- Una Obligada Nota
Introductoria - Escila
- Caribdis: Lo natural que
asusta - El Debate en la conducta
omisiva - La Omisión y el primero
de los extremos. Caribdis - La Omisión y el peor
de los extremos. Escila - Bibliografía
consultada
Una Obligada Nota
Introductoria
La sensación que parece caracterizar al casi
recién estrenado siglo XXI es la de la duda o peor
aún la de una profunda incertidumbre.
Los diarios locales difunden día a día los
horrores de las guerras en
diferentes sitios del planeta, la red de redes aumenta sus
hipervínculos y tentáculos haciendo la vida
cotidiana más rápida y truculenta, los artistas de
la plástica plasman en sus lienzos la teoría
del caos y los escritores de mejor pluma nos impulsan a pensar en
una Alicia que no requiere de introducirse en el espejo para ver
el mundo al revés ( Galeano) o que los locos no son los
que se guardan tras los muros del manicomio, sino los que
deambulan por las calles ( Cohelo), o peor aún
están sentados en otros lugares más
altos.
Esta indescriptible expresión de la postmodernidad
rebasa los marcos sociales y se extiende a los predios del
Derecho y por ende a los del Derecho Penal, el
que se debate entre
lo máximo y lo mínimo, la peligrosidad o la
culpabilidad ,
los ciudadanos o los enemigos, el respeto
irrestricto a la Legalidad o su
"flexibilización" por conveniencia, un proceso penal
garantista o un proceso penal "seguro", entre
otros aspectos, todo lo cual permite hablar de un Derecho Penal
dividido en dos lados extremos o puntos paralelos que nos hacen
reencarnar en la piel de Ulises
al tener que cruzar entre Escila y Caribdis.
Este propio Derecho Penal por naturaleza
implica y engendra violencia. Su
esencia expiatoria y aflictiva lo coloca en el último
peldaño de la escala de
elementos del control social;
debiendo hacer su aparición cuando el resto de los
concebidos para encorsetar la conducta desviada, fallan, sin
embargo la historia que alrededor de
esta ciencia se ha
escrito y escribe demuestran la preocupación de muchos y
la voluntad política de otros,
para disminuir sus efectos nocivos y hacer tolerables por el
termómetro social, tanto los castigos como
las conductas escogidas para conformar el catálogo de
delitos.
Visto así el pasaje homérico refleja de
modo exacto la encrucijada actual de la ciencia
penal, por uno de los extremos la infernal Escila y por el otro
Caribdis, es decir el saber se debate entre un Derecho Penal
extremo y hasta cruel y otro, bien excesivamente tolerable que
puede generar impunidad e
inconformidad social pero siempre por esencia violento, o lleno
de cuestiones problémicas sin resolver, lo que unido a sus
contradicciones propias impide a cualquiera que pueda salir ileso
de tal viaje, ni mucho menos inclinarse totalmente hacia uno de
sus extremos, proeza que exigirá de los que han escogido a
estos predios como estudio y trabajo de una
tensión mayor y del desarrollo del
verdadero arte del guante
blanco y la espada afilada.
La sociedad que
condiciona y exige al Derecho Penal moderno puede recibir varios
nombres, postmoderna, ultradinámica, informatizada o del
riesgo, todos
se resumen en uno: diferente, por lo que el ordenamiento
jurídico y sus normas se mueven
en post de esa diferencia.
Las realidades sociales caracterizadas por un desarrollo
sin límites de
la informática, la genética,
la cosmonáutica entre otros saberes genera una
diversificación y ampliación de los riesgos; el
ama de casa no sólo teme al ladrón o a la posible
estafa del vendedor del mercado sino se
preocupa además por la probable destrucción de la
capa de ozono
o por la
contaminación de las aguas que beben sus hijos,
fenómeno que al propio tiempo crea en
la comunidad una
difusión exagerada de un sentimiento de inseguridad ,
el cual se transforma en expectativa social que el Derecho debe
resolver, casi siempre con el empleo de su
arma más potente: el Derecho Penal.
Esta indetenible sociedad del riesgo y su
"protección"penal ha requerido en igual sentido de la
instrumentación de una novedosa
Política Criminal que al decir de Díez
Ripollés puede centrarse en cuatro direcciones:
Ampliación de los ámbitos sociales objeto de la
intervención penal ( nucleares, informáticos,
genético, delincuencia
organizada), persecución de la criminalidad de los
poderosos, jerarquización de la intervención penal
en detrimento de otros instrumentos del control social quedando
seriamente lacerado el principio de subsidiariedad penal y la
necesidad de acomodar los contenidos del derecho sustantivo y
adjetivo a las especiales características de esta
criminalidad de nuevo tipo.
