El contrato de préstamo

2. Resumen
4. Concepto y
   características
5. Breves notas sobre su naturaleza
   jurídica
6. El préstamo en Cuba:
   ¿Legado romano?
7. Conclusiones
8. Recomendaciones
9. Bibliografía

RESUMEN

El presente trabajo
denominado, "El contrato de préstamo. Apuntes para una
reflexión obligada", ha estado
motivado por la instrumentación práctica en la
actualidad de diversos tipos contractuales, que se articulan y
conforman por la combinación de distintos esquemas
negociales, donde el contrato de préstamo constituye el
marco fáctico y legal que sustenta su
existencia.

Ofrecer con claridad la naturaleza
jurídica del contrato de préstamo constituye la
más alta pretensión de estas noveles
investigadoras; para quienes determinar la naturaleza
jurídica de una institución equivale a
desentrañar su esencia, en definitiva sazón de toda
teoría;
reservorio de todo pensamiento y
posterior análisis.

En él se analizan sus características,
concepto,
naturaleza. Se intenta demostrar que la naturaleza
jurídica tradicional, bajo el diseño
romanista, no responde a las características de la
contratación en la actualidad ni a las fases de
conformación contractual bajo la Teoría General del
Derecho de Contratos.

INTRODUCCIÓN

El mutuo o préstamo de consumo
llegó al desarrollo y
perfección total en el Derecho
Romano. En la actualidad es, tal vez, la institución
jurídica más abarcadora de las relaciones
jurídicas, sobre todo comerciales. Por ello, su
regulación civil es necesario aclararla y definirla con
exactitud, pues es el fundamento para las relaciones mercantiles,
bancarias, públicas y privadas…

En el plano contractual toda finalidad de
financiación se alcanza siempre mediante la
utilización de modelos
contractuales típicos como el mutuo o la apertura de
crédito. De hecho la forma más
corriente de instrumentar una actividad de financiación es
el contrato de préstamo, por el móvil determinante
de este tipo contractual, que se erige en la base fáctica
y jurídica para desarrollar cualquier actividad de
financiación.

Sin embargo, ¿Responde la naturaleza
jurídica del préstamo, ofrecida por los magistrales
romanos, a las características de la contratación
en la actualidad?

En pos de una respuesta acertada a esta pregunta se
impone una revisión del más antiguo de los
contratos reales para los romanos. Recordemos que la naturaleza
jurídica de una institución determina su constitución, el contenido de sus obligaciones,
sujetos que lo instrumentan, formas de
extinción…

Guiadas por esta inquietud hemos trazado los siguientes
objetivos:

• Sistematizar la naturaleza jurídica del
  préstamo para el Derecho Romano.
• Demostrar que la naturaleza jurídica
  tradicional del préstamo, bajo el diseño
  romanista, no se aviene a las características de la
  contratación en la actualidad ni a las fases de
  conformación contractual.
• Ofrecer la naturaleza jurídica del
  préstamo en el contexto actual.

Pretendemos contribuir al perfeccionamiento de esta
institución del Derecho Civil,
que demanda en la
actualidad coherencia en su conformación práctica y
los análisis teóricos, que en torno a ella se
vierten en las aulas universitarias.

1. Colin y Capitan citados por Castán definen
   el préstamo como "el contrato por el cual una
   persona
   –prestamista- entrega una cosa a otra persona
   –prestatario- para que se sirva de ella,
   obligándose este último a restituir dicha
   cosa después de haberla utilizado".

   Concepto que encierra una concepción
   unitaria de los contratos de mutuo, o préstamo de
   consumo; y comodato o préstamo de uso.
   Concepción que ha sido seguida por los legisladores
   civiles en materia
   contractual en los códigos modernos, en evidente
   contraposición al Derecho Romano que los
   trató separadamente.

   Según Gayo y Paulo, el término
   mutuo proviene de la frase ex meo tuum, es
   decir .lo que es mío es tuyo.., denominación
   etimológica que trasciende en la doctrina y que
   pierde su alcance en las principales legislaciones
   modernas.

   Puede definirse de la manera siguiente: es un
   contrato real, unilateral, de stricti iuris, principal, por
   el cual una persona llamada mutuante entrega cosas
   fungibles a otra, llamada mutuatario, trasmitiéndole
   la propiedad de ellas, para que las haga suyas
   y devuelva posteriormente igual cantidad de cosas de la
   misma especie y calidad.

