremos. Escila
    7. Bibliografía
      consultada

    Una Obligada Nota
    Introductoria

    La sensación que parece caracterizar al casi
    recién estrenado siglo XXI es la de la duda o peor
    aún la de una profunda incertidumbre.

    Los diarios locales difunden día a día los
    horrores de las guerras en
    diferentes sitios del planeta, la red de redes aumenta sus
    hipervínculos y tentáculos haciendo la vida
    cotidiana más rápida y truculenta, los artistas de
    la plástica plasman en sus lienzos la teoría
    del caos y los escritores de mejor pluma nos impulsan a pensar en
    una Alicia que no requiere de introducirse en el espejo para ver
    el mundo al revés ( Galeano) o que los locos no son los
    que se guardan tras los muros del manicomio, sino los que
    deambulan por las calles ( Cohelo), o peor aún
    están sentados en otros lugares más
    altos.

    Esta indescriptible expresión de la postmodernidad
    rebasa los marcos sociales y se extiende a los predios del
    Derecho y por ende a los del Derecho Penal, el
    que se debate entre
    lo máximo y lo mínimo, la peligrosidad o la
    culpabilidad ,
    los ciudadanos o los enemigos, el respeto
    irrestricto a la Legalidad o su
    "flexibilización" por conveniencia, un proceso penal
    garantista o un proceso penal "seguro", entre
    otros aspectos, todo lo cual permite hablar de un Derecho Penal
    dividido en dos lados extremos o puntos paralelos que nos hacen
    reencarnar en la piel de Ulises
    al tener que cruzar entre Escila y Caribdis.

    Este propio Derecho Penal por naturaleza
    implica y engendra violencia. Su
    esencia expiatoria y aflictiva lo coloca en el último
    peldaño de la escala de
    elementos del control social;
    debiendo hacer su aparición cuando el resto de los
    concebidos para encorsetar la conducta desviada, fallan, sin
    embargo la historia que alrededor de
    esta ciencia se ha
    escrito y escribe demuestran la preocupación de muchos y
    la voluntad política de otros,
    para disminuir sus efectos nocivos y hacer tolerables por el
    termómetro social, tanto los castigos como
    las conductas escogidas para conformar el catálogo de
    delitos.

    Visto así el pasaje homérico refleja de
    modo exacto la encrucijada actual de la ciencia
    penal, por uno de los extremos la infernal Escila y por el otro
    Caribdis, es decir el saber se debate entre un Derecho Penal
    extremo y hasta cruel y otro, bien excesivamente tolerable que
    puede generar impunidad e
    inconformidad social pero siempre por esencia violento, o lleno
    de cuestiones problémicas sin resolver, lo que unido a sus
    contradicciones propias impide a cualquiera que pueda salir ileso
    de tal viaje, ni mucho menos inclinarse totalmente hacia uno de
    sus extremos, proeza que exigirá de los que han escogido a
    estos predios como estudio y trabajo de una
    tensión mayor y del desarrollo del
    verdadero arte del guante
    blanco y la espada afilada.

    Escila

    La sociedad que
    condiciona y exige al Derecho Penal moderno puede recibir varios
    nombres, postmoderna, ultradinámica, informatizada o del
    riesgo, todos
    se resumen en uno: diferente, por lo que el ordenamiento
    jurídico y sus normas se mueven
    en post de esa diferencia.

    Las realidades sociales caracterizadas por un desarrollo
    sin límites de
    la informática, la genética,
    la cosmonáutica entre otros saberes genera una
    diversificación y ampliación de los riesgos; el
    ama de casa no sólo teme al ladrón o a la posible
    estafa del vendedor del mercado sino se
    preocupa además por la probable destrucción de la
    capa de ozono
    o por la
    contaminación de las aguas que beben sus hijos,
    fenómeno que al propio tiempo crea en
    la comunidad una
    difusión exagerada de un sentimiento de inseguridad ,
    el cual se transforma en expectativa social que el Derecho debe
    resolver, casi siempre con el empleo de su
    arma más potente: el Derecho Penal.

    Esta indetenible sociedad del riesgo y su
    "protección"penal ha requerido en igual sentido de la
    instrumentación de una novedosa
    Política Criminal que al decir de Díez
    Ripollés puede centrarse en cuatro direcciones:
    Ampliación de los ámbitos sociales objeto de la
    intervención penal ( nucleares, informáticos,
    genético, delincuencia
    organizada), persecución de la criminalidad de los
    poderosos, jerarquización de la intervención penal
    en detrimento de otros instrumentos del control social quedando
    seriamente lacerado el principio de subsidiariedad penal y la
    necesidad de acomodar los contenidos del derecho sustantivo y
    adjetivo a las especiales características de esta
    criminalidad de nuevo tipo.

