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El delito de provocación sexual en el Código Penal español



     

    Resumen

    En este trabajo se hace un análisis del delito de
    provocación sexual contemplado en el Código Penal
    Español que consiste en la "difusión, venta o exhibición de
    material pornográfico a menores de edad e incapaces". Para
    ello habrá de concretarse cuál es el bien jurídico
    protegido por el tipo penal. Asimismo se habrá de dar un
    concepto de pornografía, término
    problemático en virtud de que la concepción de
    pornografía gira en torno a los usos sociales de cada
    momento histórico, sin embargo esta palabra es clave para
    delimitar correctamente la aplicación de la norma, para ello
    se realizará un recorrido por la doctrina y los criterios
    jurisprudenciales existentes.

    Palabras clave: Provocación sexual, menores de
    edad, incapaces, bien jurídico, pornografía.

     

    THE CRIME OF SEXUAL PROVOCATION IN THE SPANISH PENAL
    CODE

    Abstract

    This little essay makes a brief analysis about the crime
    of sexual provocation according to the Spanish Penal Code that
    consists of the "diffusion, sale or exhibition of pornographic
    material to under age and disabled". For it there will be to be
    summarized which is protected value by the offence specified in
    the statute book. Likewise there it will be itself to give a
    concept of pornography, problematic term by virtue of that the
    tour pornography conception around the social uses of each
    historic moment, nevertheless this word is key to delimit
    correctly the application of the norm for it will be carried out
    a travelled through by the doctrine and the
    jurisprudence.

    Keywords: Sexual provocation, under age, disabled,
    juridical asset, pornography.

     

    INTRODUCCIÓN

    El tema central de esta investigación lo constituye
    el análisis del artículo 186 del Código Penal
    español, que regula el delito de "Provocación Sexual",
    entendido como la "difusión, venta o exhibición de
    material pornográfico a menores de edad e
    incapaces".

    Este tipo penal tiene su antecedente inmediato en el
    antiguo "Delito de Escándalo Público", con el que se
    sancionaba "a quien realizaba conductas que atentaban en
    contra de la moral pública",
    de
    ahí la relevancia por analizar la antigua regulación ya
    que al conocer la evolución que ha
    experimentado la configuración del mencionado ilícito,
    podremos concretar cuál es el bien jurídico protegido
    en el particular tipo penal. Cabe advertir que el giro en el
    contenido de las figuras delictivas está en consonancia con
    la evolución en la concepción social relativa a la
    esfera de la sexualidad.

    Como el tipo penal en comento, hace referencia al
    "material pornográfico" que se difunde a menores o
    incapaces, y toda vez que la Ley Penal no ofrece una
    definición de lo que debe entenderse por "pornografía",
    realizaremos un recorrido por los criterios doctrinales y
    jurisprudenciales sustentados con la finalidad de dotar de
    contenido al tipo penal en estudio.

    Posteriormente habremos de señalar que debe
    entenderse por "material pornográfico" difundido a
    menores de edad e incapaces, recordando en todo momento que ellos
    son los destinatarios de la tutela penal.

     

    ANTECEDENTES DEL
    ARTÍCULO 186

    Las modalidades de conductas relacionadas con la
    pornografía, se encontraban reguladas en el Código
    Penal de 1973, en el artículo 432 que recogía el
    "Delito de escándalo público1". Dicho
    numeral sancionaba "a quien realizaba conductas que atentaban en
    contra de la moral
    pública".

    Por ello fue objeto de críticas por parte de la
    doctrina científica, pues tenía como objeto de
    protección "la moral sexual colectiva o pública"otras
    objeciones giraban en torno a la utilización de
    términos tan vagos e imprecisos como el "pudor" y "buenas
    costumbres", fundamentándose las mismas en la exclusión
    de conceptos moralizantes de un Código Penal que se
    ostentase de moderno.Además con esta figura delictiva se
    limitaba la libertad sexual, la libertad de expresión y
    el derecho a la información, de ahí que
    este numeral resultara inconstitucional e incompatible con las
    exigencias de una sociedad pluralista, en virtud
    que contravenía los principios de legalidad, igualdad, de seguridad
    jurídica3 y limitaba los derechos fundamentales.