   Este es un contrato histórico que
   alcanzó su madurez en el Derecho Romano, donde
   superar la etapa de economía doméstica por las
   complejas relaciones comerciales determinaron que el
   Derecho, como supraestructura, instrumentara medios
   eficaces y ágiles para responder, sin los engorros
   naturales del formalismo de la primera etapa, a ese
   creciente auge económico.

2. Concepto y
   características.
3. Breves notas
   sobre su naturaleza jurídica.

1.2.1 Préstamo: ¿Contrato real o
consensual?

Se consideraban contratos reales aquellos que para su
constitución requerían la entrega de una cosa, es
decir, cuyo perfeccionamiento formal dependía de la
entrega física
de la cosa estipulada. Estos contratos, aunque impregnados
todavía de gran formalismo, significaron sin duda, un paso
de avance en la práctica contractual del Derecho Romano,
pues correspondieron a una etapa mucho más avanzada de las
relaciones mercantiles de Roma.

El mutuo requería para su perfeccionamiento la
entrega de las cosas, aunque posteriormente llegó a
admitirse que la entrega fuera simbólica. Es,
quizás por excelencia, el exponente principal de los
contratos reales en la antigua Roma.

2. La unilateralidad del mutuo es cuestión
   zanjada para los romanos, quienes al partir de una
   concepción realista de su constitución se
   erigen partidarios del surgimiento de la obligación
   solo para la persona del mutuario.

   Bajo este contrato una persona llamada mutuante
   entrega cosas fungibles a otra, llamada mutuatario, que se
   compromete a devolver, pasado un cierto tiempo,
   igual cantidad de cosas del mismo género y calidad.

3. Préstamo: ¿contrato unilateral o
   bilateral?

   Refiere Morineau Iduarte que en Roma el contrato
   de mutuo en cuanto a su naturaleza jurídica es un
   contrato nominado, real, gratuito, unilateral y de
   derecho estricto(…) y que aunque "el mutuo era un
   contrato gratuito, se podía cobrar intereses, si
   estos se establecían en un contrato adicional,
   generalmente una estipulación.

   La ilustre académica señala
   taxativamente el carácter gratuito del préstamo
   de consumo o mutuo para los romanos. Sin embargo destaca la
   posibilidad del pacto de intereses.¿Era el
   préstamo un contrato esencialmente gratuito en el
   Derecho romano?¿Desvirtúa la gratuidad del
   préstamo el establecimiento de intereses?¿Al
   pactarse intereses cambiaba la naturaleza jurídica
   del mutuo? ¿Se convertía el mutuo en un
   contrato oneroso?

   1. ¿Pacto de intereses en el contrato de
      préstamo?

   Originalmente, el mutuo era un simple
   préstamo de consumo sin interés lucrativo para el acreedor,
   pero posteriormente, con el desarrollo de las actividades
   mercantiles usurarias se fue imponiendo la práctica
   de exigir los intereses en esos contratos. Ya la Ley de
   las XII Tablas señala una tasa determinada, el
   uncíarum fenus, que se supone ascendía
   al 8,3%; posteriormente en el siglo IV a. n. e. ese
   interés se redujo a la mitad y la Ley Genucia del
   año 342 lo prohibió por completo, pero a
   finales de la República el interés se
   volvió a imponer y había ascendido hasta un
   12 %, situación que Justiniano encontró y
   reguló, señalando escalas de intereses que
   iban desde el 4% al 12,5%.

   Tasas de interés que no podían ser
   asociadas directamente al contrato de préstamo, pues
   dentro de la concepción jurídica romana, tal
   y como nos indica Covian en lo que se refiere al Mutuo, los
   contratos de préstamo eran esencialmente gratuitos,
   de tal modo que el pacto de intereses había de
   realizarse mediante un contrato adjunto, aunque
   autónomo; que adoptaba la forma de
   estipulación.
   Sin embargo, pese a dicha diferencia en su origen y
   naturaleza jurídica, el contrato de préstamo
   y el pacto de intereses han permanecido inevitablemente
   ligados a lo largo de la historia del
   derecho, aunque pasando por fases muy diferentes
   según el momento histórico, en un proceso
   que sintéticamente ha sido descrito por autores como
   Lalinde Abadía

4. Préstamo: ¿contrato oneroso o
   gratuito?
5. Préstamo ¿Contrato traslativo de
   dominio o de
   uso y disfrute?

Los romanos, partiendo de la naturaleza de los bienes objeto
del contrato de préstamo eran partidarios del
carácter traslativo de dominio del mismo, pues la cosa
objeto del contrato se entregaba para ser consumida, no
había que devolver la misma cosa sino otra del mismo
género, calidad y cantidad.