    El tramado de tales parámetros no pasa
    inadvertido y provoca como efecto de "bola de nieve"
    consecuencias trascendentes tales como la proliferación de
    nuevos bienes
    jurídicos de naturaleza colectiva, unido a un mayor
    protagonismo de los delitos de peligro o de lesión ideal
    del bien jurídico, caracterizados por estructuras
    típicas de simple actividad, fundamentando su
    punición en base al principio de precaución,
    anticipación de la intervención penal (
    generalización de la punición de los actos
    preparatorios), admisión de ciertas pérdidas en el
    principio de seguridad
    jurídica derivada de la menor precisión en la
    descripción de los comportamientos
    típicos y del uso de la teoría de las leyes penales en
    blanco y aproximación extrema de las diferencias entre
    autoría y participación y entre tentativa y
    consumación.

    Sin embargo la consecuencia más importante de
    este denominado modelo de la
    seguridad
    ciudadana lo constituye lo que se ha dado en llamar el
    reinvento del Derecho Penal del Enemigo, jerarquizado a partir de
    los sucesos del 11 de septiembre del 2001 y fundamentado con los
    siguientes ataques terroristas perpetrados en Madrid y
    Londres; doctrina que ha dividido a la sociedades en
    dos bandos (ciudadanos y enemigos) y que posibilita que en las
    normas jurídico-penales ya no rijan ni siquiera los
    más elementales principios de
    garantías y reglas de imputación que suelen
    postularse como elementos irrenunciables del trato de un Estado de Derecho
    con los infractores de los preceptos penales.

    El Derecho Penal del Enemigo introduce en los medios y
    textos criminales, no sólo una nueva división de
    esta rama del Derecho sino también nuevos términos
    tales como la tercera velocidad, descrita al decir de
    Silva Sánchez a partir de una diferenciación en el
    momento actual de" dos velocidades" ubicadas en los entornos de
    los ordenamientos jurídico-penales, una primera en la que
    se fijan sanciones privativas de libertad y en
    la que deben respetarse normativa y judicialmente los principios
    sustantivos y procesales clásicos, una segunda constituida
    por infracciones menores que implican respuestas leves como penas
    pecuniarias o privativas de derecho y en las que por lo tanto
    podría flexibilizarse de algún modo esos principios
    y reglas tradicionales, siendo entonces al decir de este autor ,
    la tercera velocidad
    aquella en la que conviven la imposición de graves penas
    privativas de libertad y la flexibilización de los
    principios y reglas de imputación.

    Hasta aquí el panorama descrito puede ser
    preocupante, pero en modo alguno aterrador, sin embargo si a esta
    consideración que en sentido figurado se ha dado en llamar
    tercera velocidad le sumamos el resto de los elementos que
    al decir de Jakobs caracterizan la nueva doctrina, la
    sensación puede cambiar. Hablamos de la
    transformación de la teoría de la pena y sus fines,
    donde en el Derecho Penal tradicional el castigo responde a una
    incorrecta motivación
    del ciudadano con la norma, el que a través de su acto
    entra en contradicción con el ordenamiento establecido
    pero que en todo momento la pena fijada no podrá exceder
    de la medida de su culpabilidad y deberá responder a un
    fin socializador; ahora, en el Derecho Penal del Enemigo la
    función
    manifiesta es la eliminación de un peligro, centrado en
    las condiciones personales del infractor, es decir se abandona el
    Derecho Penal de actos para exaltar a un Derecho Penal de autor
    donde el principio rector sea el de peligrosidad.

    Por otro lado los status sociales se transforman; la
    división de pobres-ricos, incluidos-excluidos,
    aceptados-marginales se cambia en ciudadanos y enemigos, estando
    ubicado en el primer rubro aquellos que no se desvían por
    principio y en el segundo los desviados que no ofrecen
    garantías en su comportamiento
    y por lo tanto deben ser excluidos y combatidos. Cánones
    teóricos que fundamentan que un Derecho Penal del Enemigo
    verdaderamente delimitado es menos peligroso, que entremezclar el
    Derecho Penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho
    Penal del enemigo.

    Como se aprecia la imagen ahora
    descrita parece dantesca y lleva a afirmar , tal y como lo
    hiciera el profesor Mir
    Puig en la Habana el día 18 de julio del año en
    curso al presentarse la Escuela de Verano
    sobre Temas Penales Contemporáneos "no podemos hablar
    ahora de una Derecho Penal Mínimo"o como lo hiciera Cancio
    Meliá "el Derecho penal del ciudadano es un pleonasmo, el
    Derecho Penal del enemigo una contradicción en los
    términos, se suma entonces la ciencia penal a la ya
    conocida Teoría del caos y se legisla hoy de modo severo,
    se aumentan los catálogos de delitos para "proteger"
    bienes jurídicos "colectivos", se fijan penas excesivas
    luego de un proceso reducidos de garantías sin pensar que
    tal como lo explica el "efecto mariposa" dentro de un tiempo,
    quizás no muy lejano que las consecuencias serán
    impredecibles.

    Caribdis:
    Lo natural que asusta.

    El Derecho Penal por su eminente sentido sancionador y
    restrictivo ha sido catalogado como fuerte y por tanto mucho se
    insiste en que debe acompañarlo un carácter subsidiario y fragmentario que
    minimice sus efectos y concepciones normativas, además de
    hacerse acompañar por una Política Criminal
    adecuada, que no caiga en la falacia de pretender eliminar la
    delincuencia y de un proceso de juzgamiento penal dotado de
    mecanismos ágiles , donde a pesar de la celeridad
    prevalezca el derecho a un Debido Proceso.

