El delito de provocación sexual en el Código Penal español
- Resumen
- Antecedentes del artículo
186 - Bien
jurídico protegido - Conducta
típica - Criterios
doctrinales - Concepto de material
pornográfico - Elemento subjetivo
- Conclusiones
- Bibliografía
- Notas
En este trabajo se hace un análisis del delito de
provocación sexual contemplado en el Código Penal
Español que consiste en la "difusión, venta o exhibición de
material pornográfico a menores de edad e incapaces". Para
ello habrá de concretarse cuál es el bien jurídico
protegido por el tipo penal. Asimismo se habrá de dar un
concepto de pornografía, término
problemático en virtud de que la concepción de
pornografía gira en torno a los usos sociales de cada
momento histórico, sin embargo esta palabra es clave para
delimitar correctamente la aplicación de la norma, para ello
se realizará un recorrido por la doctrina y los criterios
jurisprudenciales existentes.
Palabras clave: Provocación sexual, menores de
edad, incapaces, bien jurídico, pornografía.
THE CRIME OF SEXUAL PROVOCATION IN THE SPANISH PENAL
CODE
Abstract
This little essay makes a brief analysis about the crime
of sexual provocation according to the Spanish Penal Code that
consists of the "diffusion, sale or exhibition of pornographic
material to under age and disabled". For it there will be to be
summarized which is protected value by the offence specified in
the statute book. Likewise there it will be itself to give a
concept of pornography, problematic term by virtue of that the
tour pornography conception around the social uses of each
historic moment, nevertheless this word is key to delimit
correctly the application of the norm for it will be carried out
a travelled through by the doctrine and the
jurisprudence.
Keywords: Sexual provocation, under age, disabled,
juridical asset, pornography.
El tema central de esta investigación lo constituye
el análisis del artículo 186 del Código Penal
español, que regula el delito de "Provocación Sexual",
entendido como la "difusión, venta o exhibición de
material pornográfico a menores de edad e
incapaces".
Este tipo penal tiene su antecedente inmediato en el
antiguo "Delito de Escándalo Público", con el que se
sancionaba "a quien realizaba conductas que atentaban en
contra de la moral pública", de
ahí la relevancia por analizar la antigua regulación ya
que al conocer la evolución que ha
experimentado la configuración del mencionado ilícito,
podremos concretar cuál es el bien jurídico protegido
en el particular tipo penal. Cabe advertir que el giro en el
contenido de las figuras delictivas está en consonancia con
la evolución en la concepción social relativa a la
esfera de la sexualidad.
Como el tipo penal en comento, hace referencia al
"material pornográfico" que se difunde a menores o
incapaces, y toda vez que la Ley Penal no ofrece una
definición de lo que debe entenderse por "pornografía",
realizaremos un recorrido por los criterios doctrinales y
jurisprudenciales sustentados con la finalidad de dotar de
contenido al tipo penal en estudio.
Posteriormente habremos de señalar que debe
entenderse por "material pornográfico" difundido a
menores de edad e incapaces, recordando en todo momento que ellos
son los destinatarios de la tutela penal.
Las modalidades de conductas relacionadas con la
pornografía, se encontraban reguladas en el Código
Penal de 1973, en el artículo 432 que recogía el
"Delito de escándalo público1". Dicho
numeral sancionaba "a quien realizaba conductas que atentaban en
contra de la moral
pública".
Por ello fue objeto de críticas por parte de la
doctrina científica, pues tenía como objeto de
protección "la moral sexual colectiva o pública"otras
objeciones giraban en torno a la utilización de
términos tan vagos e imprecisos como el "pudor" y "buenas
costumbres", fundamentándose las mismas en la exclusión
de conceptos moralizantes de un Código Penal que se
ostentase de moderno.Además con esta figura delictiva se
limitaba la libertad sexual, la libertad de expresión y
el derecho a la información, de ahí que
este numeral resultara inconstitucional e incompatible con las
exigencias de una sociedad pluralista, en virtud
que contravenía los principios de legalidad, igualdad, de seguridad
jurídica3 y limitaba los derechos fundamentales.
Mediante la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio, se
sustituyó este delito por los "Delitos de exhibicionismo y
provocación sexual", modificándose radicalmente su
contenido, lo que representó un cambio positivo en virtud de
que los titulares del bien jurídico pasaron a ser los
menores de edad y los incapaces, excluyendo a los adultos que
antes eran objeto de tutela penal. Como señala Vives
Antón4, este
cambio legislativo no "fue producto de la
contradicción con la Constitución" (que el
Tribunal Constitucional, en sentencia 62/1982, de 15 de octubre
no había reconocido), obedeció a la disfuncionalidad
del precepto originada por la evolución social.
En 1995 entró en vigor el Código
Penal5 actual que mantuvo en líneas generales la
reforma operada por la Ley Orgánica 5/1988 de 9 de
junio6; salvo escasas modificaciones, que consisten en
la sustitución de la expresión "menores de
dieciséis años" por la de "menores de edad" y la de
"deficientes mentales" por la de "incapaces"; así como de
las expresiones "cualquier medio" por la de "cualquier medio
directo" que abordaremos en el estudio de la conducta típica.