El tramado de tales parámetros no pasa
inadvertido y provoca como efecto de "bola de nieve"
consecuencias trascendentes tales como la proliferación de
nuevos bienes
jurídicos de naturaleza colectiva, unido a un mayor
protagonismo de los delitos de peligro o de lesión ideal
del bien jurídico, caracterizados por estructuras
típicas de simple actividad, fundamentando su
punición en base al principio de precaución,
anticipación de la intervención penal (
generalización de la punición de los actos
preparatorios), admisión de ciertas pérdidas en el
principio de seguridad
jurídica derivada de la menor precisión en la
descripción de los comportamientos
típicos y del uso de la teoría de las leyes penales en
blanco y aproximación extrema de las diferencias entre
autoría y participación y entre tentativa y
consumación.
Sin embargo la consecuencia más importante de
este denominado modelo de la
seguridad
ciudadana lo constituye lo que se ha dado en llamar el
reinvento del Derecho Penal del Enemigo, jerarquizado a partir de
los sucesos del 11 de septiembre del 2001 y fundamentado con los
siguientes ataques terroristas perpetrados en Madrid y
Londres; doctrina que ha dividido a la sociedades en
dos bandos (ciudadanos y enemigos) y que posibilita que en las
normas jurídico-penales ya no rijan ni siquiera los
más elementales principios de
garantías y reglas de imputación que suelen
postularse como elementos irrenunciables del trato de un Estado de Derecho
con los infractores de los preceptos penales.
El Derecho Penal del Enemigo introduce en los medios y
textos criminales, no sólo una nueva división de
esta rama del Derecho sino también nuevos términos
tales como la tercera velocidad, descrita al decir de
Silva Sánchez a partir de una diferenciación en el
momento actual de" dos velocidades" ubicadas en los entornos de
los ordenamientos jurídico-penales, una primera en la que
se fijan sanciones privativas de libertad y en
la que deben respetarse normativa y judicialmente los principios
sustantivos y procesales clásicos, una segunda constituida
por infracciones menores que implican respuestas leves como penas
pecuniarias o privativas de derecho y en las que por lo tanto
podría flexibilizarse de algún modo esos principios
y reglas tradicionales, siendo entonces al decir de este autor ,
la tercera velocidad
aquella en la que conviven la imposición de graves penas
privativas de libertad y la flexibilización de los
principios y reglas de imputación.
Hasta aquí el panorama descrito puede ser
preocupante, pero en modo alguno aterrador, sin embargo si a esta
consideración que en sentido figurado se ha dado en llamar
tercera velocidad le sumamos el resto de los elementos que
al decir de Jakobs caracterizan la nueva doctrina, la
sensación puede cambiar. Hablamos de la
transformación de la teoría de la pena y sus fines,
donde en el Derecho Penal tradicional el castigo responde a una
incorrecta motivación
del ciudadano con la norma, el que a través de su acto
entra en contradicción con el ordenamiento establecido
pero que en todo momento la pena fijada no podrá exceder
de la medida de su culpabilidad y deberá responder a un
fin socializador; ahora, en el Derecho Penal del Enemigo la
función
manifiesta es la eliminación de un peligro, centrado en
las condiciones personales del infractor, es decir se abandona el
Derecho Penal de actos para exaltar a un Derecho Penal de autor
donde el principio rector sea el de peligrosidad.
Por otro lado los status sociales se transforman; la
división de pobres-ricos, incluidos-excluidos,
aceptados-marginales se cambia en ciudadanos y enemigos, estando
ubicado en el primer rubro aquellos que no se desvían por
principio y en el segundo los desviados que no ofrecen
garantías en su comportamiento
y por lo tanto deben ser excluidos y combatidos. Cánones
teóricos que fundamentan que un Derecho Penal del Enemigo
verdaderamente delimitado es menos peligroso, que entremezclar el
Derecho Penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho
Penal del enemigo.
Como se aprecia la imagen ahora
descrita parece dantesca y lleva a afirmar , tal y como lo
hiciera el profesor Mir
Puig en la Habana el día 18 de julio del año en
curso al presentarse la Escuela de Verano
sobre Temas Penales Contemporáneos "no podemos hablar
ahora de una Derecho Penal Mínimo"o como lo hiciera Cancio
Meliá "el Derecho penal del ciudadano es un pleonasmo, el
Derecho Penal del enemigo una contradicción en los
términos, se suma entonces la ciencia penal a la ya
conocida Teoría del caos y se legisla hoy de modo severo,
se aumentan los catálogos de delitos para "proteger"
bienes jurídicos "colectivos", se fijan penas excesivas
luego de un proceso reducidos de garantías sin pensar que
tal como lo explica el "efecto mariposa" dentro de un tiempo,
quizás no muy lejano que las consecuencias serán
impredecibles.