    Estas parecen ser ideas claras que hablan de una ciencia
    castigadora que aboga por no perder el sentido humanista, sin
    embargo la esencia del Derecho Penal y su propia historia apuntan
    más hacia una pérdida creciente de seguidores y
    defensores que al disfrute de una mediana popularidad, de hecho
    las posiciones más reaccionarias del abolicionismo se
    inclinan, ya no por el derrumbe de los muros de las
    cárceles sino por la desaparición absoluta del
    sistema penal,
    baste recordar las palabras de Radbruch cuando insistió en
    darle a la sociedad no un mejor Derecho Penal sino algo mejor que
    el Derecho Penal.

    Por otro lado no sólo la concepción de la
    ciencia criminal goza de mala fama, la llamada dogmática
    penal es catalogada de compleja, dispersa, abstracta e
    incomprensible, incapaz de ayudar al trazado de pautas claras
    para el estudio y perfeccionamiento de esta rama del Derecho, lo
    que ha motivado que algunos autores califiquen el momento actual
    como la era del bizantinismo penal o de una situación de
    confusionismo y extravío conceptuales y operativos
    con sus consecuentes peligros de oscura regresión, en
    ocasiones enmascarados en novedosas teorías
    que no hacen sino esconder perturbadoras y tradicionales opciones
    de regulación, aplicación y ejecución
    penal.

    A lo anterior se le agregan incontables interrogantes de
    continua formulación al interno del Derecho Penal , y que
    aún sin llegar a mutar en el temido Derecho Penal del
    Enemigo pueden quitar el sueño a cualquiera, dígase
    preguntas tales como:

    ¿Deben responder penalmente las personas
    colectivas?

    ¿El esquema de imputación ortodoxo
    seguirá resolviendo las situaciones cambiantes?

    ¿Los patrones típicos y de responsabilidad se ajustan a todas las variantes
    delictivas ( omisión, tentativa, imprudencia, concurso,
    complicidad).?

    ¿La conducta omisiva es propiamente acción
    o representa una variante particular del actuar
    humano?

    ¿La inactividad penalmente castigada es
    responsabilidad de muchos o sólo imputables a unos
    pocos?

    ¿Los delitos impropios de omisión
    verdaderamente laceran el principio de Legalidad?

    ¿Quién debe primar en la
    determinación de la pena, el principio de culpabilidad o
    el juicio de peligrosidad?

    ¿La pena realmente cumple un fin?

    ¿La prisión educa?

    ¿ Cómo eliminar de los textos penales los
    tipos abiertos y las normas en blanco?

    ¿Sería correcto lo anterior?

    Como ven el círculo de interrogantes puede ser
    mayor, lo dejamos a la imaginación del lector, pero
    constituyen unido a la problemática de la moderna
    dogmática penal y al aumento de las expectativas que se
    hacen recaer en esta rama del quehacer jurídico el
    surtidor natural que arrastra la ciencia penal, y que puede hacer
    descender al infinito a quien no se haga acompañar de una
    buena brújula,
    que bien pudieran ser una doctrina sólida sustentada en el
    respeto irrestricto a la especie humana y a los elementales
    principios y garantías que deben primar en un Estado de
    Derechos.

    En este entramado de interrogantes una de las más
    complejas y temidas por los estudiosos y prácticos de la
    ciencia penal es la omisión, tanto como variante de la
    conducta humana,
    que como figura delictiva autónoma requerida de interpretación y aplicación, temor
    que responde a que la ciencia criminal ha estado concebida como
    patrón tradicional para delitos intencionales, perpetrados
    por acción, consumados y ejecutados por su autor directo o
    material, siendo el resto de las variantes que en la vida real se
    dan ( imprudencia, omisión, tentativa y complicidad)
    asuntos de polémico planteamiento y peor
    solución.

    Tomemos entonces a esta institución no
    sólo como centro de nuestro estudio sino también
    como referente para demostrar que tanto en la visión
    general del Derecho Penal como en las celdas particulares que
    componen su disciplina
    rige un eterno debate entre extremos, conciliables a veces,
    opuestos en otras; seguimos como Ulises buscando el
    final.

    El Debate en la
    conducta omisiva
    .

    La omisión como forma de la conducta
    humana.

    El comportamiento
    humano es objeto de atención para disímiles ciencias
    reconocidas como tal o no, dígase la psicología, la
    sociología, la Politología entre las
    primeras y las religiones populares en el
    segundo grupo, todas
    confluyen en tratar de explicar, entender o por lo menos conocer
    las diferentes maneras de actuar de los individuos.