Una cuestión primordial al estudiar un hecho
delictivo es delimitar el bien jurídico que se protege, para
ello habrá de recurrirse a la configuración y contenido
de la norma encargada de su protección.
En el caso concreto, el artículo 186
del Código Penal español se encuentra ubicado en el
Título VIII, "Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales7", Capítulo IV, De los delitos de
exhibicionismo y provocación sexual", en esta
disposición normativa se mantiene la versión "más
grave" del fenómeno pornográfico que es la que
involucra a los menores de edad8 y a los
incapaces9, acotando sus límites a una modalidad que
genera consenso sobre la necesidad de la tutela
penal10. Por lo tanto, la relevancia típica
deriva del hecho de que un menor o incapaz resulte implicado en
una conducta de naturaleza sexual.
La doctrina española no ha sido pacífica en el
momento de individualizar el bien jurídico protegido por
este artículo, así Díez
Ripollés11; sostiene que el objeto de tutela es
la libertad sexual, entendida como el derecho de toda persona de ejercer la actividad
sexual en libertad, de ahí que se exija prohibir todo tipo
de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio
se sabe que van a quedar insertas en una situación carente
de libertad; o, como indica Orts Berenguer "es la posibilidad de
elegir y practicar la opción sexual preferida en cada
momento y por la de utilizar y servirse del propio cuerpo en este
orden de cosas, de donde derivan las de escoger compañero,
con su consentimiento por descontado y rechazar proposiciones no
deseadas y, con más motivo, la de repeler eventuales
ataques" 12. Sin embargo, el principal inconveniente
que plantea esta concepción, es el relativo a que en el caso
de los menores e incapaces difícilmente se podrá
proteger su libertad sexual ya que no la pueden ejercer
efectivamente, ya sea porque carecen de los presupuestos volitivos para
ello, o porque aunque los posean jurídicamente no se les
reconoce.
Lo que ha llevado a otros autores a cifrar el bien
jurídico en la "indemnidad o intangibilidad
sexual"13del menor o incapaz, concibiéndolo
como un bien autónomo y diferenciado de la libertad sexual
que, en definitiva consiste en el derecho de estos sujetos a
estar libres de cualquier daño de orden
sexual14, debido a las cualidades o situación en
la que se encuentran, por ello se sostiene que deben permanecer
completamente al margen de experiencias sexuales15.
Empero, como acertadamente señala Orts Berenguer, el derecho
a estar libres de cualquier daño de orden sexual es un
derecho que toda persona tiene y, por lo tanto; carece de aptitud
para individualizar el bien jurídico.
Frente a estas posturas otros autores sostienen que el
bien jurídico protegido en el artículo 186 es el
"bienestar psíquico" del menor o el incapaz, esto es,
el derecho a un desarrollo y una
formación adecuados, libres de injerencias extrañas a
sus intereses, y a un adecuado proceso de
socialización16.
Postura con la que coincidimos en virtud de que como lo
hemos indicado a los menores e incapaces. El hecho típico
contemplado en el artículo 186, es un delito común,
puesto que el autor puede
no se les reconoce autodeterminación sexual, porque
se presume que carecen de la formación y madurez suficiente;
en consecuencia lo que realmente está tutelando el tipo
penal en comento, es el derecho que tienen los menores e
incapaces a no sufrir interferencias en su proceso de
formación, y no la libertad sexual como lo ha sostenido
algún sector doctrinal; pues les está vedado –o
cuando menos limitado- el ejercicio de su
sexualidad.17 En otras palabras se tutela que sus
procesos de formación
sexual y de socialización no se vean
afectados por las conductas provocadoras, esto es; que el
descubrimiento, conocimiento, aprendizaje y ejercicio de la
sexualidad tengan lugar conforme a su interés, sin interferencias
extrañas a éste ni traumáticas para ellos, y en el
momento o en los momentos en que les convenga18. Una
vez sentado lo anterior, procederemos al análisis de la
conducta típica.
El artículo 186 "ad literam" dice: "El
que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o
exhibiere material pornográfico entre menores de edad o
incapaces, será castigado con la pena de prisión de
seis meses a un año, o multa de doce a veinticuatro
meses" 19
ser cualquier individuo, sin necesidad de
reunir una cualidad específica. Por lo que hace al sujeto
pasivo, el titular del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro será el menor de edad o el incapaz. Resultando
indiferente el consentimiento que otorguen, puesto que carece de
relevancia exculpante, sin embargo, resulta discutible que
tratándose de un menor de edad que tenga trece años
cumplidos (por debajo de esta edad siempre existirá abuso sexual), si da su
aprobación a una relación sexual con un adulto, sin que
medie engaño, ni prevalimiento, no hay delito sexual, como
tampoco existe si la relación se produce con un incapaz,
siempre y cuando no se abuse de su trastorno mental. Por lo tanto
al menor y al incapaz se les reconoce cierta disponibilidad para
mantener relaciones sexuales, pero no
para observar una película o revista pornográfica, lo
que resulta a todas luces controvertible, como se verá al
analizar la sentencia del Tribunal Supremo número 1553/2000,
de fecha 10 de octubre.