Determinaban el traspaso de dominio en base al criterio
de fungibilidad y/o consumible, que ostentaba el bien objeto del
contrato.

Capítulo
II: El préstamo en Cuba:
¿Legado romano?.

2.1 Reflexiones en torno a su naturaleza
jurídica.

Aún cuando la mayoría de los
códigos civiles de otros países hacen un
tratamiento unitario del comodato y el mutuo como
préstamo, nuestro vigente código
civil, seguidor de la postura romana, identifica al comodato
bajo este mismo nombre y lo reconoce normativamente en el
libro tercero
Derecho de Obligaciones y Contratos, título VII,
capítulo I, artículo 382 al 388; reconociendo al
Mutuo bajo el nombre de préstamo, en el título
séptimo del libro ya mencionado con sede positiva en los
artículos 379 al 381 del Código
Civil cubano. Distinción innecesaria en cuanto a la
legislación mercantil pues en correspondencia con el
espíritu de lucro que anima a cualquier institución
de esta rama del derecho, solo reconoce como préstamo
mercantil al Mutuo.

Posición, en nuestra opinión, más
atinada, pues del análisis de la construcción dogmática de ambas
figuras se desprende que tanto el mutuo como el comodato son
contratos esencialmente distintos. Teniendo, en consecuencia,
escasa utilidad
práctica la concepción unitaria del
préstamo.

Es pertinente plantear el problema de la naturaleza
jurídica del mutuo simple, que ha sido definida por
Sánchez Román, como un contrato principal, real,
unilateral, traslativo de dominio y a título gratuito; por
el cual y en virtud de la entrega de una cosa fungible, queda
obligada la persona que la recibe a devolverla a aquella que se
la entregó en el plazo y demás condiciones
convenidas o que legalmente sean procedentes.

Posición igualmente asumida por Castán
Tobeñas quien seguidor de la tradición romana y en
correspondencia con la redacción del articulo 1.740 del
Código Civil español
entiende que el contrato de préstamo es de carácter
real, en cuanto se perfecciona por la entrega de la cosa;
definiendo el préstamo no por la obligación de
entregar, sino por la entrega actual y efectiva de la cosa, y
unilateral en cuanto produce obligaciones solo para una de las
partes que es el prestatario.

Aquí la primera dificultad, el mutuo ha sido
concebido como contrato real, unilateral y gratuito. Un esquema
resultado del peso de la tradición; pero que carece en la
actualidad de todo fundamento fáctico y hasta
positivo.

2.1.1 Préstamo: ¿Contrato real o
consensual?

Es principio general del Derecho de Contratos la
perfección negocial, desde la formación del
consentimiento por el encuentro de las voluntades de las partes
contratantes. Principio que se enarbola en el artículo 310
del Código Civil cubano: "El contrato se perfecciona desde
que las partes, recíprocamente y de modo concordante,
manifiestan su voluntad"; y que encuentra referente normativo en
el artículo 1258 del antecesor Código Civil
español. De modo, que como precepto de carácter
general, todos los contratos son en principio
consensuales.

La doctrina distingue los contratos en consensuales,
según su perfección solo por el consentimiento de
las partes; y reales, si requieren además la entrega de la
cosa. (Reales quod constitutionem). El mutuo es un
contrato que instrumenta relaciones jurídicas
obligatorias, que tiene por objeto una prestación de dar,
que recae, por tanto sobre cosas.

Analicemos más detenidamente el mutuo en su
carácter real:

La entrega del bien se hace para que el contrato quede
formado, se perfeccione. Pertenece el acto de entrega a la fase
de constitución del contrato. No existiendo el mismo,
hasta que no se realice la entrega; que se realiza contrahendi
causa.

Bajo este esquema si no hay entrega, no hay contrato;
por ende, no hay obligación. Pero si el acto de entrega
del bien constituye no una obligación del prestamista;
sino un supuesto imprescindible de la existencia del contrato
mismo: ¿Cuál es el fundamento de la
devolución del bien por el prestatario? ¿En
qué se basa la atribución patrimonial al
prestamista? ¿Acaso no tienen causa?