    Para el Derecho Penal como parte de las ciencias
    jurídicas, el tema de la conducta humana constituye
    uno de los primeros aspectos que a lo largo del desarrollo de su
    aparato de categorías y doctrinas ha provocado las
    más encarnizadas discusiones, siendo abordado, bien bajo
    el calificativo de acción como término
    genérico, que como conducta propiamente dicha, es decir al
    referirnos a la teoría de la acción de forma amplia
    se apunta hacia cualquiera de las formas de comportamiento (
    hacer o dejar de hacer), el resultado que se obtiene en el mundo
    exterior y el vínculo o nexo de causalidad que relaciona a
    ambos extremos, y si por otro lado de modo estricto se habla de
    acción se aduce a la expresión concreta de actuar
    mediante un movimiento
    corporal expreso en actos.

    Se discute además sobre la naturaleza
    ontológica o normativa del concepto de
    acción, lo que dependerá de la posición
    doctrinal que se sostenga (causalismo, finalismo o social de la
    acción), ubicando a este elemento bien en las condiciones
    del ser, de la realidad (causalismo y alguna fracción del
    finalismo) o en las del deber ser (social), aspecto en el que
    coincidimos con Luzón
    Peña al ubicar la esencia de la acción en un
    modesto concepto ontológico al que se le irán
    agregando aspectos normativos por los restantes elementos del
    delito.

    Sin embargo la polémica más interesante es
    la que han desplegado en años las corrientes fundamentales
    del quehacer penal: el causalismo y el finalismo. Para la primera
    de estas, la acción se entendía como impulso de la
    voluntad que genera un movimiento corporal que supone la
    causación de una modificación perceptible en el
    mundo exterior y en la segunda de las doctrinas, la acción
    es el ejercicio de la actividad final, que consiste a su vez en
    la producción consciente de efectos partiendo
    de un objetivo.

    Paralela al finalismo aparece en los círculos
    doctrinales la teoría inicialmente denominada
    objetivo-final y que luego se bautizaría
    definitivamente como teoría social de la acción, la
    que centra su atención en la acción no como
    fenómeno natural sino social, es decir como conducta
    socialmente relevante con significado o trascendencia.

    A esta lista se suman otros conceptos como los de la
    acción típica, el negativo de acción,
    intencional, personal, y
    dialéctico materialista, siendo esta última postura
    la que muestra el
    profesor cubano Quirós Pírez cuando caracteriza a
    la acción como una unidad de lo objetivo y lo subjetivo,
    una simbiosis de actos externos que responden a los intereses y
    sentimientos de quien los exterioriza en un momento social
    determinado.

    La conducta omisiva, al pertenecer al bando de lo
    diferente, ha padecido de una relativa orfandad en la
    determinación de su naturaleza. Primero nació con
    el carácter de primogénita; en las Santas
    Escrituras, los mandamientos se expresaron algunos de ellos de
    forma negativa (No hacer), luego dejó de ser reconocida,
    pues de la nada, nada se puede obtener, ha acompañado a la
    acción como su apéndice y por último
    logró que un importante sector de la doctrina la
    reconociera como una forma propia de comportamiento, con vida y
    características particulares.

    La consecuente ubicación de la conducta omisiva
    en algunas de las posiciones enunciadas anteriormente responde no
    sólo a la postura doctrinal que se sostenga, sino
    también a la definición de omisión de la que
    se parta, bien podrá ser ontológica dándole
    el carácter primordial a las propiedades del ser y por
    ende tanto la acción como la omisión tendrán
    un juicio de valor previo
    al injusto o por el contrario al usar una metodología axiológica se
    fundamentará el concepto de omisión desde una
    perspectiva del deber ser ,y el juicio de valor recaerá en
    la norma jurídica, la omisión será entonces
    al decir de la profesora Pérez Cepeda un no hacer que se
    esperaba que el sujeto realizara al serle exigido por la
    norma.

    Al llevar el debate a las corrientes de la acción
    ya referidas, causalismo y finalismo, encontramos que para
    Radbruch resulta imposible la formulación de un
    macroconcepto capaz de abarcar ambos comportamientos, a partir de
    colocarle a la acción tres elementos (voluntad, hecho y
    relación de causalidad) los que resultan de difícil
    determinación en la omisión, mientras que Mezger
    partiendo en igual sentido de una posición causal
    consideró que es viable esta formulación general,
    pues al actuar siempre se hace algo, bien directamente o dejando
    de hacerlo y de esta forma la omisión consistirá en
    una acción esperada.

    El panorama que muestra el finalismo no es diferente al
    analizado ut supra , Armin Kaufman al sostener que la
    capacidad de acción es el elemento común
    entre la conducta activa y omisiva, unido a su naturaleza
    prejurídica posibilita que ambas formas de comportamiento
    se fundan en un concepto común, agregándole a la
    acción omisiva el elemento intelectual, es decir el
    omitente debe tener conocimiento
    de la situación y la posibilidad real de planificar la
    realización de la acción final, ideas con las
    coincide parcialmente quien fuera considerado el padre de esta
    corriente doctrinal, Hanz Welzel al considerar a la acción
    y la omisión como formas de la conducta humana dominable
    por una voluntad final, separando de la segunda de estas la
    causalidad y el
    conocimiento del fin de la acción.