Así el castigo de las actividades relacionadas con
la pornografía, se reducen a la "difusión,
exhibición y venta de material pornográfico a menores o
incapaces", quedando excluidas la producción y
difusión entre adultos capaces20, así como
la publicación, dentro de las que se comprenden las tareas
de edición, impresión
grabación, etc21. Ahora bien, por difusión
debemos entender la entrega o divulgación del material
pornográfico a los menores o incapaces; la venta implica el
ofrecimiento a cambio de un precio y, por último, la
exhibición equivale a la exposición o muestra del material en
cuestión.
La doctrina por vía interpretativa llega a la
conclusión de que todas estas conductas, exigen la
confrontación directa con el menor o el incapaz; aunque
también pueden incluirse en el tipo, el envío de
material pornográfico por correo (incluido el
electrónico) a los menores o incapaces.
Por lo tanto quedan excluidas de este tipo, conductas
como la del quiosquero que tiene a la vista del público
revistas pornográficas, contraviniendo la obligación de
que dicho material esté precintado, o la del adulto que las
posee y no adopta medidas de cautela para evitar que lleguen a
manos de los niños22; puesto que los verbos
usados para la descripción de la conducta
típica; han de dirigirse a involucrar al menor o al incapaz
en los planes trazados por el autor con una finalidad
sexual23. La mayor problemática que entraña
el artículo 186 del Código Penal consiste en determinar
¿Qué debe entenderse por material
pornográfico?, para ello debe precisarse el sentido de
los términos "pornografía" y "material" pues así
se delimitará correctamente la aplicación de la
norma.
Definición de pornografía
Etimología: La palabra "pornografía" proviene:
(Del gr. «Pornographos», comp. Con las raíces de
"«porne»", prostituta, y "«grapho»",
describir; v. «GRAF») «Obscenidad». Cualidad
de los escritos que excitan morbosamente la
sexualidad."24
El diccionario de la Real
Academia Española define la "pornografía" como:
"Carácter obsceno de obras
literarias o artísticas". Lo «obsceno» es aquello
lascivo, ofensivo, lúbrico o lujurioso." En virtud de que
hasta el momento no tenemos tan claro el concepto de
pornografía deberemos recurrir a los criterios de la
literatura
científica.
En la doctrina se ha tratado de dotarle de una
significación al término "pornografía"; empero el
problema fundamental con el que se enfrentan al momento de
definirla es el relativo al contenido valorativo. Creus
indica que se concibe como «pornográfica» "la
obra de contenido lúbrico con capacidad de alterar el normal
desarrollo de la sexualidad de los menores". También se
ha dicho que la «pornografía» "es la
presentación provocadora con fines lucrativos de una
sexualidad separada del amor". Por otra parte,
Sainz Cantero sostiene que "la pornografía es la
descripción de actividades sexuales que se realizan en forma
incitante, excediéndose en los detalles, inoportuna y
groseramente."
Ante las imprecisiones con las que se encontraba la
doctrina tradicional en relación con la delimitación
del concepto de pornografía, y la preocupación por los
efectos sociales de la misma; se realizó una distinción
entre pornografía blanda y dura25.
La pornografía "blanda" se define como la
exhibición de personas en distintas posturas eróticas,
pero que no participan en ningún comportamiento
explícitamente violento y/o sexual. La pornografía dura
consistiría entonces en la representación de actos
sexuales que utilizan la violencia, el bestialismo o
las relaciones sexuales con menores, entre otros.
En la actualidad con la incorporación de nuevas tecnologías y la
apertura de "Internet" a la comunidad internacional, en donde
puede circular cualquier tipo de contenido; se ha empezado a
hablar de la "pornografía técnica" que consiste en la
alteración de imágenes por ordenador, de
modo que los adultos que participan en actos pornográficos o
de contenido sexual; parezcan menores de edad. También se
habla de "pseudo pornografía" que se puede definir como
"aquella en la que se insertan fotogramas o imágenes de
menores reales en escenas pornográficas (animadas o no), en
las que no intervienen realmente".
De acuerdo con Orts Berenguer26, la doctrina
mayoritaria española al momento de definir la
pornografía, baraja dos criterios: "el del contenido del
producto, exclusivamente libidinoso, tendente a la
excitación sexual de forma grosera, y el de carencia de todo
valor literario,
científico, artístico, educativo".
En seguida, realizaremos un recorrido por la línea
jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en
relación con la definición de
pornografía.