Es reconocido en el esquema realista del mutuo, como
única obligación, la restitución del
capital
prestado. Devolución que se efectúa en virtud de
extinguir por pago una deuda preexistente(solvendi
causa).Pero para que exista una deuda, en mi opinión,
debió existir una prestación anterior realizada con
el animus de convertirlo en su deudor, como motivo
subyacente(credendi causa); de modo que exista una
correlación entre la atribución patrimonial
realizada por el prestatario al prestamista, de la cual deviene
acreedor, y la restitución de lo prestado;
obligación de la cual el deudor se libera mediante el
pago.

Pensemos también que bajo la concepción
clásica del mutuo la doctrina reconoce un traspaso de la
propiedad del bien objeto del contrato como efecto de una entrega
no precedido de una obligación. Falta una
obligación de pagar y, sin embargo, la traditio
produce el efecto de transmitir la propiedad. ¿Acaso
estamos ante la figura del enriquecimiento indebido o ante su
derogación tácita?

La situación descrita encuentra una
explicación factible bajo el arquetipo consensual del
mutuo, donde la entrega del bien se hace para cumplir el
contrato. Se erige en obligación del prestamista;
convirtiendo, mediante ella, al destinatario del bien en su
deudor.

Pertenece, pues la entrega, a la fase de
ejecución del contrato. Este existe completo; está
perfeccionado desde que las partes se pusieron de acuerdo.
Será el préstamo, entonces, un contrato
consensual.

2.1.2 Préstamo: ¿contrato
unilateral o bilateral?

Se había apuntado anteriormente el tratamiento
doctrinal del mutuo como contrato ejemplar de los contratos
unilaterales; de aquellos contratos que engendran obligaciones a
cargo de una sola de las partes.

Al ser partidarias de la concepción espiritual
del préstamo y en plena coherencia de ideas no queda
más que colegir la bilateralidad del mutuo; al concebir,
como obligación del mutuante, la entrega de bienes
designados por su género y del mutuario, la
correspondiente devolución del tantundem eiusdem ganes
et qualitatis. Las partes están obligadas
recíprocamente una con la otra, ostentando ambos la
cualidad de deudor- acreedor, uno frente al otro

Coincidimos con Rafael De Pina, para quien el
préstamo o mutuo es un contrato por el cual el mutuante se
obliga a transferir, mediando o no intereses, la propiedad de una
suma de dinero o de
otras cosas fungibles al mutuario, quien se obliga a devolver
otro tanto de la misma especie y calidad.

2.1.3 Préstamo: ¿contrato
oneroso o gratuito?.

Albadalejo considera que el contrato "que produce
obligaciones recíprocas o bilaterales son siempre onerosos
porque el derecho que cada parte consigue, al obligarse la otra a
su favor, lo obtiene sacrificándose al obligarse
él, a su vez, a favor de aquella".

De adoptar una posición simplista
concluiríamos, tras considerar al préstamo como
contrato bilateral, su correspondiente carácter oneroso.
Demostrando, a todas luces, un pensamiento desprovisto de todo
elemental análisis.

En los contratos onerosos los sacrificios que realizan
las partes están compensados o encuentran su equivalencia
en el beneficio que obtienen; pero no es imprescindible que el
beneficio y el sacrificio se fundamenten en una relación
de causalidad. La noción de negocio oneroso no es
sinónimo de contrato bilateral sinalagmático; sino
que se construye alrededor de la afectación patrimonial,
de la obtención por cada parte de un beneficio o
ventaja.

En el contrato de préstamo, ante la
obligación de entrega de bienes del prestamista, se erige
la obligación de restitución del prestatario.
Aquí el mutuario (prestatario) no queda obligado
más que a la devolución. Se beneficia de ser
temporalmente propietario de la cosa; pero la obligación
de restitución no es a cambio de
ventajas que obtiene, sino tope final de éstas. Existe un
beneficio diferido por el prestamista al prestatario; pero el
primero, en cambio, no obtiene beneficio alguno. El contrato es
gratuito.

Otra visión tendría el asunto, cuando el
préstamo presenta ante la obligación de entrega del
bien, no sólo la de restitución; sino la
obligación de abonar intereses. Aquí las partes
persiguen obtener un beneficio o ventaja con la
realización del contrato. Ante el beneficio de la entrega
de los bienes fungibles el prestatario queda obligado frente al
prestamista a pagar el interés, como sacrificio a cambio
del préstamo; y a devolverle el
tantundem.