    Mediante la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio, se
    sustituyó este delito por los "Delitos de exhibicionismo y
    provocación sexual"
    , modificándose radicalmente su
    contenido, lo que representó un cambio positivo en virtud de
    que los titulares del bien jurídico pasaron a ser los
    menores de edad y los incapaces, excluyendo a los adultos que
    antes eran objeto de tutela penal. Como señala Vives
    Antón4, este
    cambio legislativo no "fue producto de la
    contradicción con la Constitución" (que el
    Tribunal Constitucional, en sentencia 62/1982, de 15 de octubre
    no había reconocido), obedeció a la disfuncionalidad
    del precepto originada por la evolución social.

    En 1995 entró en vigor el Código
    Penal5 actual que mantuvo en líneas generales la
    reforma operada por la Ley Orgánica 5/1988 de 9 de
    junio6; salvo escasas modificaciones, que consisten en
    la sustitución de la expresión "menores de
    dieciséis años" por la de "menores de edad" y la de
    "deficientes mentales" por la de "incapaces"; así como de
    las expresiones "cualquier medio" por la de "cualquier medio
    directo" que abordaremos en el estudio de la conducta típica.

     

    BIEN JURÍDICO
    PROTEGIDO

    Una cuestión primordial al estudiar un hecho
    delictivo es delimitar el bien jurídico que se protege, para
    ello habrá de recurrirse a la configuración y contenido
    de la norma encargada de su protección.

    En el caso concreto, el artículo 186
    del Código Penal español se encuentra ubicado en el
    Título VIII, "Delitos contra la libertad e indemnidad
    sexuales7", Capítulo IV, De los delitos de
    exhibicionismo y provocación sexual", en esta
    disposición normativa se mantiene la versión "más
    grave" del fenómeno pornográfico que es la que
    involucra a los menores de edad8 y a los
    incapaces9, acotando sus límites a una modalidad que
    genera consenso sobre la necesidad de la tutela
    penal10. Por lo tanto, la relevancia típica
    deriva del hecho de que un menor o incapaz resulte implicado en
    una conducta de naturaleza sexual.

    La doctrina española no ha sido pacífica en el
    momento de individualizar el bien jurídico protegido por
    este artículo, así Díez
    Ripollés11; sostiene que el objeto de tutela es
    la libertad sexual, entendida como el derecho de toda persona de ejercer la actividad
    sexual en libertad, de ahí que se exija prohibir todo tipo
    de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio
    se sabe que van a quedar insertas en una situación carente
    de libertad; o, como indica Orts Berenguer "es la posibilidad de
    elegir y practicar la opción sexual preferida en cada
    momento y por la de utilizar y servirse del propio cuerpo en este
    orden de cosas, de donde derivan las de escoger compañero,
    con su consentimiento por descontado y rechazar proposiciones no
    deseadas y, con más motivo, la de repeler eventuales
    ataques" 12. Sin embargo, el principal inconveniente
    que plantea esta concepción, es el relativo a que en el caso
    de los menores e incapaces difícilmente se podrá
    proteger su libertad sexual ya que no la pueden ejercer
    efectivamente, ya sea porque carecen de los presupuestos volitivos para
    ello, o porque aunque los posean jurídicamente no se les
    reconoce.

    Lo que ha llevado a otros autores a cifrar el bien
    jurídico en la "indemnidad o intangibilidad
    sexual"
    13del menor o incapaz, concibiéndolo
    como un bien autónomo y diferenciado de la libertad sexual
    que, en definitiva consiste en el derecho de estos sujetos a
    estar libres de cualquier daño de orden
    sexual14, debido a las cualidades o situación en
    la que se encuentran, por ello se sostiene que deben permanecer
    completamente al margen de experiencias sexuales15.
    Empero, como acertadamente señala Orts Berenguer, el derecho
    a estar libres de cualquier daño de orden sexual es un
    derecho que toda persona tiene y, por lo tanto; carece de aptitud
    para individualizar el bien jurídico.