Criterios Jurisprudenciales
El Tribunal Supremo Español, ha seguido la interpretación de la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América, según la
cual para establecer que una obra es pornográfica se
requiere de la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) El material tomado en su conjunto aparezca dominado
por un interés libidinoso
b) Que sea patentemente ofensivo porque se desvíe
de los "estándares" contemporáneos de la comunidad
relativos a la representación de materias
sexuales.
c) Que se halle totalmente desprovista de valor social
y que la obra tomada en su conjunto carezca de valor literario,
artístico científico,
político.27
En líneas generales puede decirse que los criterios
para definir el carácter pornográfico de una obra,
tanto por parte de la doctrina como por la jurisprudencia, se han fijado
a partir de la interpretación de la jurisprudencia de los
Estados Unidos.
Sin embargo, surgen algunos cuestionamientos en
relación con este concepto; en primer lugar por que hace
referencia al contexto social, esto es; a los
"estándares" mayoritarios de la comunidad, relativos
a la representación en materia sexual, por lo tanto
se está recurriendo a consideraciones de carácter
moral; debido a que dependerá de cada persona y del contexto
en el que se desarrolle, el hecho de "calificar" un
producto como pornográfico; sin olvidar que al determinar el
"valor científico, literario, artístico o educativo"
también se hace referencia a juicios de valor; criterios que
están en permanente evolución.
Las imprecisiones señaladas, actualmente no
revisten la gravedad que tenían cuando estaba en vigor el
"Delito de escándalo público", refiriéndonos
exactamente al delito, antes de que operara la reforma de la LO
5/1988; pues recordemos que se calificaba una obra como
pornográfica con base en "la moral sexual colectiva" y,
empleando conceptos tan vagos e imprecisos como "pudor",
"recato", "buenas costumbres" o "moral pública";
convirtiéndose así la Jurisprudencia en una
auténtica fuente de creación del Derecho Penal, imponiendo su
particular punto de vista con la finalidad de proteger la
referida moral.
Sirvan a título de ejemplo, para corroborar lo
anterior las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de
1980, 7 de octubre de 1980, 16 de enero de 1981, 2 de marzo de
1983 [RJ 19831749]; en donde se establece que la
"pornografía es la descripción de imágenes que, a
causa de su tendencia a la lascivia o excitación a la
lujuria, da lugar a una conducta o actividad productora de una
daño en la honestidad colectiva, por afectar
al pudor, recato y buenas costumbres, de forma grave y
trascendental; la pornografía ha de entenderse a un criterio
de generalidad o de común aceptación por la
concepción cultural dominante en una época que, aunque
mudable, siempre se mantiene dentro de una línea de
normalidad".
Ante lo cual se planteó el siguiente
cuestionamiento: ¿hasta que punto puede ser una limitante al
derecho fundamental de expresión la noción
jurisprudencial de pornografía?
En la sentencia 62/1982, de 15 de octubre, el Tribunal
Constitucional se pronunció con respecto a la condena por el
delito de escándalo público, dictada contra el editor
del libro titulado A ver; quien en
el recurso de amparo solicitaba se declarara la
inconstitucionalidad del artículo 431, debido a que la
sentencia que impugnaba vulneraba el derecho a la libertad de
expresión; considerando el Tribunal Constitucional que la
condena era conforme a la Constitución, en virtud de que
"el legislador puede establecer límites a la libertad de
expresión con el fin de satisfacer las justas exigencias de
la moral; el concepto de moral puede ser utilizado por el
legislador y aplicado por los Tribunales como límite del
ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
públicas; con especial protección de la juventud y de la infancia. La pornografía
no constituye siempre y en todos los casos un ataque a la moral
pública".
Con ello se pone de manifiesto que se limita el derecho
fundamental a expresar y difundir libremente los pensamientos,
las ideas y las opiniones, mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción
(artículo 20 de la Constitución Española) en aras
a la "protección de la juventud y de la infancia"
(artículo 20. 4 de la Carta Magna). Actualmente el
Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio para definir la
pornografía, así ha sostenido que "la pornografía
en relación con su difusión a menores o incapaces,
desborda los límites de lo ético, erótico y de lo
estético, con finalidad de provocación sexual,
constituyendo imágenes obscenas o situaciones
impúdicas, y en esta materia las normas deben ser interpretadas de
acuerdo con la realidad social". 28
CONCEPTO DE MATERIAL
PORNOGRÁFICO
Según Orts Berenguer29, el término
"material", abarca todo objeto que sea susceptible de servir de
soporte a una muestra de pornografía, sin importar la forma
que adopte, por lo que se deja fuera a las representaciones en
vivo; pero para que el producto o artilugio cumpla con los
requerimientos del tipo es necesario que estén impregnados
de sexualidad y sean apropiados para despertar o saciar al
apetito genésico, provocando una respuesta erótica en
el sujeto pasivo, con riesgo de alterar su proceso de
formación.
En palabras de Orts Berenguer30 por
"material pornográfico" debe entenderse "toda obra
o producto que reúna estas propiedades: carecer por completo
de valor literario, científico, pedagógico,
artístico; no tener otro objeto que la exacerbación
grosera del instinto sexual; ser idónea para provocar el
citado efecto".