El préstamo con interés, a diferencia del
préstamo simple, se configura como un contrato oneroso de
carácter conmutativo; pues el beneficio que obtienen las
partes está determinado desde el momento de la
perfección del contrato.

2.1.3.1 Sobre el pacto de intereses

Si nos remontamos a los orígenes del contrato de
préstamo observamos como en su historia, éste ha
estado siempre ligado a un pacto adicional denominado hoy
día como cláusula de interés; incurso en el
contrato mismo.

Constituye en la actualidad, la obligación del
prestatario la devolución del principal y los intereses
correspondientes. La devolución del tantundem
constituye la obligación principal y el abono de los
intereses, una obligación accesoria que se une a la
principal como contraprestación que se paga por utilizar
un capital ajeno.

En nuestro país es ilícito pactar el pago
de intereses en relación con las obligaciones monetarias,
excepto para las obligaciones provenientes de operaciones con
entidades de crédito o comercio
exterior. De modo que en Cuba no existe la posibilidad legal
de pactar intereses en las obligaciones pecuniarias entre
personas naturales, pero sí entre estas con una persona
jurídica dedicada a la intermediación del
crédito o entre ésta y cualquier persona
jurídica.

Admitida la posibilidad del pacto de intereses hay que
distinguir entre los intereses legales, donde su
satisfacción viene determinada por una disposición
legal; o convencionales, si son establecidos por un acto
unilateral o mediante un contrato.

Es facultad del Banco Central de
Cuba como autoridad
rectora en materia monetaria y financiera, regular el
régimen de las tasas de
interés en moneda nacional; así como establecer
la política
de crédito y dictar los reglamentos y normas
pertinentes en cada coyuntura económica.

Éste promulgó en el año 1999 la
resolución 59 que modificó la política de
tasas de interés para la moneda nacional a imponer por los
Bancos,
fijándolas en un 5% para el corto plazo y el 7% para el
mediano y largo plazo. Aunque se proporcionó a los Bancos,
en la misma resolución, la posibilidad de mover los
límites
de las tasas de interés en un +/- 2% en dependencia del
propósito del crédito, la calidad del cliente y tomando
en cuenta los análisis de riesgo. De
acuerdo con esto el rango de tasas de interés para el
otorgamiento de crédito en moneda nacional oscila desde un
3 hasta un 9%.

Contrariamente, el establecimiento de las tasas de
interés de los créditos en moneda libremente convertible a
aplicar por los bancos e instituciones
financieras no bancarias es puramente convencional;
fijándose el tipo de interés que asegure el mayor
rendimiento para la institución financiera, tomando en
consideración el importe de la deuda, el plazo de amortización, el tipo de moneda, la calidad
del cliente, su nivel de endeudamiento así como la
modalidad de financiamiento. Respetando como límite a su
fijación aquellas tasas de interés establecidas por
el Comité de Política
Monetaria.

Excepto para la tasa de
interés por mora que constituye un interés
legal. La resolución 56 del máximo órgano
monetario y financiero de Cuba establece que "los deudores
están obligados a pagar un interés por mora en los
casos de incumplimiento de los pagos, calculado a partir del
día hábil siguiente al del vencimiento de la deuda.
Las tasas de interés por mora se fijarán por el
Banco Central de Cuba".

Similar posición se adoptó respecto al
interés por mora exigible ante el incumplimiento en las
fechas de amortizaciones de las obligaciones crediticias pactadas
en moneda nacional. La resolución 59 Sobre Tasas de
Interés Activas para Créditos en Moneda
Nacional del Banco Central de Cuba estipuló en su
disposición final primera que "cada banco acordará
con los prestatarios la tasa de interés por mora
aplicables a las amortizaciones vencidas y no pagadas de cada
crédito, la que no podrá exceder de un 4 % por
año por encima de la tasa de interés pactada
conforme a las establecidas en la misma
resolución."

De modo que el tipo de interés para las
operaciones crediticias en moneda libremente convertible se fija
directamente por las instituciones financieras; al igual que las
tasas de interés para los financiamientos concedidos en
moneda nacional por las instituciones financieras no
bancarias.