    Frente a estas posturas otros autores sostienen que el
    bien jurídico protegido en el artículo 186 es el
    "bienestar psíquico" del menor o el incapaz, esto es,
    el derecho a un desarrollo y una
    formación adecuados, libres de injerencias extrañas a
    sus intereses, y a un adecuado proceso de
    socialización16.

    Postura con la que coincidimos en virtud de que como lo
    hemos indicado a los menores e incapaces. El hecho típico
    contemplado en el artículo 186, es un delito común,
    puesto que el autor puede

    no se les reconoce autodeterminación sexual, porque
    se presume que carecen de la formación y madurez suficiente;
    en consecuencia lo que realmente está tutelando el tipo
    penal en comento, es el derecho que tienen los menores e
    incapaces a no sufrir interferencias en su proceso de
    formación, y no la libertad sexual como lo ha sostenido
    algún sector doctrinal; pues les está vedado –o
    cuando menos limitado- el ejercicio de su
    sexualidad.17 En otras palabras se tutela que sus
    procesos de formación
    sexual y de socialización no se vean
    afectados por las conductas provocadoras, esto es; que el
    descubrimiento, conocimiento, aprendizaje y ejercicio de la
    sexualidad tengan lugar conforme a su interés, sin interferencias
    extrañas a éste ni traumáticas para ellos, y en el
    momento o en los momentos en que les convenga18. Una
    vez sentado lo anterior, procederemos al análisis de la
    conducta típica.

     

    CONDUCTA
    TÍPICA

    El artículo 186 "ad literam" dice: "El
    que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o
    exhibiere material pornográfico entre menores de edad o
    incapaces, será castigado con la pena de prisión de
    seis meses a un año, o multa de doce a veinticuatro
    meses
    " 19

    ser cualquier individuo, sin necesidad de
    reunir una cualidad específica. Por lo que hace al sujeto
    pasivo, el titular del bien jurídico lesionado o puesto en
    peligro será el menor de edad o el incapaz. Resultando
    indiferente el consentimiento que otorguen, puesto que carece de
    relevancia exculpante, sin embargo, resulta discutible que
    tratándose de un menor de edad que tenga trece años
    cumplidos (por debajo de esta edad siempre existirá abuso sexual), si da su
    aprobación a una relación sexual con un adulto, sin que
    medie engaño, ni prevalimiento, no hay delito sexual, como
    tampoco existe si la relación se produce con un incapaz,
    siempre y cuando no se abuse de su trastorno mental. Por lo tanto
    al menor y al incapaz se les reconoce cierta disponibilidad para
    mantener relaciones sexuales, pero no
    para observar una película o revista pornográfica, lo
    que resulta a todas luces controvertible, como se verá al
    analizar la sentencia del Tribunal Supremo número 1553/2000,
    de fecha 10 de octubre.

    Así el castigo de las actividades relacionadas con
    la pornografía, se reducen a la "difusión,
    exhibición y venta de material pornográfico a menores o
    incapaces", quedando excluidas la producción y
    difusión entre adultos capaces20, así como
    la publicación, dentro de las que se comprenden las tareas
    de edición, impresión
    grabación, etc21. Ahora bien, por difusión
    debemos entender la entrega o divulgación del material
    pornográfico a los menores o incapaces; la venta implica el
    ofrecimiento a cambio de un precio y, por último, la
    exhibición equivale a la exposición o muestra del material en
    cuestión.

    La doctrina por vía interpretativa llega a la
    conclusión de que todas estas conductas, exigen la
    confrontación directa con el menor o el incapaz; aunque
    también pueden incluirse en el tipo, el envío de
    material pornográfico por correo (incluido el
    electrónico) a los menores o incapaces.