Carmona Salgado10 indica que "la
expresión material debe entenderse en sentido amplio, es
decir; 32. Este argumento tiene su fundamento en
lo siguiente: "la difusión, como equivalente a cualquier
objeto que sirva de soporte a toda producción
pornográfica, ya sea escrita, hablada, gráfica
(cinematográfica o videográfica, etc.)"
Por otra parte Morales Prats y García
Albero11, señalan que "se debe limitar el
contenido del material pornográfico; en primer lugar, el uso
del sustantivo "material", pues permite la inclusión de toda
clase de objetos y en segundo
lugar para calificar un producto como pornográfico, este
debe de estar dominado por un contenido libidinoso, tendente a
excitar o satisfacer instintos sexuales; carente de valor
artístico, literario, científico o
pedagógico".
Así, debe excluirse de calificar como material
pornográfico la imagen de un desnudo (sea de un
menor o un adulto), en la medida en que en el dibujo no existe una conducta
sexual explícita31.En nuestra opinión el
artículo 186 debe interpretarse restrictivamente; por lo
tanto el concepto de material pornográfico debe acotarse,
para no abarcar toda clase de objetos, de lo contrario se
rebasarían los límites de los principios de mínima
intervención, así como del carácter subsidiario y
fragmentario del Derecho Penal, debido a que el Derecho Penal no
puede tender a la moralización del individuo, es decir; su
actuación se reduce a la represión de hechos que
lesionan gravemente bienes jurídicos
fundamentales.
Por lo tanto por «material pornográfico»
debe entenderse "aquel contenido (auditivo, visual, impreso),
que representa y/o describe actividades sexuales, cuya finalidad
es provocar excitación y/o satisfacción sexual, carente
de valor literario, científico, pedagógico,
artístico".
La doctrina mayoritaria ha observado en el delito de
«provocación sexual», la presencia de un
elemento subjetivo del injusto12, en virtud de
que requiere un "ánimo lascivo o tendencia a involucrar
al menor o incapaz en un contexto sexual"venta o
exhibición del material pornográfico puede realizarse
de diversas formas", pero para que la conducta sea típica se
requiere algo más que vender o exponer a la vista el
material pornográfico, y esto no es más que el
ánimo que mueve al autor para envolver al menor o al incapaz
en un contexto sexual, con el riesgo de lesionar el bien
jurídico. Además como acertadamente sostiene Orts
Berenguer, si no se exige ese ánimo, se estaría
sancionando la simple distribución que constituye
una infracción administrativa, por lo tanto de no requerirse
ese elemento subjetivo se desconocería el Principio de
mínima intervención.
Por su parte el Tribunal Supremo, en la sentencia
número 1553/2000, de 10 de octubre, niega la existencia del
elemento subjetivo del injusto señalando que "no se exige un
elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como
atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque
tal finalidad esté insita en el reproche penal; siendo
indiferente el consentimiento de los alumnos menores de edad",
asimismo da por supuesta la afectación en el desarrollo de
la personalidad de los siete
menores de edad (17 años) por el sólo visionado de la
cinta en la que aparecía, supuestamente un personaje
conocido manteniendo una relación sexual .
En relación con esta sentencia, resulta discutible;
en virtud de que el Tribunal Supremo en ningún momento
declara probado que el Profesor persiguiera
algún fin al proyectar la película; en este delito como
ya ha quedado descrito; el castigo de la difusión del
material pornográfico entre menores o entre los incapaces
sólo es admisible si por medio de esa actividad se persigue
como finalidad involucrar a estas personas en un contexto sexual
del que el material pornográfico sólo es el
instrumento33. Otro punto a considerar es el hecho de
que considera irrelevante el consentimiento de los siete menores
de edad (17 años), lo que en nuestra opinión
excluiría la lesión al bien jurídico
protegido.
Por lo que hace al "error", este se puede dar sobre la
edad del menor o el estado mental del sujeto
pasivo, en cuyo caso estaríamos ante un error de tipo y en
consecuencia la acción no es
punible.
El Privilegio del Educador
Con este privilegio se ampara a quien imparte
enseñanzas sobre sexualidad a menores, empleando para ello
medios, visuales, escritos u
objetos; ya que el empleo de estos medios,
podría confundirse con la exhibición de material
pornográfico. En todo caso, el educador incurriría en
la comisión del ilícito en comento, si su conducta
tiene una finalidad provocadora, no obstante si se ciñe a la
finalidad didáctica, la conducta no
podrá considerarse típica. Además en cualquier
caso el educador podría invocar la eximente de ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo.
El bien jurídico protegido en el artículo 186
siguiendo el criterio de Vives Antón, no es "la libertad
sexual", "ni la indemnidad", sino el "bienestar
psíquico", encaminado al adecuado proceso de
formación sexual y de socialización de los menores e
incapaces.
El problema fundamental del artículo 186 del
Código Penal, radica en determinar el concepto de "material
pornográfico"; lo que ha ocasionado múltiples debates,
en virtud de que la pornografía típica no se desliga de
los elementos valorativos, lo que de una u otra forma tiene
implícitas consideraciones de tipo moral y hay que recordar
que se debe desligar la moral del Derecho.