Caribdis:
Lo natural que asusta.
El Derecho Penal por su eminente sentido sancionador y
restrictivo ha sido catalogado como fuerte y por tanto mucho se
insiste en que debe acompañarlo un carácter subsidiario y fragmentario que
minimice sus efectos y concepciones normativas, además de
hacerse acompañar por una Política Criminal
adecuada, que no caiga en la falacia de pretender eliminar la
delincuencia y de un proceso de juzgamiento penal dotado de
mecanismos ágiles , donde a pesar de la celeridad
prevalezca el derecho a un Debido Proceso.
Estas parecen ser ideas claras que hablan de una ciencia
castigadora que aboga por no perder el sentido humanista, sin
embargo la esencia del Derecho Penal y su propia historia apuntan
más hacia una pérdida creciente de seguidores y
defensores que al disfrute de una mediana popularidad, de hecho
las posiciones más reaccionarias del abolicionismo se
inclinan, ya no por el derrumbe de los muros de las
cárceles sino por la desaparición absoluta del
sistema penal,
baste recordar las palabras de Radbruch cuando insistió en
darle a la sociedad no un mejor Derecho Penal sino algo mejor que
el Derecho Penal.
Por otro lado no sólo la concepción de la
ciencia criminal goza de mala fama, la llamada dogmática
penal es catalogada de compleja, dispersa, abstracta e
incomprensible, incapaz de ayudar al trazado de pautas claras
para el estudio y perfeccionamiento de esta rama del Derecho, lo
que ha motivado que algunos autores califiquen el momento actual
como la era del bizantinismo penal o de una situación de
confusionismo y extravío conceptuales y operativos
con sus consecuentes peligros de oscura regresión, en
ocasiones enmascarados en novedosas teorías
que no hacen sino esconder perturbadoras y tradicionales opciones
de regulación, aplicación y ejecución
penal.
A lo anterior se le agregan incontables interrogantes de
continua formulación al interno del Derecho Penal , y que
aún sin llegar a mutar en el temido Derecho Penal del
Enemigo pueden quitar el sueño a cualquiera, dígase
preguntas tales como:
¿Deben responder penalmente las personas
colectivas?
¿El esquema de imputación ortodoxo
seguirá resolviendo las situaciones cambiantes?
¿Los patrones típicos y de responsabilidad se ajustan a todas las variantes
delictivas ( omisión, tentativa, imprudencia, concurso,
complicidad).?
¿La conducta omisiva es propiamente acción
o representa una variante particular del actuar
humano?
¿La inactividad penalmente castigada es
responsabilidad de muchos o sólo imputables a unos
pocos?
¿Los delitos impropios de omisión
verdaderamente laceran el principio de Legalidad?
¿Quién debe primar en la
determinación de la pena, el principio de culpabilidad o
el juicio de peligrosidad?
¿La pena realmente cumple un fin?
¿La prisión educa?
¿ Cómo eliminar de los textos penales los
tipos abiertos y las normas en blanco?
¿Sería correcto lo anterior?
Como ven el círculo de interrogantes puede ser
mayor, lo dejamos a la imaginación del lector, pero
constituyen unido a la problemática de la moderna
dogmática penal y al aumento de las expectativas que se
hacen recaer en esta rama del quehacer jurídico el
surtidor natural que arrastra la ciencia penal, y que puede hacer
descender al infinito a quien no se haga acompañar de una
buena brújula,
que bien pudieran ser una doctrina sólida sustentada en el
respeto irrestricto a la especie humana y a los elementales
principios y garantías que deben primar en un Estado de
Derechos.
En este entramado de interrogantes una de las más
complejas y temidas por los estudiosos y prácticos de la
ciencia penal es la omisión, tanto como variante de la
conducta humana,
que como figura delictiva autónoma requerida de interpretación y aplicación, temor
que responde a que la ciencia criminal ha estado concebida como
patrón tradicional para delitos intencionales, perpetrados
por acción, consumados y ejecutados por su autor directo o
material, siendo el resto de las variantes que en la vida real se
dan ( imprudencia, omisión, tentativa y complicidad)
asuntos de polémico planteamiento y peor
solución.
Tomemos entonces a esta institución no
sólo como centro de nuestro estudio sino también
como referente para demostrar que tanto en la visión
general del Derecho Penal como en las celdas particulares que
componen su disciplina
rige un eterno debate entre extremos, conciliables a veces,
opuestos en otras; seguimos como Ulises buscando el
final.
El Debate en la
conducta omisiva.
La omisión como forma de la conducta
humana.