    Por lo tanto quedan excluidas de este tipo, conductas
    como la del quiosquero que tiene a la vista del público
    revistas pornográficas, contraviniendo la obligación de
    que dicho material esté precintado, o la del adulto que las
    posee y no adopta medidas de cautela para evitar que lleguen a
    manos de los niños22; puesto que los verbos
    usados para la descripción de la conducta
    típica; han de dirigirse a involucrar al menor o al incapaz
    en los planes trazados por el autor con una finalidad
    sexual23. La mayor problemática que entraña
    el artículo 186 del Código Penal consiste en determinar
    ¿Qué debe entenderse por material
    pornográfico?
    , para ello debe precisarse el sentido de
    los términos "pornografía" y "material" pues así
    se delimitará correctamente la aplicación de la
    norma.

    Definición de pornografía

    Etimología: La palabra "pornografía" proviene:
    (Del gr. «Pornographos», comp. Con las raíces de
    "«porne»", prostituta, y "«grapho»",
    describir; v. «GRAF») «Obscenidad». Cualidad
    de los escritos que excitan morbosamente la
    sexualidad."24

    El diccionario de la Real
    Academia Española define la "pornografía" como:
    "Carácter obsceno de obras
    literarias o artísticas". Lo «obsceno» es aquello
    lascivo, ofensivo, lúbrico o lujurioso." En virtud de que
    hasta el momento no tenemos tan claro el concepto de
    pornografía deberemos recurrir a los criterios de la
    literatura
    científica.

     

    CRITERIOS
    DOCTRINALES

    En la doctrina se ha tratado de dotarle de una
    significación al término "pornografía"; empero el
    problema fundamental con el que se enfrentan al momento de
    definirla es el relativo al contenido valorativo. Creus
    indica que se concibe como «pornográfica» "la
    obra de contenido lúbrico con capacidad de alterar el normal
    desarrollo de la sexualidad de los menores"
    . También se
    ha dicho que la «pornografía» "es la
    presentación provocadora con fines lucrativos de una
    sexualidad separada del amor"
    . Por otra parte,
    Sainz Cantero sostiene que "la pornografía es la
    descripción de actividades sexuales que se realizan en forma
    incitante, excediéndose en los detalles, inoportuna y
    groseramente."

    Ante las imprecisiones con las que se encontraba la
    doctrina tradicional en relación con la delimitación
    del concepto de pornografía, y la preocupación por los
    efectos sociales de la misma; se realizó una distinción
    entre pornografía blanda y dura25.

    La pornografía "blanda" se define como la
    exhibición de personas en distintas posturas eróticas,
    pero que no participan en ningún comportamiento
    explícitamente violento y/o sexual. La pornografía dura
    consistiría entonces en la representación de actos
    sexuales que utilizan la violencia, el bestialismo o
    las relaciones sexuales con menores, entre otros.

    En la actualidad con la incorporación de nuevas tecnologías y la
    apertura de "Internet" a la comunidad internacional, en donde
    puede circular cualquier tipo de contenido; se ha empezado a
    hablar de la "pornografía técnica" que consiste en la
    alteración de imágenes por ordenador, de
    modo que los adultos que participan en actos pornográficos o
    de contenido sexual; parezcan menores de edad. También se
    habla de "pseudo pornografía" que se puede definir como
    "aquella en la que se insertan fotogramas o imágenes de
    menores reales en escenas pornográficas (animadas o no), en
    las que no intervienen realmente".

    De acuerdo con Orts Berenguer26, la doctrina
    mayoritaria española al momento de definir la
    pornografía, baraja dos criterios: "el del contenido del
    producto, exclusivamente libidinoso, tendente a la
    excitación sexual de forma grosera, y el de carencia de todo
    valor literario,
    científico, artístico, educativo".

    En seguida, realizaremos un recorrido por la línea
    jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en
    relación con la definición de
    pornografía.