Al analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Español en la que define la "pornografía",
basándose en los lineamientos marcados por el Tribunal
Supremo Federal de los Estados Unidos de América; tenemos
que: "para calificar un producto como pornográfico debe
estar dominado por un contenido libidinoso, tendente a la
excitación sexual de forma grosera, y que carezca de todo
valor literario, científico, artístico,
educativo".
En consecuencia, por material pornográfico»
debe entenderse "aquel contenido (auditivo, visual, impreso),
que representa y/o describe actividades sexuales, cuya finalidad
es provocar excitación y/o satisfacción sexual, carente
de valor literario, científico, pedagógico,
artístico".
Consideramos que el artículo 186 debe interpretarse
restrictivamente; de lo contrario se rebasarían los
límites de los principios de mínima intervención,
así como del carácter subsidiario y fragmentario del
Derecho Penal.
Al realizar un recorrido jurisprudencial, constatamos
que la sentencia el Tribunal Supremo 1553/2000, de 10 de octubre,
da por sentado que la exhibición de dicho material
resultó perjudicial para el desarrollo de la personalidad de los menores,
en este sentido nos podríamos preguntar ¿Qué
ocurre si se comprueba que el menor no experimenta ninguna
perturbación en su proceso de formación sexual? En
nuestra opinión no se lesionaría el bien jurídico
protegido y al no lesionarse no habría delito.
Otra interrogante que surge es la siguiente:
Tratándose de menores que tienen la edad de trece años
y de incapaces ¿es justificable una prohibición
ilimitada de la "pornografía"?, ¿Por qué no se les
reconoce el derecho a la excitación sexual voluntaria?. De
lege data, es necesario interpretar el tipo otorgando un papel
decisivo al consentimiento libre de vicios del sujeto pasivo
mayor de trece años para que excluya la lesión al bien
jurídico.
En cuanto al elemento subjetivo del injusto, es
necesario un ánimo lascivo o lubrico por parte del autor, es
decir una tendencia de involucrar al menor o incapaz en un
contexto sexual, si falta ese ánimo estaremos ante una
infracción administrativa.
Para finalizar, desde nuestro punto de vista no
está justificado penar la "pornografía" en el caso de
los menores de edad (refiriéndonos a los mayores de trece y
menores de dieciocho años) e incapaces, hasta que no se haya
probado su nocividad; consideramos que por razones de Política Criminal primero se debe
recurrir a los resultados de las investigaciones científicas,
teniendo presente que en ellas se ha constatado que en los
adolescentes, la
pornografía no produce daño, que se aburren de verla y
no tiene relación con la violencia sexual. No hay que pasar
por alto que los adolescentes en esa etapa de la vida buscan este
tipo de material con la finalidad de satisfacer la curiosidad
sexual. Para no crear una imagen distorsionada de la sexualidad
en niños y jóvenes se
debe actuar de cara a una mejor educación sexual y
desmitificar tabúes, por lo tanto en materia de
política criminal debe hacerse énfasis en la educación sexual.
CARMONA SALGADO, Concepción, en COBO DEL ROSAL,
Manuel (Coordinador); Compendio de Derecho Penal Español
(Parte Especial), Editorial Marcial Pons, ediciones
jurídicas y sociales, S.A.; Madrid, 2000.
COBO DEL ROSAL, Manuel; "El delito del rapto", en Bajo
Fernández (coordinador), Comentarios a la
legislación penal, T.II, Madrid, 1983.
CUERDA ARNAU, María Luisa; "Los delitos de
exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores", en
Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, 1997.
DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO J., en BAJO FERNÁNDEZ
(Coordinador), Compendio de Derecho Penal Parte Especial,
vol. II, Madrid, 1998.
Diccionario del uso del español, MOLINER,
María; Ed. Gredos, Tomo II.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis;
Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
provocadoras, Ed. Bosch, Barcelona, 1982.
–––El objeto de protección del
nuevo Derecho penal sexual", en Anuario de Derecho Penal,
núm. 1999, 2000.
––– "Las últimas reformas en el
Derecho Penal Sexual", en Política Criminal y Derecho
Penal. Estudios-, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2003.
DÍEZ SÁNCHEZ, "Los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual", en Cuadernos de Política
Criminal, nº 37, Madrid, 1989.
LATORRE, LATORRE, V. y RAMÓN GOMIS, "De los delitos
de exhibicionismo y provocación sexual", en LATORRE LATORRE,
V., Mujer y Derecho Penal, Valencia, 1995.
MORALES PRATS, Fermín y GARCÍA ALBERO,
Ramón; en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director),
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal",
2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona,
1999.
MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte
Especial, 13ª ed, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2001.
ORTS BERENGUER, Enrique (Coordinador y otros),
Compendio de Derecho Penal Parte Especial, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1994.
––– "Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales (I): Agresiones sexuales", en VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador (y otros), Derecho Penal.