El comportamiento
humano es objeto de atención para disímiles ciencias
reconocidas como tal o no, dígase la psicología, la
sociología, la Politología entre las
primeras y las religiones populares en el
segundo grupo, todas
confluyen en tratar de explicar, entender o por lo menos conocer
las diferentes maneras de actuar de los individuos.
Para el Derecho Penal como parte de las ciencias
jurídicas, el tema de la conducta humana constituye
uno de los primeros aspectos que a lo largo del desarrollo de su
aparato de categorías y doctrinas ha provocado las
más encarnizadas discusiones, siendo abordado, bien bajo
el calificativo de acción como término
genérico, que como conducta propiamente dicha, es decir al
referirnos a la teoría de la acción de forma amplia
se apunta hacia cualquiera de las formas de comportamiento (
hacer o dejar de hacer), el resultado que se obtiene en el mundo
exterior y el vínculo o nexo de causalidad que relaciona a
ambos extremos, y si por otro lado de modo estricto se habla de
acción se aduce a la expresión concreta de actuar
mediante un movimiento
corporal expreso en actos.
Se discute además sobre la naturaleza
ontológica o normativa del concepto de
acción, lo que dependerá de la posición
doctrinal que se sostenga (causalismo, finalismo o social de la
acción), ubicando a este elemento bien en las condiciones
del ser, de la realidad (causalismo y alguna fracción del
finalismo) o en las del deber ser (social), aspecto en el que
coincidimos con Luzón
Peña al ubicar la esencia de la acción en un
modesto concepto ontológico al que se le irán
agregando aspectos normativos por los restantes elementos del
delito.
Sin embargo la polémica más interesante es
la que han desplegado en años las corrientes fundamentales
del quehacer penal: el causalismo y el finalismo. Para la primera
de estas, la acción se entendía como impulso de la
voluntad que genera un movimiento corporal que supone la
causación de una modificación perceptible en el
mundo exterior y en la segunda de las doctrinas, la acción
es el ejercicio de la actividad final, que consiste a su vez en
la producción consciente de efectos partiendo
de un objetivo.
Paralela al finalismo aparece en los círculos
doctrinales la teoría inicialmente denominada
objetivo-final y que luego se bautizaría
definitivamente como teoría social de la acción, la
que centra su atención en la acción no como
fenómeno natural sino social, es decir como conducta
socialmente relevante con significado o trascendencia.
A esta lista se suman otros conceptos como los de la
acción típica, el negativo de acción,
intencional, personal, y
dialéctico materialista, siendo esta última postura
la que muestra el
profesor cubano Quirós Pírez cuando caracteriza a
la acción como una unidad de lo objetivo y lo subjetivo,
una simbiosis de actos externos que responden a los intereses y
sentimientos de quien los exterioriza en un momento social
determinado.
La conducta omisiva, al pertenecer al bando de lo
diferente, ha padecido de una relativa orfandad en la
determinación de su naturaleza. Primero nació con
el carácter de primogénita; en las Santas
Escrituras, los mandamientos se expresaron algunos de ellos de
forma negativa (No hacer), luego dejó de ser reconocida,
pues de la nada, nada se puede obtener, ha acompañado a la
acción como su apéndice y por último
logró que un importante sector de la doctrina la
reconociera como una forma propia de comportamiento, con vida y
características particulares.
La consecuente ubicación de la conducta omisiva
en algunas de las posiciones enunciadas anteriormente responde no
sólo a la postura doctrinal que se sostenga, sino
también a la definición de omisión de la que
se parta, bien podrá ser ontológica dándole
el carácter primordial a las propiedades del ser y por
ende tanto la acción como la omisión tendrán
un juicio de valor previo
al injusto o por el contrario al usar una metodología axiológica se
fundamentará el concepto de omisión desde una
perspectiva del deber ser ,y el juicio de valor recaerá en
la norma jurídica, la omisión será entonces
al decir de la profesora Pérez Cepeda un no hacer que se
esperaba que el sujeto realizara al serle exigido por la
norma.
Al llevar el debate a las corrientes de la acción
ya referidas, causalismo y finalismo, encontramos que para
Radbruch resulta imposible la formulación de un
macroconcepto capaz de abarcar ambos comportamientos, a partir de
colocarle a la acción tres elementos (voluntad, hecho y
relación de causalidad) los que resultan de difícil
determinación en la omisión, mientras que Mezger
partiendo en igual sentido de una posición causal
consideró que es viable esta formulación general,
pues al actuar siempre se hace algo, bien directamente o dejando
de hacerlo y de esta forma la omisión consistirá en
una acción esperada.