    Criterios Jurisprudenciales

    El Tribunal Supremo Español, ha seguido la interpretación de la
    Suprema Corte de los Estados Unidos de América, según la
    cual para establecer que una obra es pornográfica se
    requiere de la concurrencia de los siguientes
    elementos:

    a) El material tomado en su conjunto aparezca dominado
    por un interés libidinoso

    b) Que sea patentemente ofensivo porque se desvíe
    de los "estándares" contemporáneos de la comunidad
    relativos a la representación de materias
    sexuales.

    c) Que se halle totalmente desprovista de valor social
    y que la obra tomada en su conjunto carezca de valor literario,
    artístico científico,
    político.27

    En líneas generales puede decirse que los criterios
    para definir el carácter pornográfico de una obra,
    tanto por parte de la doctrina como por la jurisprudencia, se han fijado
    a partir de la interpretación de la jurisprudencia de los
    Estados Unidos.

    Sin embargo, surgen algunos cuestionamientos en
    relación con este concepto; en primer lugar por que hace
    referencia al contexto social, esto es; a los
    "estándares" mayoritarios de la comunidad, relativos
    a la representación en materia sexual, por lo tanto
    se está recurriendo a consideraciones de carácter
    moral; debido a que dependerá de cada persona y del contexto
    en el que se desarrolle, el hecho de "calificar" un
    producto como pornográfico; sin olvidar que al determinar el
    "valor científico, literario, artístico o educativo"
    también se hace referencia a juicios de valor; criterios que
    están en permanente evolución.

    Las imprecisiones señaladas, actualmente no
    revisten la gravedad que tenían cuando estaba en vigor el
    "Delito de escándalo público", refiriéndonos
    exactamente al delito, antes de que operara la reforma de la LO
    5/1988; pues recordemos que se calificaba una obra como
    pornográfica con base en "la moral sexual colectiva" y,
    empleando conceptos tan vagos e imprecisos como "pudor",
    "recato", "buenas costumbres" o "moral pública";
    convirtiéndose así la Jurisprudencia en una
    auténtica fuente de creación del Derecho Penal, imponiendo su
    particular punto de vista con la finalidad de proteger la
    referida moral.

    Sirvan a título de ejemplo, para corroborar lo
    anterior las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de
    1980, 7 de octubre de 1980, 16 de enero de 1981, 2 de marzo de
    1983 [RJ 19831749]; en donde se establece que la
    "pornografía es la descripción de imágenes que, a
    causa de su tendencia a la lascivia o excitación a la
    lujuria, da lugar a una conducta o actividad productora de una
    daño en la honestidad colectiva, por afectar
    al pudor, recato y buenas costumbres, de forma grave y
    trascendental; la pornografía ha de entenderse a un criterio
    de generalidad o de común aceptación por la
    concepción cultural dominante en una época que, aunque
    mudable, siempre se mantiene dentro de una línea de
    normalidad".

    Ante lo cual se planteó el siguiente
    cuestionamiento: ¿hasta que punto puede ser una limitante al
    derecho fundamental de expresión la noción
    jurisprudencial de pornografía?

    En la sentencia 62/1982, de 15 de octubre, el Tribunal
    Constitucional se pronunció con respecto a la condena por el
    delito de escándalo público, dictada contra el editor
    del libro titulado A ver; quien en
    el recurso de amparo solicitaba se declarara la
    inconstitucionalidad del artículo 431, debido a que la
    sentencia que impugnaba vulneraba el derecho a la libertad de
    expresión; considerando el Tribunal Constitucional que la
    condena era conforme a la Constitución, en virtud de que
    "el legislador puede establecer límites a la libertad de
    expresión con el fin de satisfacer las justas exigencias de
    la moral; el concepto de moral puede ser utilizado por el
    legislador y aplicado por los Tribunales como límite del
    ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
    públicas; con especial protección de la juventud y de la infancia. La pornografía
    no constituye siempre y en todos los casos un ataque a la moral
    pública".