Las instituciones financieras en la concesión de
financiamientos en moneda libremente convertible pueden
establecer tipos de intereses fijos o variables.
Aunque la práctica comercial cubana indica una especial
deferencia por los tipos de interés fijos, donde el
interés no varía con ningún índice
externo; respetándose siempre el preacordado, pues elimina
en mayor proporción la posibilidad de asumir un riesgo por
tipo de interés. Sin embargo nada obsta la fijación
de un financiamiento a tipo de interés variable, donde el
tipo de interés se acuerda sobre la base de tasas de
interés de los mercados
interbancarios o de índices previamente acordados por las
partes más una cantidad adicional. En Cuba es utilizado
generalmente por las instituciones financieras no bancarias de
capital mixto.

2.1.4 Préstamo: ¿contrato traslativo de
dominio o de uso y disfrute?

Nuestro Código Civil en su artículo 379
expresa que por el contrato de préstamo una de las partes
se obliga a entregar a la otra una cantidad de dinero o bienes
designados solamente por su género, y ésta a
devolver otro tanto de la misma especie y calidad dentro del
plazo convenido.

Se constata de una rápida lectura del
precepto que regula el préstamo que nuestro Código
Civil, a diferencia de otros cuerpos normativos, es omiso en
cuanto al carácter traslativo de dominio del mutuo; o de
considerarlo, simplemente, como un instrumento para el uso y el
disfrute de las cosas transferidas o puestas a
disposición.

Clasificación trascendente si consideramos que
equivale a fijar el papel que desempeña en el
tráfico jurídico el contrato de préstamo; y
que requiere el acápite, si desea abordar con profundidad
la naturaleza jurídica del contrato en
cuestión.

Los defensores del carácter traslativo de uso y
disfrute, centran su atención en la obligación principal
de restitución del prestatario. Pero, en rigor, en el
mutuo no hay restitución; al menos en sentido
jurídico.

Restitución implica, necesariamente,
conservación y devolución de la cosa en su identidad; tal
cual ocurre en el comodato, siendo más exacto hablar;
cuando de préstamo se trata, de entrega del equivalente:
está obligado el mutuario a remunerar el tantundem
eiusdem ganes et qualitatis.

Así se determina en el artículo 312 del
Código de
Comercio, que parte de la idea básica de que el
prestatario no ha de usar las cosas prestadas para devolverlas
después; sino que las consume, contrayendo la
obligación de devolver otras de la misma especie y
calidad. Se convierte el derecho de
propiedad del prestamista en un simple derecho de
crédito. Luego, en el mutuo, no hay devolución de
las cosas prestadas, sino de su equivalente.

Otros desplazan la problemática del
carácter traslativo de propiedad del préstamo al
objeto del contrato. Parten del criterio que la fungibilidad de
los bienes, que tiene por objeto el contrato de mutuo, trae como
efecto esencial la transferencia de la propiedad de la cosa al
mutuario.

Hasta cierto punto no está desprovisto de
análisis, si son fungibles las cosas que en el
tráfico se tratan como cosas homogéneas y
equivalentes, por lo que son perfectamente sustituibles entre
sí. Validar tal opinión no es más que
complementar lo anteriormente dicho en torno a la
obligación de restitución o con mejor
técnica jurídica, obligación de entrega del
equivalente en el contrato de mutuo.

Equivale a afirmar que el contrato de préstamo es
traslativo de dominio; en cuanto tiene por objeto bienes
designados solamente por su género. El prestatario en
cumplimiento de la obligación de restitución,
devuelve otro tanto de la misma especie y calidad; pero nunca los
bienes en su identidad. Equivale a afirmar que la naturaleza de
las cosas califica y condiciona aquellos contratos de entrega de
cosas con obligación de restitución. Crea un
sinalagma:

Bien fungible-préstamo-traslativo de
propiedad.

Bien no fungible-comodato-traslativo de uso y
disfrute.

Y esto no es del todo cierto.

La fungibilidad no es un concepto estricto ni objetivo.
Depende de la libre apreciación hecha por las partes. Las
cosas serán siempre fungibles si se ha pactado la
restitución de otras tantas cosas de la misma especie y
calidad.

Para establecer el tipo de contrato al que se ha dado
existencia, no debe hacerse referencia a la fungibilidad de las
cosas; sino al tipo de obligación pactada: de la
relación concreta se obtendrá la
calificación de fungibilidad o infungibilidad del objeto.
La distinción entre comodato y mutuo, en mi
opinión, no está dada porque recaigan sobre bienes
fungibles o no; sino que se ampara en la causa del negocio
jurídico, como función
práctico social.