El panorama que muestra el finalismo no es diferente al
analizado ut supra , Armin Kaufman al sostener que la
capacidad de acción es el elemento común
entre la conducta activa y omisiva, unido a su naturaleza
prejurídica posibilita que ambas formas de comportamiento
se fundan en un concepto común, agregándole a la
acción omisiva el elemento intelectual, es decir el
omitente debe tener conocimiento
de la situación y la posibilidad real de planificar la
realización de la acción final, ideas con las
coincide parcialmente quien fuera considerado el padre de esta
corriente doctrinal, Hanz Welzel al considerar a la acción
y la omisión como formas de la conducta humana dominable
por una voluntad final, separando de la segunda de estas la
causalidad y el
conocimiento del fin de la acción.
La teoría social de la acción vuelve a
partir del carácter prejurídico del concepto de
omisión, defendiendo la posibilidad de conformar el
supra-concepto del que anteriormente se ha hablado, ahora
sustentado en las concepciones de la sociología en
general, encontrando su principal limitante en el no
reconocimiento del aspecto normativo contentivo de la conducta
esperada, lo que condujo a Jescheck a reconocer la necesidad de
acudir al terreno del injusto como sustrato material de la
omisión . Por otra parte, en su pretensión de
formar ese macroconcepto y remontarse a un punto superior de la
naturaleza valorativa (la perspectiva social), la finalidad y la
posibilidad de finalidad serán los criterios, junto a la
trascendencia exterior, que dotarán de relevancia social a
una conducta humana, siendo entonces para la omisión y la
imprudencia la posibilidad de finalidad antes citada, lo que
determina su valoración en la sociedad
Esta interesante polémica nos lleva a reflexionar
en varios sentidos; en primer lugar no debemos olvidar el fin
principal que inspira y determina el mantenimiento
de la ciencia penal, la protección y tutela de los
bienes jurídicos indispensables para el mantenimiento de
la vida , en segundo lugar la exigencia de la voluntariedad y
exteriorización de la conducta humana para alcanzar
trascendencia jurídico-penal y en tercer término la
valoración de que cualquiera sea la postura que adopte el
legislador en cuanto a incluir o excluir determinadas conductas
del catálogo de delitos, tanto las comisiones y omisiones
que afecten intereses vitales en el orden social estarán
dotados de la condición de acciones sean
o no calificadas como ilícitas por la norma.
De lo anterior se deduce que a reserva de las diversas
posturas asumidas por los teóricos del Derecho Penal tanto
la acción como la omisión constituyen modalidades
del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un
fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo
distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su
relación con el perjuicio del bien jurídico ( la
comisión daña al bien jurídico mediante una
actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la
omisión a través de una inactividad corporal)
siendo necesario agregar en el caso de esta última la
particularidad de que dicha manifestación conductual tiene
que ser parte del sistema normativo, el que calificará
como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no
realización de acciones que el sistema espera sean
llevadas a cabo, siguiendo la idea del profesor Mir Puig, "la
omisión constituye un concepto normativo que exige no
sólo el dato prejurídico del comportamiento, sino
también que éste se contraponga a una conducta
descrita en un tipo legal"
La controversia doctrinal relacionada con el
comportamiento humano y su interpretación según los
postulados de la teoría de la acción se traslada al
plano legislativo, al ser conceptualizado en la mayoría de
los Códigos Penales la definición de delito a
partir de los términos de acción y omisión
con sus correspondientes aditamentos tales como la tipicidad, la
antijuridicidad o la culpabilidad, resultando llamativo en este
sentido los casos de las normativas penales de Brasil y Bolivia, donde
el legislador decide no conceptualizar el ilícito penal
pero si la relevancia de la conducta omisiva,
específicamente la llamada omisión por
comisión, solución que suponemos tenga su
explicación en la especial vulneración que puede
provocar este tipo de conducta al principio de
legalidad.
La Omisión
y el primero de los extremos. Caribdis.
Siguiendo nuestro hilo conductor y en la
pretensión de demostrar que el moderno y tradicional
Derecho Penal se debate entre extremos, llevamos el análisis de la conducta omisiva a los
marcos de estos puntos, primero, al que denominamos Caribdis(
extremo natural de la ciencia criminal pero que al propio tiempo
constituyen preocupaciones aún sin resolver, que pueden
conducir a dudas o peor aún a la pérdida de la
creencia social de esta rama del Derecho) y luego al lado
más radical (Escila) visualizado en el actuar omisivo por
una posible afectación al principio de legalidad, las
exigencias tipificativas de sus figuras delictivas y su
relación con otras modalidades de tipos
legales.