Parte Especial, 3ª edición revisada y actualizada,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
ORTS BERENGUER, Enrique y ALONSO RIMO, Alberto; "La
reforma de los delitos contra la libertad sexual", en
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (coordinadora); Derecho
Penal, sociedad y nuevas tecnologías, Editorial Colex,
2001, Madrid.
ORTS BERENGUER, Enrique y SUÁREZ-MIRA
RODRÍGUEZ, Carlos; Los Delitos contra la Libertad e
Indemnidad Sexuales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2001.
*http://www.revista.unam.mx/vol.7/num1/art01/int05.htm
1. Delito recogido en el Título IX del Libro II
denominado "Delitos contra la honestidad".
2. En la Sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional número 62/1982, de fecha 15 de octubre, se
consideró correcta la protección de la moral
pública de modo general, a través del delito de
escándalo público, incluso los efectos de este delito
se entendían extensivos a los comportamientos de los
adultos, en la medida en que se había de proteger a la
infancia y a la juventud, aunque se da la paradoja de que en la
misma resolución el Tribunal Constitucional reconoce que la
pornografía que no tenga por destinatarios u objetos a
menores, no siempre atacará a la moral pública. Con la
reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio,
del Código Penal de 1973 se sustituye el término
"honestidad" de la rúbrica del Título IX del Libro II
por el de "libertad sexual".
3. Puesto que el orden jurídico no puede hacer de
la "moral social", objeto de tutela penal, pues en el campo
moral, el hombre es autónomo y
se somete únicamente a sus normas.
4. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador.; en ORTS
BERENGUER, Enrique (Coordinador), Compendio de Derecho Penal.
Parte Especial; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág.
313.
5. En este Código se observa una
transformación del Derecho Penal sexual dirigida
fundamentalmente a la consolidación de la libertad sexual
como bien jurídico en gran parte de las
.gurasdelictivas.Deigualformasepresentaungiroradicalen la
con.guracióndelostipospenales.
6. Así se sancionaba "a quien por cualquier medio
difundiere, vendiere o exhibiere material
pornográ.coentremenoresde dieciséis años o
de.cientesmentales".
7. Con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, se
le da una nueva rúbrica a este título,
denominándosele desde este momento "Delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales". Epígrafe que ha sido
criticado por DÍEZ RIPOLLÉS, en virtud de que la
dualidad de términos "exhibicionismo y provocación
sexual", suscita la controversia de si nos encontramos ante dos
grupos de conductas diversas;
por lo que el autor referido considera que hubiese sido
su.cientecon la referencia a la provocación.
8. De acuerdo con los criterios legales este
término se aplica a aquellos sujetos menores de dieciocho
años, límite cuantitativo que sirve de criterio
dominante en la mayoría de las legislaciones
internacionales, no obstante existen excepciones a este precepto
como ocurre en Australia, Austria, Francia, etc.
9. El artículo 25 del Código Penal
Español, establece que: "A los efectos del este Código
se considera incapaz a toda persona, que haya sido o no declarada
su incapacitación, que padezca una enfermedad de
carácter persistente que le impida gobernar su persona o
bienes por sí misma". Por otra parte en el Código Civil se exige
necesariamente la presencia del documento que acredite declarada
la incapacitación, por lo tanto, en materia probatoria tiene
un rol importante la situación objetiva de si el sujeto
activo conocía o pudo presuponer el estado en el que se encontraba
la víctima.
10. Preocupación que a nivel internacional ha
quedado plasmada en los convenios de Naciones Unidas sobre los
derechos del niño de
1989, la resolución 1099, de 1996, relativa a la
explotación de los niños, de la Asamblea parlamentaria
del Consejo de Europa y la acción
común sobre la lucha contra la trata de seres humanos y la
explotación sexual de los niños del Consejo de la
Unión Europea, de
1997.
11. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; "Las
últimas reformas en el Derecho Penal Sexual", en
Política criminal y Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, pp. 622-625.
ORTS BERENGUER, Enrique; "Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales (I): Agresiones sexuales", en VIVES
ANTÓN, Tomás Salvador y otros; Derecho Penal. Parte
Especial, 3ª edición revisada y actualizada, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 212.
12 CARMONA SALGADO, Concepción, "Delitos contra la
libertad sexual (II)", en COBO DEL ROSAL, Compendio de Derecho
Penal Español (Parte Especial), Editorial Marcial Pons,
ediciones jurídicas y sociales, S.A.; Madrid, 2000,
pág.233. De la misma opinión DÍEZ SÁNCHEZ,
"Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual", en
Cuadernos de Política Criminal, nº 37, Madrid, 1989,
pág.86; e incluso algunas sentencias del Tribunal Supremo,
como SSTS 22 de septiembre de 1993 (RA 6855, F.J. 1º); 8 de
febrero de 1995 (RA 712, F.D,2º), 21 de abril de 1995 (RA
3533, F.D. 1º). No obstante, DÍEZ RIPOLLÉS
entiende que la pretensión de concederle independencia a la indemnidad
o intangibilidad sexual, no está
justi.cadayqueenelfondoesunconceptocomplementarioounavariantedelalibertadsexual.Vid.
12. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; ob. cit.,
pp. 623-625.
14 COBO DEL ROSAL, Manuel; "El delito del rapto", en
BAJO FERNÁNDEZ (coordinador), Comentarios a la
legislación penal, T.II, Madrid, 1983, pág.
402.
15. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; "El objeto
de protección del nuevo Derecho penal sexual", en Anuario de
Derecho Penal, núm. 1999, 2000, pág. 232.
16. ORTS BERENGUER, Enrique; ob. cit.; pág. 259;
DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., "Delitos contra la libertad
sexual: Agresiones y abusos sexuales, de exhibicionismo y
provocación sexual y relativos a la prostitución", en
BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho Penal (Parte Especial),
volumen II, Madrid, 1998,
pág. 132; sostiene que se protege "la libre formación
de la voluntad del menor o incapaz, así como la dignidad de los mismos";
LATORRE y RAMÓN GOMIS, "De los delitos de exhibicionismo y
provocación sexual", en LATORRE LATORRE, V., Mujer y Derecho Penal, Valencia,
1995, pp.59 y ss., señala que el objeto de tutela es "el
derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de
formación adecuada de su personalidad".
17. En el mismo sentido MORALES PRATS, Fermín y
GARCÍA ALBERO, R., "Delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales" en QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Código
Penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 928.
18. Vid. ORTS BERENGUER, Enrique y ALONSO RIMO, Alberto;
"La reforma de los delitos contra la libertad sexual", en
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (coordinadora); Derecho
Penal, sociedad y nuevas tecnologías, Editorial Colex, 2001,
Madrid, pág. 42.
19. Texto según la reforma LO
15/2003, que entró en vigor a partir del 1 de octubre de
2004; con esta reforma únicamente se incrementó la
multa que pasó de ser de "seis a doce meses" de "doce a
veinticuatro meses".
20. Exceptuando lo establecido por el artículo
189.1. "Será castigado con la pena de prisión de uno a
cuatro años: …b) El que produjere, vendiere,
distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta,
difusión o exhibición por cualquier medio de material
pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines,
aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere
desconocido".
21. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis;
Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
provocadoras (La frontera del Derecho Penal
sexual); Editorial Bosch, Barcelona; 1982, pág.
507.
22. Vid. Morales Prats, Fermín y García
Albero, Ramón; ob. cit., pp.278-279.
23. Vid. ORTS BERENGUER, Enrique y SUÁREZ-MIRA
RODRÍGUEZ, Carlos; Los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001,
pp. 196-197.
24. Diccionario del uso del español, MOLINER,
María; Editorial Gredos, Tomo II, p.807.
25. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis,
Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
provocadoras, Editorial Bosch, Barcelona, 1982, pp.
81-85.
26. ORTS BERENGUER, Enrique; (en Vives y otros),
"Derecho Penal …", cit.; pp. 252-255.
27. ORTS BERENGUER, Enrique, Delitos contra la libertad
sexual, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág.214
y CUERDA ARNAU, María Luisa; "Los delitos de exhibicionismo,
provocación sexual y prostitución de menores", en
Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho Judicial;
Madrid, 1997, pp.226-229. Vid. las SSTS de 22 de marzo de 1983, 9
de diciembre de 1985, 26 de octubre de 1986, 24 de marzo de
1997.
28. STS de 10 de octubre de 2000.
29. ORTS BERENGUER, Enrique; Los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales; Editorial Tirant lo Blanch;
Valencia, 2001; pág. 201.
30 .ORTS BERENGUER, Enrique; ob. cit., pág.
201.
10. CARMONA SALGADO, Concepción; "Compendio…",
cit.; pág. 238.
11. MORALES PRATS, Fermín y GARCÍA ALBERO,
Ramón, ob. cit., pág. 279. Vid. Sentencia del Tribunal
Supremo 1342/2003, de 20 de octubre [RJ 20037509].
12. MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte
Especial; 13ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, pág. 227, MORALES PRATS, Fermín y
GARCÍA ALBERO, Ramón; ob. cit., pág. 279; CUERDA
ARNAU, María Luisa; "Los delitos de exhibicionismo,
provocación sexual y prostitución de menores", en
Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho judicial;
Madrid, 1997, pág. 225.
32 CARMONA SALGADO, op. cit.; pp. 235-236; difiere de
esta opinión y manifiesta que "es innecesario el citado
requisito anímico, al cual aparece abarcado por el dolo del
agente"
33. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; "Las
últimas reformas en el Derecho Penal Sexual", en
Política Criminal y Derecho Penal. –Estudios-, Ed.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003, pág .638.; del mismo autor
consultar "Exhibicionismo, pornografía y otras conductas
sexuales provocadoras", Ed. Bosch; Barcelona, 1982, pág.
400.
María de Jesús Parés Hipólito
**
mjpares[arroba]hotmail.com.
**Candidata a Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Valencia, España. *Estudiante del
Doctorado en Derecho Penal por la Universidad de Valencia,
España