    Con ello se pone de manifiesto que se limita el derecho
    fundamental a expresar y difundir libremente los pensamientos,
    las ideas y las opiniones, mediante la palabra, el escrito o
    cualquier otro medio de reproducción
    (artículo 20 de la Constitución Española) en aras
    a la "protección de la juventud y de la infancia"
    (artículo 20. 4 de la Carta Magna). Actualmente el
    Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio para definir la
    pornografía, así ha sostenido que "la pornografía
    en relación con su difusión a menores o incapaces,
    desborda los límites de lo ético, erótico y de lo
    estético, con finalidad de provocación sexual,
    constituyendo imágenes obscenas o situaciones
    impúdicas, y en esta materia las normas deben ser interpretadas de
    acuerdo con la realidad social". 28

     

    CONCEPTO DE MATERIAL
    PORNOGRÁFICO

    Según Orts Berenguer29, el término
    "material", abarca todo objeto que sea susceptible de servir de
    soporte a una muestra de pornografía, sin importar la forma
    que adopte, por lo que se deja fuera a las representaciones en
    vivo; pero para que el producto o artilugio cumpla con los
    requerimientos del tipo es necesario que estén impregnados
    de sexualidad y sean apropiados para despertar o saciar al
    apetito genésico, provocando una respuesta erótica en
    el sujeto pasivo, con riesgo de alterar su proceso de
    formación.

    En palabras de Orts Berenguer30 por
    "material pornográfico" debe entenderse "toda obra
    o producto que reúna estas propiedades: carecer por completo
    de valor literario, científico, pedagógico,
    artístico; no tener otro objeto que la exacerbación
    grosera del instinto sexual; ser idónea para provocar el
    citado efecto".

    Carmona Salgado10 indica que "la
    expresión material debe entenderse en sentido amplio, es
    decir;
    32. Este argumento tiene su fundamento en
    lo siguiente: "la difusión, como equivalente a cualquier
    objeto que sirva de soporte a toda producción
    pornográfica, ya sea escrita, hablada, gráfica
    (cinematográfica o videográfica, etc.)"

    Por otra parte Morales Prats y García
    Albero11, señalan que "se debe limitar el
    contenido del material pornográfico; en primer lugar, el uso
    del sustantivo "material", pues permite la inclusión de toda
    clase de objetos y en segundo
    lugar para calificar un producto como pornográfico, este
    debe de estar dominado por un contenido libidinoso, tendente a
    excitar o satisfacer instintos sexuales; carente de valor
    artístico, literario, científico o
    pedagógico".

    Así, debe excluirse de calificar como material
    pornográfico la imagen de un desnudo (sea de un
    menor o un adulto), en la medida en que en el dibujo no existe una conducta
    sexual explícita31.En nuestra opinión el
    artículo 186 debe interpretarse restrictivamente; por lo
    tanto el concepto de material pornográfico debe acotarse,
    para no abarcar toda clase de objetos, de lo contrario se
    rebasarían los límites de los principios de mínima
    intervención, así como del carácter subsidiario y
    fragmentario del Derecho Penal, debido a que el Derecho Penal no
    puede tender a la moralización del individuo, es decir; su
    actuación se reduce a la represión de hechos que
    lesionan gravemente bienes jurídicos
    fundamentales.

    Por lo tanto por «material pornográfico»
    debe entenderse "aquel contenido (auditivo, visual, impreso),
    que representa y/o describe actividades sexuales, cuya finalidad
    es provocar excitación y/o satisfacción sexual, carente
    de valor literario, científico, pedagógico,
    artístico".

     

    ELEMENTO
    SUBJETIVO

    La doctrina mayoritaria ha observado en el delito de
    «provocación sexual», la presencia de un
    elemento subjetivo del injusto12, en virtud de
    que requiere un "ánimo lascivo o tendencia a involucrar
    al menor o incapaz en un contexto sexual"
    venta o
    exhibición del material pornográfico puede realizarse
    de diversas formas", pero para que la conducta sea típica se
    requiere algo más que vender o exponer a la vista el
    material pornográfico, y esto no es más que el
    ánimo que mueve al autor para envolver al menor o al incapaz
    en un contexto sexual, con el riesgo de lesionar el bien
    jurídico. Además como acertadamente sostiene Orts
    Berenguer, si no se exige ese ánimo, se estaría
    sancionando la simple distribución que constituye
    una infracción administrativa, por lo tanto de no requerirse
    ese elemento subjetivo se desconocería el Principio de
    mínima intervención.