El extremo natural del actuar omisivo apunta hacia la
formulación de diversas interrogantes:
- ¿Cuál es la naturaleza de la conducta
pasiva? - ¿Omitir algo implica mantener una postura
pasiva totalmente o puede aceptarse la realización de
alguna actividad activa? - ¿Existen omisiones dolosas o sólo se
percibe esta forma de conducta en el actuar
culposo? - ¿El tipo omisivo es calificado como abierto o
estricto? - ¿El actuar por omisión implicará
una gradación de la pena diferente al delito
comisivo? - ¿La solución de esta forma peculiar de
tipicidad debe estar el ley o en la
interpretación judicial? - ¿La llamada posición de garante debe
ser demostrada siempre con su consecuente fuente de
obligación? - ¿Cuáles son las verdaderas y legales
fuentes de
la posición de garante?
Sin ánimo de pretender resolver las interrogantes
expuestas anteriormente colocamos nuestro granito de arena en
aquellas que consideramos de vital interés
para la dogmática y la práctica
jurídico-penal.
La postura humana que es considerada omisiva para
el lenguaje y
el ojo social implica la no realización de acto alguno, la
tranquilidad total ante una situación determinada, sin
embargo en el Derecho Penal la cuestión no resulta tan
sencilla; quien abandona a un peatón que previamente ha
atropellado y se encaminada de forma acelerada hacia su hogar, el
padre que lee tranquilamente el
periódico mientras su hijo salta por el balcón
del apartamento, la enfermera que conversa por teléfono mientras el paciente en fase
terminal hace un paro
cardíaco, ¿todos permanecen pasivos e
inmóviles ante las actividades producidas?
La respuesta lógicamente no es afirmativa,
evidentemente cada uno de ellos realiza diversas acciones que
ocupan su tiempo y su mente, obviando efectuar las debidas y
esperadas por la norma, al decir de Mir Puig, Bacigalupo y Silva
Sánchez la no realización de la conducta descrita
por la ley tiene lugar casi siempre mediante la ejecución
de una acción positiva distinta a aquella, la que no tiene
valor alguno para la corporificación del tipo omisivo en
su sentido estricto, pero sí cuando la misma se realiza en
lugar de la debida. Criterio admitido además por
Luzón Peña cuando apunta que el concepto de
pasividad o inmovilidad que se maneja es relativo o convencional,
pues en cada una de las disímiles posturas que puede
adoptar el ser humano se ejercitan acciones de alguna forma (
mirar u oír, por ejemplo) ya que la inmovilidad muscular
resulta rara y excepcional, siendo entonces el núcleo de
la conducta omisiva, no el mantenimiento de una posición
estática con los ojos tapados y sin
escuchar, sino la no realización de las acciones
previamente ordenadas y esperadas por el ordenamiento
jurídico.
Otra de las cuestiones que pertenece a la esencia
confusa de la acción omisiva y por ende a los delitos
perpetrados de esta forma, la constituye los criterios o pautas
para distinguirla de la actuación activa, es decir
cómo saber si estamos en presencia de un ilícito
penal puramente comisivo u omisivo, atendiendo que en la dinámica de conformación de los
actos delictivos se entremezclan tanto acciones de hacer como de
no hacer, sirvan de ejemplos algunos casos, el conductor de un
vehículo que omitiendo colocar en el mismo la debida
iluminación atropella a un
transeúnte , el sujeto que participa en una estafa solo
dando con su presencia credibilidad al ardid que se utiliza
.
En busca de esta delimitación seguimos los
criterios de Heinz Gossel y Heinz Zipf quienes establecen dos
ámbitos para la distinción, las estructuras
ontológicas prejurídicas y los puntos valorativos ;
las primeras se remontan a las opiniones de Von Lizst, Engisch,
Kaufmann, Rodolphi entre otros, en cuanto a la
determinación de patrones que diferencian a cada una de
estas conductas ( movimientos corporales, utilización de
energía etc) y los segundos afirman que la acción y
la omisión no es cuestión de hechos sino de
valoración y por tanto algunos analizan el sentido social
del acontecimiento (Schmidt, Boldt), otros la imputación
objetiva (Stratenwert) y no faltan quienes afirman la
imposibilidad de delimitación ( Arzt), siendo el criterio
de solución para los autores referidos el detenido
análisis de la estructura de
la acción y su relación con la norma, los que unido
a la relación bien jurídico- destinatario de la ley
pueden ayudar en la tan pretendida distinción.
Por último nos detendremos en uno de los aspectos
estrechamente relacionado con el comportamiento omisivo, la
posición de garante y las fuentes de las obligaciones
que generan ese calificativo, elemento que aparece en aquellas
figuras delictivas calificadas como de comisión por
omisión y donde su corporificación responde a la
obtención de un resultado a través de una
acción activa ( matar, lesionar) ahora lograda a
través de un no hacer , por lo que se requiere de la
determinación de deberes previos que exigían del
sujeto la realización de una conducta que evitara dicho
resultado ( padres, tutores, salvavidas,
médicos).