    La teoría social de la acción vuelve a
    partir del carácter prejurídico del concepto de
    omisión, defendiendo la posibilidad de conformar el
    supra-concepto del que anteriormente se ha hablado, ahora
    sustentado en las concepciones de la sociología en
    general, encontrando su principal limitante en el no
    reconocimiento del aspecto normativo contentivo de la conducta
    esperada, lo que condujo a Jescheck a reconocer la necesidad de
    acudir al terreno del injusto como sustrato material de la
    omisión . Por otra parte, en su pretensión de
    formar ese macroconcepto y remontarse a un punto superior de la
    naturaleza valorativa (la perspectiva social), la finalidad y la
    posibilidad de finalidad serán los criterios, junto a la
    trascendencia exterior, que dotarán de relevancia social a
    una conducta humana, siendo entonces para la omisión y la
    imprudencia la posibilidad de finalidad antes citada, lo que
    determina su valoración en la sociedad

    Esta interesante polémica nos lleva a reflexionar
    en varios sentidos; en primer lugar no debemos olvidar el fin
    principal que inspira y determina el mantenimiento
    de la ciencia penal, la protección y tutela de los
    bienes jurídicos indispensables para el mantenimiento de
    la vida , en segundo lugar la exigencia de la voluntariedad y
    exteriorización de la conducta humana para alcanzar
    trascendencia jurídico-penal y en tercer término la
    valoración de que cualquiera sea la postura que adopte el
    legislador en cuanto a incluir o excluir determinadas conductas
    del catálogo de delitos, tanto las comisiones y omisiones
    que afecten intereses vitales en el orden social estarán
    dotados de la condición de acciones sean
    o no calificadas como ilícitas por la norma.

    De lo anterior se deduce que a reserva de las diversas
    posturas asumidas por los teóricos del Derecho Penal tanto
    la acción como la omisión constituyen modalidades
    del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un
    fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo
    distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su
    relación con el perjuicio del bien jurídico ( la
    comisión daña al bien jurídico mediante una
    actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la
    omisión a través de una inactividad corporal)
    siendo necesario agregar en el caso de esta última la
    particularidad de que dicha manifestación conductual tiene
    que ser parte del sistema normativo, el que calificará
    como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no
    realización de acciones que el sistema espera sean
    llevadas a cabo, siguiendo la idea del profesor Mir Puig, "la
    omisión constituye un concepto normativo que exige no
    sólo el dato prejurídico del comportamiento, sino
    también que éste se contraponga a una conducta
    descrita en un tipo legal"

    La controversia doctrinal relacionada con el
    comportamiento humano y su interpretación según los
    postulados de la teoría de la acción se traslada al
    plano legislativo, al ser conceptualizado en la mayoría de
    los Códigos Penales la definición de delito a
    partir de los términos de acción y omisión
    con sus correspondientes aditamentos tales como la tipicidad, la
    antijuridicidad o la culpabilidad, resultando llamativo en este
    sentido los casos de las normativas penales de Brasil y Bolivia, donde
    el legislador decide no conceptualizar el ilícito penal
    pero si la relevancia de la conducta omisiva,
    específicamente la llamada omisión por
    comisión, solución que suponemos tenga su
    explicación en la especial vulneración que puede
    provocar este tipo de conducta al principio de
    legalidad.

    La Omisión
    y el primero de los extremos. Caribdis
    .

    Siguiendo nuestro hilo conductor y en la
    pretensión de demostrar que el moderno y tradicional
    Derecho Penal se debate entre extremos, llevamos el análisis de la conducta omisiva a los
    marcos de estos puntos, primero, al que denominamos Caribdis(
    extremo natural de la ciencia criminal pero que al propio tiempo
    constituyen preocupaciones aún sin resolver, que pueden
    conducir a dudas o peor aún a la pérdida de la
    creencia social de esta rama del Derecho) y luego al lado
    más radical (Escila) visualizado en el actuar omisivo por
    una posible afectación al principio de legalidad, las
    exigencias tipificativas de sus figuras delictivas y su
    relación con otras modalidades de tipos
    legales.

    El extremo natural del actuar omisivo apunta hacia la
    formulación de diversas interrogantes:

    1. ¿Cuál es la naturaleza de la conducta
      pasiva?
    2. ¿Omitir algo implica mantener una postura
      pasiva totalmente o puede aceptarse la realización de
      alguna actividad activa?
    3. ¿Existen omisiones dolosas o sólo se
      percibe esta forma de conducta en el actuar
      culposo?
    4. ¿El tipo omisivo es calificado como abierto o
      estricto?
    5. ¿El actuar por omisión implicará
      una gradación de la pena diferente al delito
      comisivo?
    6. ¿La solución de esta forma peculiar de
      tipicidad debe estar el ley o en la
      interpretación judicial?
    7. ¿La llamada posición de garante debe
      ser demostrada siempre con su consecuente fuente de
      obligación?
    8. ¿Cuáles son las verdaderas y legales
      fuentes de
      la posición de garante?

    Sin ánimo de pretender resolver las interrogantes
    expuestas anteriormente colocamos nuestro granito de arena en
    aquellas que consideramos de vital interés
    para la dogmática y la práctica
    jurídico-penal.