    Por su parte el Tribunal Supremo, en la sentencia
    número 1553/2000, de 10 de octubre, niega la existencia del
    elemento subjetivo del injusto señalando que "no se exige un
    elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como
    atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque
    tal finalidad esté insita en el reproche penal; siendo
    indiferente el consentimiento de los alumnos menores de edad",
    asimismo da por supuesta la afectación en el desarrollo de
    la personalidad de los siete
    menores de edad (17 años) por el sólo visionado de la
    cinta en la que aparecía, supuestamente un personaje
    conocido manteniendo una relación sexual .

    En relación con esta sentencia, resulta discutible;
    en virtud de que el Tribunal Supremo en ningún momento
    declara probado que el Profesor persiguiera
    algún fin al proyectar la película; en este delito como
    ya ha quedado descrito; el castigo de la difusión del
    material pornográfico entre menores o entre los incapaces
    sólo es admisible si por medio de esa actividad se persigue
    como finalidad involucrar a estas personas en un contexto sexual
    del que el material pornográfico sólo es el
    instrumento33. Otro punto a considerar es el hecho de
    que considera irrelevante el consentimiento de los siete menores
    de edad (17 años), lo que en nuestra opinión
    excluiría la lesión al bien jurídico
    protegido.

    Por lo que hace al "error", este se puede dar sobre la
    edad del menor o el estado mental del sujeto
    pasivo, en cuyo caso estaríamos ante un error de tipo y en
    consecuencia la acción no es
    punible.

    El Privilegio del Educador

    Con este privilegio se ampara a quien imparte
    enseñanzas sobre sexualidad a menores, empleando para ello
    medios, visuales, escritos u
    objetos; ya que el empleo de estos medios,
    podría confundirse con la exhibición de material
    pornográfico. En todo caso, el educador incurriría en
    la comisión del ilícito en comento, si su conducta
    tiene una finalidad provocadora, no obstante si se ciñe a la
    finalidad didáctica, la conducta no
    podrá considerarse típica. Además en cualquier
    caso el educador podría invocar la eximente de ejercicio
    legítimo de un derecho, oficio o cargo.

     

    CONCLUSIONES

    El bien jurídico protegido en el artículo 186
    siguiendo el criterio de Vives Antón, no es "la libertad
    sexual", "ni la indemnidad", sino el "bienestar
    psíquico"
    , encaminado al adecuado proceso de
    formación sexual y de socialización de los menores e
    incapaces.

    El problema fundamental del artículo 186 del
    Código Penal, radica en determinar el concepto de "material
    pornográfico"; lo que ha ocasionado múltiples debates,
    en virtud de que la pornografía típica no se desliga de
    los elementos valorativos, lo que de una u otra forma tiene
    implícitas consideraciones de tipo moral y hay que recordar
    que se debe desligar la moral del Derecho.

    Al analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo
    Español en la que define la "pornografía",
    basándose en los lineamientos marcados por el Tribunal
    Supremo Federal de los Estados Unidos de América; tenemos
    que: "para calificar un producto como pornográfico debe
    estar dominado por un contenido libidinoso, tendente a la
    excitación sexual de forma grosera, y que carezca de todo
    valor literario, científico, artístico,
    educativo".

    En consecuencia, por material pornográfico»
    debe entenderse "aquel contenido (auditivo, visual, impreso),
    que representa y/o describe actividades sexuales, cuya finalidad
    es provocar excitación y/o satisfacción sexual, carente
    de valor literario, científico, pedagógico,
    artístico"
    .

    Consideramos que el artículo 186 debe interpretarse
    restrictivamente; de lo contrario se rebasarían los
    límites de los principios de mínima intervención,
    así como del carácter subsidiario y fragmentario del
    Derecho Penal.

    Al realizar un recorrido jurisprudencial, constatamos
    que la sentencia el Tribunal Supremo 1553/2000, de 10 de octubre,
    da por sentado que la exhibición de dicho material
    resultó perjudicial para el desarrollo de la personalidad de los menores,
    en este sentido nos podríamos preguntar ¿Qué
    ocurre si se comprueba que el menor no experimenta ninguna
    perturbación en su proceso de formación sexual?
    En
    nuestra opinión no se lesionaría el bien jurídico
    protegido y al no lesionarse no habría delito.