El autor de un delito de omisión impropia solo
puede serlo el titular de un deber de responder que se evite el
resultado (deber de garante), la determinación del garante
es una de las tareas más difíciles de la Parte
General, dado que la propia ley es indeterminada.
La determinación segura del deber de garante en
el sistema de imputación resulta indispensable para la
delimitación del fundamento y los límites de dicha
imputación, además, el autor de un delito de
omisión impropia puede serlo quien tenga el deber de
intervenir, este deber, según la doctrina penal
contemporánea, tiene que ser un deber jurídico, no
moral ni
ético, además se trata de delitos de omisión
semejantes a la comisión, el deber jurídico de
obrar en los delitos de omisión impropia, tiene que ser la
importancia del deber jurídico de omitir en los delitos de
comisión.
De acuerdo con los criterios tradicionales,
deberían comprenderse como fuentes de esa
obligación de actuar o de custodia de algunos bienes
jurídicos, los deberes derivados de la ley, los
establecidos en un contrato o los
producidos por la injerencia del agente que crea una
situación peligrosa. De manera más adecuada y
práctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos
tipos de deber de garante:
- Primero, el deber de proteger bienes jurídicos
expuestos a peligros indeterminados (por ejemplo, deberes que
derivan de las normas que regulan las obligaciones de los
padres en relación con los hijos, de marido y mujer entre
sí, del profesor de natación
respecto de sus alumnos, del médico con relación
a sus pacientes) ; - Segundo, el deber de vigilar de ciertas fuentes de
peligro que amenazan bienes jurídicos de manera
indeterminada (por ejemplo, la responsabilidad del poseedor de
un vehículo motorizado).
El garante, además, cumple determinadas funciones
protectoras necesarias para salvaguardar la integridad de un bien
jurídico incluido en su esfera de competencia, por
ello, en la doctrina penal contemporánea que tiene en su
estudio el presente tema aparecen no solo clases de fuentes en
relación a la posición de garante sin
también se conceptualizan funciones que dimanan de esta
propia posición , teniendo en cuenta que determinadas
personas están obligadas a velar por la integridad de un
bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de
su ámbito de dominio y ellos
han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en
peligro o incluso lesionado, si debido entonces a su conducta
contraria a derecho, tal resultado se produce, responderán
como garantes de un delito en comisión por
omisión.
Ejemplo de tales exigencias lo constituyen las
denominas fuentes deducidas de una estrecha relación
vital (padres en relación con sus hijos)
- deberes que dimanan de la regulación legal de
determinadas profesiones. - deberes de garante deducidos de la asunción
voluntaria de específicas funciones
protectoras.
Cualquiera fuera el criterio escogido como verdaderas
fuentes del deber de garante exigirá del juzgador efectuar
la relación norma penal- fuente o criterio de
obligatoriedad de actuar, bien al momento de calificar el delito,
valorarlo y al realizar la correspondiente adecuación y
medición de la sanción.
La
Omisión y el peor de los extremos. Escila
Las soluciones a
las interrogantes formuladas con anterioridad en nada hacen
tambalear la legitimidad de la ciencia penal, son una parte
más de la controversia teórica- normativa propia
del quehacer jurídico. Sin embargo el extremo que
comentaremos a continuación si puede poner en tela de
juicio a teóricos y legisladores, hablamos de la
relación delito omisivo-principio de legalidad,
específicamente delito de omisión
impropia-legalidad.
Los delitos de comisión por omisión,
omisión impropia u omisión por comisión
cualquiera sea la forma para denominarlos, han estado
caracterizados como tipos parcialmente escritos o de forma
más radical como tipos no escritos, lo que sin lugar a
dudas trae aparejado un enfrentamiento cara a cara con el sagrado
principio de la Legalidad.
Mayer los catalogó como atacantes directos de
este principio al estar sus elementos parcialmente indeterminados
y por lo tanto afectar el mandato de certeza de la norma y la
máxima nullum crimen sine praevia lege stricta, Colman y
Schuneman al entender que la exigencia de claridad y
determinación de los tipos no debe ser vista en un sentido
absoluto, no califican a la comisión por omisión
como detractora de legalidad, es decir la denominada lege stricta
implicará, al decir de estos autores, que los tipos
penales deben ser precisos en forma suficiente, por lo que no se
descarta la posibilidad de complementación cuando
éstos contuvieran algún elemento no escrito (
posición de garante).
Si aceptamos esta postura el principio de legalidad
quedaría satisfecho en su aspecto formal, al incluirse
estas figuras delictivas en los tipos comisivos de resultado, no
así el aspecto material, toda vez que el elemento no
escrito del tipo deberá ser objetivamente determinado con
la ayuda de los criterios aportados por un método
racional de aproximación a las fuentes del deber de
garantía, las que al ser de suma amplitud impediría
el establecimiento de un numerus clausus de
fundamentación del deber jurídico de actuar en
evitación de un resultado típico.