    La postura humana que es considerada omisiva para
    el lenguaje y
    el ojo social implica la no realización de acto alguno, la
    tranquilidad total ante una situación determinada, sin
    embargo en el Derecho Penal la cuestión no resulta tan
    sencilla; quien abandona a un peatón que previamente ha
    atropellado y se encaminada de forma acelerada hacia su hogar, el
    padre que lee tranquilamente el
    periódico mientras su hijo salta por el balcón
    del apartamento, la enfermera que conversa por teléfono mientras el paciente en fase
    terminal hace un paro
    cardíaco, ¿todos permanecen pasivos e
    inmóviles ante las actividades producidas?

    La respuesta lógicamente no es afirmativa,
    evidentemente cada uno de ellos realiza diversas acciones que
    ocupan su tiempo y su mente, obviando efectuar las debidas y
    esperadas por la norma, al decir de Mir Puig, Bacigalupo y Silva
    Sánchez la no realización de la conducta descrita
    por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución
    de una acción positiva distinta a aquella, la que no tiene
    valor alguno para la corporificación del tipo omisivo en
    su sentido estricto, pero sí cuando la misma se realiza en
    lugar de la debida. Criterio admitido además por
    Luzón Peña cuando apunta que el concepto de
    pasividad o inmovilidad que se maneja es relativo o convencional,
    pues en cada una de las disímiles posturas que puede
    adoptar el ser humano se ejercitan acciones de alguna forma (
    mirar u oír, por ejemplo) ya que la inmovilidad muscular
    resulta rara y excepcional, siendo entonces el núcleo de
    la conducta omisiva, no el mantenimiento de una posición
    estática con los ojos tapados y sin
    escuchar, sino la no realización de las acciones
    previamente ordenadas y esperadas por el ordenamiento
    jurídico.

    Otra de las cuestiones que pertenece a la esencia
    confusa de la acción omisiva y por ende a los delitos
    perpetrados de esta forma, la constituye los criterios o pautas
    para distinguirla de la actuación activa, es decir
    cómo saber si estamos en presencia de un ilícito
    penal puramente comisivo u omisivo, atendiendo que en la dinámica de conformación de los
    actos delictivos se entremezclan tanto acciones de hacer como de
    no hacer, sirvan de ejemplos algunos casos, el conductor de un
    vehículo que omitiendo colocar en el mismo la debida
    iluminación atropella a un
    transeúnte , el sujeto que participa en una estafa solo
    dando con su presencia credibilidad al ardid que se utiliza
    .

    En busca de esta delimitación seguimos los
    criterios de Heinz Gossel y Heinz Zipf quienes establecen dos
    ámbitos para la distinción, las estructuras
    ontológicas prejurídicas y los puntos valorativos ;
    las primeras se remontan a las opiniones de Von Lizst, Engisch,
    Kaufmann, Rodolphi entre otros, en cuanto a la
    determinación de patrones que diferencian a cada una de
    estas conductas ( movimientos corporales, utilización de
    energía etc) y los segundos afirman que la acción y
    la omisión no es cuestión de hechos sino de
    valoración y por tanto algunos analizan el sentido social
    del acontecimiento (Schmidt, Boldt), otros la imputación
    objetiva (Stratenwert) y no faltan quienes afirman la
    imposibilidad de delimitación ( Arzt), siendo el criterio
    de solución para los autores referidos el detenido
    análisis de la estructura de
    la acción y su relación con la norma, los que unido
    a la relación bien jurídico- destinatario de la ley
    pueden ayudar en la tan pretendida distinción.

    Por último nos detendremos en uno de los aspectos
    estrechamente relacionado con el comportamiento omisivo, la
    posición de garante y las fuentes de las obligaciones
    que generan ese calificativo, elemento que aparece en aquellas
    figuras delictivas calificadas como de comisión por
    omisión y donde su corporificación responde a la
    obtención de un resultado a través de una
    acción activa ( matar, lesionar) ahora lograda a
    través de un no hacer , por lo que se requiere de la
    determinación de deberes previos que exigían del
    sujeto la realización de una conducta que evitara dicho
    resultado ( padres, tutores, salvavidas,
    médicos).

    El autor de un delito de omisión impropia solo
    puede serlo el titular de un deber de responder que se evite el
    resultado (deber de garante), la determinación del garante
    es una de las tareas más difíciles de la Parte
    General, dado que la propia ley es indeterminada.

    La determinación segura del deber de garante en
    el sistema de imputación resulta indispensable para la
    delimitación del fundamento y los límites de dicha
    imputación, además, el autor de un delito de
    omisión impropia puede serlo quien tenga el deber de
    intervenir, este deber, según la doctrina penal
    contemporánea, tiene que ser un deber jurídico, no
    moral ni
    ético, además se trata de delitos de omisión
    semejantes a la comisión, el deber jurídico de
    obrar en los delitos de omisión impropia, tiene que ser la
    importancia del deber jurídico de omitir en los delitos de
    comisión.