La transmisión de la propiedad en el
préstamo no está determinada por el objeto del
contrato; sino por el contenido de las relaciones a la que las
partes han dado existencia. Es voluntad de las partes en el
préstamo transmitir la propiedad. Sin transmisión
de la propiedad no existe préstamo.

CONCLUSIONES

Tras la revisión bibliográfica y resultado
del análisis realizado para la conformación del
trabajo, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

Primera: Que el préstamo de consumo u
mutuo, para el Derecho Romano, era el contrato por el cual una
persona llamada mutuante(prestamista) entrega cosas fungibles a
otra, llamada mutuatario(prestatario), trasmitiéndole la
propiedad de ellas, para que las haga suyas y devuelva
posteriormente igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad.

Segunda: Que el préstamo
romano era un contrato real, unilateral, de stricti iuris,
principal, traslativo de dominio y esencialmente
gratuito.

Tercera: Que dentro de la concepción
jurídica romana el pacto de intereses tenía lugar
mediante un contrato adjunto, aunque autónomo; que
adoptaba la forma de estipulación.

Cuarta: Que el préstamo a la luz de la
legislación cubana puede ser definido como el contrato en
virtud del cual una persona (prestamista), se obliga a entregar a
otra(prestatario), cierta cantidad de dinero o de bienes
genéricos a cambio de que esta le devuelva otro tanto de
la misma especie y calidad dentro del plazo convenido.

Quinta: Que el Código Civil cubano
consagra la tradición romana al identificar al comodato y
al préstamo como figuras autónomas y
diferentes.

Sexta: Que la naturaleza jurídica
tradicional del préstamo, bajo el diseño romanista,
no se aviene a las características de la
contratación en la actualidad ni a las fases de
conformación contractual.

Séptima: Que el préstamo en Cuba,
desde su configuración legal es un contrato consensual,
bilateral, principal, traslativo de dominio y naturalmente
gratuito; determinado por la inclusión del pacto de
intereses como una cláusula contractual.

RECOMENDACIONES

Partiendo del análisis realizado en el presente
trabajo y de las conclusiones expuestas, se formulan las
siguientes recomendaciones:

Única: Que se realice en las aulas
universitarias un tratamiento más profundo de la
institución en estudio, desde la importancia que refiere
para el ámbito comercial, al ser el fundamento de
numerosos tipos contractuales, en auge en la
actualidad.

BIBLIOGRAFÍA:

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  torno al pago de intereses en las obligaciones
  monetarias", Editorial Félix Varela, La Habana,
  2000.
• Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho
  Civil español, tomo III, Parte Especial,
  Derechos Personales o de Obligaciones, segunda
  edición, Talleres Tipográficos"Cuesta",
  Valladolid, 1920, pp.249-254.
• Zarrelli, Fungibilidad o Infugibilidad de
  las obligaciones, s.ed., Nápoles, 1969.

FUENTES LEGALES:

• Código Civil de la República de
  Cuba, Ley 59, de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12
  de abril de 1988, Divulgación del MINJUS, La Habana,
  1988.
• Código de Comercio, Vigente en la
  República de Cuba, Revisado y concordado por Rafael
  Rodríguez Altunaga, Tercera edición corregida y
  notablemente aumentada, Jesús Montero Editor, La Hababa,
  1957.
• Código Civil del Reino de España
  de 6 de octubre de 1888, decimosexta edición, Editorial
  CIVITAS S.A., Madrid, 1993.
• Código Civil de la República de
  Italia de 16 de marzo de 1942, Casa Editrice La Tribuna,
  Piacenza, 1942.
• Resolución 59 del Banco Central de
  Cuba, Sobre Tasas de Interés Activas para
  Créditos en Moneda Nacional del día 24 de
  mayo del año 1999.

SITIOS WEB:

• 
  http://www.comadrid.es/comun/rev_juridica/0,3848,110064989_0_127535973_12254400_12240203_1,00.html.
• http://html.rincondelvago.com/contrato-de-prestamo_1.html

Datos del autor:

Lic. Lisettys González
Rodríguez

Profesora Instructora Universidad de
Pinar del Río. Cuba.

Licenciada en Derecho

Universidad de la Habana, 2004

Lic. Arletys González
Rodríguez

Abogada de Bufete Colectivo. Cuba.

Licenciada en Derecho

Universidad de la Habana, 2000.

Lic. Aliani Díaz López

Profesora Instructora Universidad de Pinar del
Río. Cuba.

Licenciada en Derecho.

Universidad de la Habana, 2002.