Resulta cierto que si miramos la amplia lista de fuentes
de la obligación que se han planteado como condicionantes
para la posición de garante y su forzada
configuración en los tipos penales para salvaguardar la
determinabilidad objetiva de la norma, estaríamos en
presencia de soluciones irracionales, quizás la
decisión se ubicaría al decir de Huerta Tocildo en
el marcaje por la propia norma de los cauces valorativos, no se
produce entonces una creación judicial "ex – novo"
sino una cooperación del juez con la ley , el que
deberá llenar los aspectos no escritos del tipo de
comisión por omisión sin apartarse del
espíritu y voluntad del legislador.
La propuesta antes explicada a todas luces resulta
acertada, quien mejor que el órgano juzgador para
conformar y sobrescribir los tipos omisivos impropios al momento
de su valoración, sin embargo la propia autora reconoce lo
titánico de la tarea asignada a la judicatura, pues la
propia ley carece de criterios valorativos que faciliten una
interpretación judicial precisa y uniforme, dándose
por la doctrina otras soluciones, también
acompañadas por aspectos favorables y recurribles, pero
que buscan en cada caso acercar los delitos omisivos impropios al
manto de la legalidad.
Estas perspectivas de solución pueden ser
resumidas en dos
- Cláusulas de equiparación o
equivalencia que pretenden igualar las conductas activas y
omisivas previo el cumplimiento de determinados requisitos,
plasmados generalmente en dicha cláusula y contenidos en
la Parte General de los Códigos Penales - Tipificación de las comisiones por
omisión que se estimen merecedoras de penas, ejemplo en
los delitos contra la vida y la integridad corporal, atendiendo
al valor del bien jurídico y a su relevancia
social
En la primera de las propuestas se esgrimen en su
contra factores de tiempo lógico, la sociedad con su
constante desarrollo crea y declarada obsoletas las denominadas
posiciones de garantías, algunas de las que surgen
podrán ser reubicadas en los patrones existentes pero
otras no, sin embargo sus defensores prefieren no la modernidad
sino colocar un freno a la creación judicial, que
quedará obligada a marchar por una línea de
orientación definida y por tanto la seguridad ciudadana
estará garantizada.
La labor de tipificación de los delitos
omisivos impropios con carácter independiente en la
Parte Especial de las normativas penales también
encuentra defensores y detractores, los que se ubican en el
primer bando apuntan que de esta forma se evita el
reenvío a los tipos comisivos , posibilitaría la
fijación de una pena menor atendiendo a las
características de estas manifestaciones delictivas,
además de mejorarse la relación entre las fuentes
de garantías y los tipos de delitos en concreto; el
bando contrario señala que frente a estas indudables
ventajas este sistema incurriría en un excesivo casuismo
que no escaparía a la futura aparición de lagunas
normativas.
Cualquiera sea la solución que se adopte
deberá tener como objetivo el acercamiento de las figuras
delictivas impropias a las exigencias del principio de Legalidad
y será el resultado de un meditado análisis que
abarque las características de le legislación
penal, los fundamentos del sistema jurídico tanto general
como particular, sin olvidar los parámetros referidos al
proceso de juzgamiento y conocimiento por parte de los tribunales
de justicia.
La selección
de las conductas humanas que formarán parte de este tipo
de delitos deberá también valorar el cumplimiento
de la función protectora del Derecho Penal , su
carácter subsidiario y el cumplimiento del principio de
Necesidad, por lo tanto si el bien jurídico que se ha
decidido proteger puede ser custodiado a través de otra
norma menos gravosa y que el actuar omisivo que podría
lastimarlo no representa una verdadera expectativa social, su
tipificación resulta inadecuada.
La excesiva proliferación de novedosos bienes
jurídicos, el desarrollo acelerado de la sociedad, la
inutilidad o escasa eficacia de otras
ramas del Derecho no puede conducirnos a lo advertido hace un
tiempo por Elena Larrauri, a un "archipiélago carcelario"
visto ahora como un "archipiélago de penalidades", sino al
equilibrio de
la balanza y con ella de los principio de justicia, equidad y
legalidad, en este sentido los delitos omisivos, bien propios
como impropios requieren de los estudiosos de la ciencia penal
una mirada más aguda, que les permita continuar con Ulises
buscando el Final.
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Arlín Pérez Duharte
Master en Criminología. Profesora
Asistente.
Facultad de Derecho. Universidad de Oriente.
Cuba.
Materia: Derecho Penal