    De acuerdo con los criterios tradicionales,
    deberían comprenderse como fuentes de esa
    obligación de actuar o de custodia de algunos bienes
    jurídicos, los deberes derivados de la ley, los
    establecidos en un contrato o los
    producidos por la injerencia del agente que crea una
    situación peligrosa. De manera más adecuada y
    práctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos
    tipos de deber de garante:

    • Primero, el deber de proteger bienes jurídicos
      expuestos a peligros indeterminados (por ejemplo, deberes que
      derivan de las normas que regulan las obligaciones de los
      padres en relación con los hijos, de marido y mujer entre
      sí, del profesor de natación
      respecto de sus alumnos, del médico con relación
      a sus pacientes) ;
    • Segundo, el deber de vigilar de ciertas fuentes de
      peligro que amenazan bienes jurídicos de manera
      indeterminada (por ejemplo, la responsabilidad del poseedor de
      un vehículo motorizado).

    El garante, además, cumple determinadas funciones
    protectoras necesarias para salvaguardar la integridad de un bien
    jurídico incluido en su esfera de competencia, por
    ello, en la doctrina penal contemporánea que tiene en su
    estudio el presente tema aparecen no solo clases de fuentes en
    relación a la posición de garante sin
    también se conceptualizan funciones que dimanan de esta
    propia posición , teniendo en cuenta que determinadas
    personas están obligadas a velar por la integridad de un
    bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de
    su ámbito de dominio y ellos
    han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en
    peligro o incluso lesionado, si debido entonces a su conducta
    contraria a derecho, tal resultado se produce, responderán
    como garantes de un delito en comisión por
    omisión.

    Ejemplo de tales exigencias lo constituyen las
    denominas fuentes deducidas de una estrecha relación
    vital (padres en relación con sus hijos)

    • deberes que dimanan de la regulación legal de
      determinadas profesiones.
    • deberes de garante deducidos de la asunción
      voluntaria de específicas funciones
      protectoras.

    Cualquiera fuera el criterio escogido como verdaderas
    fuentes del deber de garante exigirá del juzgador efectuar
    la relación norma penal- fuente o criterio de
    obligatoriedad de actuar, bien al momento de calificar el delito,
    valorarlo y al realizar la correspondiente adecuación y
    medición de la sanción.

    La
    Omisión y el peor de los extremos. Escila

    Las soluciones a
    las interrogantes formuladas con anterioridad en nada hacen
    tambalear la legitimidad de la ciencia penal, son una parte
    más de la controversia teórica- normativa propia
    del quehacer jurídico. Sin embargo el extremo que
    comentaremos a continuación si puede poner en tela de
    juicio a teóricos y legisladores, hablamos de la
    relación delito omisivo-principio de legalidad,
    específicamente delito de omisión
    impropia-legalidad.

    Los delitos de comisión por omisión,
    omisión impropia u omisión por comisión
    cualquiera sea la forma para denominarlos, han estado
    caracterizados como tipos parcialmente escritos o de forma
    más radical como tipos no escritos, lo que sin lugar a
    dudas trae aparejado un enfrentamiento cara a cara con el sagrado
    principio de la Legalidad.

    Mayer los catalogó como atacantes directos de
    este principio al estar sus elementos parcialmente indeterminados
    y por lo tanto afectar el mandato de certeza de la norma y la
    máxima nullum crimen sine praevia lege stricta, Colman y
    Schuneman al entender que la exigencia de claridad y
    determinación de los tipos no debe ser vista en un sentido
    absoluto, no califican a la comisión por omisión
    como detractora de legalidad, es decir la denominada lege stricta
    implicará, al decir de estos autores, que los tipos
    penales deben ser precisos en forma suficiente, por lo que no se
    descarta la posibilidad de complementación cuando
    éstos contuvieran algún elemento no escrito (
    posición de garante).

    Si aceptamos esta postura el principio de legalidad
    quedaría satisfecho en su aspecto formal, al incluirse
    estas figuras delictivas en los tipos comisivos de resultado, no
    así el aspecto material, toda vez que el elemento no
    escrito del tipo deberá ser objetivamente determinado con
    la ayuda de los criterios aportados por un método
    racional de aproximación a las fuentes del deber de
    garantía, las que al ser de suma amplitud impediría
    el establecimiento de un numerus clausus de
    fundamentación del deber jurídico de actuar en
    evitación de un resultado típico.

    Resulta cierto que si miramos la amplia lista de fuentes
    de la obligación que se han planteado como condicionantes
    para la posición de garante y su forzada
    configuración en los tipos penales para salvaguardar la
    determinabilidad objetiva de la norma, estaríamos en
    presencia de soluciones irracionales, quizás la
    decisión se ubicaría al decir de Huerta Tocildo en
    el marcaje por la propia norma de los cauces valorativos, no se
    produce entonces una creación judicial "ex – novo"
    sino una cooperación del juez con la ley , el que
    deberá llenar los aspectos no escritos del tipo de
    comisión por omisión sin apartarse del
    espíritu y voluntad del legislador.

    La propuesta antes explicada a todas luces resulta
    acertada, quien mejor que el órgano juzgador para
    conformar y sobrescribir los tipos omisivos impropios al momento
    de su valoración, sin embargo la propia autora reconoce lo
    titánico de la tarea asignada a la judicatura, pues la
    propia ley carece de criterios valorativos que faciliten una
    interpretación judicial precisa y uniforme, dándose
    por la doctrina otras soluciones, también
    acompañadas por aspectos favorables y recurribles, pero
    que buscan en cada caso acercar los delitos omisivos impropios al
    manto de la legalidad.

    Estas perspectivas de solución pueden ser
    resumidas en dos

    1. Cláusulas de equiparación o
      equivalencia que pretenden igualar las conductas activas y
      omisivas previo el cumplimiento de determinados requisitos,
      plasmados generalmente en dicha cláusula y contenidos en
      la Parte General de los Códigos Penales
    2. Tipificación de las comisiones por
      omisión que se estimen merecedoras de penas, ejemplo en
      los delitos contra la vida y la integridad corporal, atendiendo
      al valor del bien jurídico y a su relevancia
      social

    En la primera de las propuestas se esgrimen en su
    contra factores de tiempo lógico, la sociedad con su
    constante desarrollo crea y declarada obsoletas las denominadas
    posiciones de garantías, algunas de las que surgen
    podrán ser reubicadas en los patrones existentes pero
    otras no, sin embargo sus defensores prefieren no la modernidad
    sino colocar un freno a la creación judicial, que
    quedará obligada a marchar por una línea de
    orientación definida y por tanto la seguridad ciudadana
    estará garantizada.

    La labor de tipificación de los delitos
    omisivos impropios con carácter independiente en la
    Parte Especial de las normativas penales también
    encuentra defensores y detractores, los que se ubican en el
    primer bando apuntan que de esta forma se evita el
    reenvío a los tipos comisivos , posibilitaría la
    fijación de una pena menor atendiendo a las
    características de estas manifestaciones delictivas,
    además de mejorarse la relación entre las fuentes
    de garantías y los tipos de delitos en concreto; el
    bando contrario señala que frente a estas indudables
    ventajas este sistema incurriría en un excesivo casuismo
    que no escaparía a la futura aparición de lagunas
    normativas.

    Cualquiera sea la solución que se adopte
    deberá tener como objetivo el acercamiento de las figuras
    delictivas impropias a las exigencias del principio de Legalidad
    y será el resultado de un meditado análisis que
    abarque las características de le legislación
    penal, los fundamentos del sistema jurídico tanto general
    como particular, sin olvidar los parámetros referidos al
    proceso de juzgamiento y conocimiento por parte de los tribunales
    de justicia.

    La selección
    de las conductas humanas que formarán parte de este tipo
    de delitos deberá también valorar el cumplimiento
    de la función protectora del Derecho Penal , su
    carácter subsidiario y el cumplimiento del principio de
    Necesidad, por lo tanto si el bien jurídico que se ha
    decidido proteger puede ser custodiado a través de otra
    norma menos gravosa y que el actuar omisivo que podría
    lastimarlo no representa una verdadera expectativa social, su
    tipificación resulta inadecuada.

    La excesiva proliferación de novedosos bienes
    jurídicos, el desarrollo acelerado de la sociedad, la
    inutilidad o escasa eficacia de otras
    ramas del Derecho no puede conducirnos a lo advertido hace un
    tiempo por Elena Larrauri, a un "archipiélago carcelario"
    visto ahora como un "archipiélago de penalidades", sino al
    equilibrio de
    la balanza y con ella de los principio de justicia, equidad y
    legalidad, en este sentido los delitos omisivos, bien propios
    como impropios requieren de los estudiosos de la ciencia penal
    una mirada más aguda, que les permita continuar con Ulises
    buscando el Final.

    BIBLIOGRAFÍA
    CONSULTADA.

    LIBROS.

    1. Bacigalupo Zapater, Enrique y López-Barja de
      Quiroga, José: "Contestaciones al Programa de
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      alemana por Jorge Bofill Genzsch. Editorial Astrea de Alfredo y
      Ricardo Depalma. Buenos aires
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    8. Jakobs, Günter: "Derecho Penal. Parte General.
      Fundamentos y Teoría de la Imputación."
      Traducción de Joaquín Cuello Contreras y
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      Madrid. 1995
    9. Jakobs, Günther: "Derecho Penal, parte general.
      Fundamentos y teoría de la imputación." 2da
      edición corregida, Marcial Pons, ediciones
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    15. Muñoz Conde, Francisco y García
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    17. Quiróz Pírez, Renén: "Manual de
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      Penales y Criminológicas de la Universidad de Externado
      de Colombia. No.
      67 de Diciembre-Enero de 1998.
    2. Revista Jurídica No. 10 de Enero-Marzo de
      1986. MINJUS. La Habana.

    LEGISLACIONES.

    1. Código Penal de Cuba (actualizado). Ley No. 62
      de 29 de diciembre de 1987.

     

     

    Arlín Pérez Duharte

    Master en Criminología. Profesora
    Asistente.

    Facultad de Derecho. Universidad de Oriente.
    Cuba.

    Materia: Derecho Penal

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