    Otra interrogante que surge es la siguiente:
    Tratándose de menores que tienen la edad de trece años
    y de incapaces ¿es justificable una prohibición
    ilimitada de la "pornografía"?, ¿Por qué no se les
    reconoce el derecho a la excitación sexual voluntaria?. De
    lege data, es necesario interpretar el tipo otorgando un papel
    decisivo al consentimiento libre de vicios del sujeto pasivo
    mayor de trece años para que excluya la lesión al bien
    jurídico.

    En cuanto al elemento subjetivo del injusto, es
    necesario un ánimo lascivo o lubrico por parte del autor, es
    decir una tendencia de involucrar al menor o incapaz en un
    contexto sexual, si falta ese ánimo estaremos ante una
    infracción administrativa.

    Para finalizar, desde nuestro punto de vista no
    está justificado penar la "pornografía" en el caso de
    los menores de edad (refiriéndonos a los mayores de trece y
    menores de dieciocho años) e incapaces, hasta que no se haya
    probado su nocividad; consideramos que por razones de Política Criminal primero se debe
    recurrir a los resultados de las investigaciones científicas,
    teniendo presente que en ellas se ha constatado que en los
    adolescentes, la
    pornografía no produce daño, que se aburren de verla y
    no tiene relación con la violencia sexual. No hay que pasar
    por alto que los adolescentes en esa etapa de la vida buscan este
    tipo de material con la finalidad de satisfacer la curiosidad
    sexual. Para no crear una imagen distorsionada de la sexualidad
    en niños y jóvenes se
    debe actuar de cara a una mejor educación sexual y
    desmitificar tabúes, por lo tanto en materia de
    política criminal debe hacerse énfasis en la educación sexual.

     

    BIBLIOGRAFÍA

    CARMONA SALGADO, Concepción, en COBO DEL ROSAL,
    Manuel (Coordinador); Compendio de Derecho Penal Español
    (Parte Especial),
    Editorial Marcial Pons, ediciones
    jurídicas y sociales, S.A.; Madrid, 2000.

    COBO DEL ROSAL, Manuel; "El delito del rapto", en Bajo
    Fernández (coordinador), Comentarios a la
    legislación penal,
    T.II, Madrid, 1983.

    CUERDA ARNAU, María Luisa; "Los delitos de
    exhibicionismo, provocación sexual y prostitución de menores", en
    Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho
    Judicial, Madrid, 1997.

    DÍAZ-MAROTO y VILLAREJO J., en BAJO FERNÁNDEZ
    (Coordinador), Compendio de Derecho Penal Parte Especial,
    vol. II, Madrid, 1998.

    Diccionario del uso del español, MOLINER,
    María; Ed. Gredos, Tomo II.

    DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis;
    Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
    provocadoras,
    Ed. Bosch, Barcelona, 1982.

    –––El objeto de protección del
    nuevo Derecho penal sexual", en Anuario de Derecho Penal,
    núm. 1999, 2000.

    ––– "Las últimas reformas en el
    Derecho Penal Sexual", en Política Criminal y Derecho
    Penal.
    Estudios-, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
    2003.

    DÍEZ SÁNCHEZ, "Los delitos de exhibicionismo y
    provocación sexual", en Cuadernos de Política
    Criminal,
    nº 37, Madrid, 1989.

    LATORRE, LATORRE, V. y RAMÓN GOMIS, "De los delitos
    de exhibicionismo y provocación sexual", en LATORRE LATORRE,
    V., Mujer y Derecho Penal, Valencia, 1995.

    MORALES PRATS, Fermín y GARCÍA ALBERO,
    Ramón; en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director),
    Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal",
    2ª edición, Editorial Aranzadi, Pamplona,
    1999.

    MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte
    Especial,
    13ª ed, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
    2001.

    ORTS BERENGUER, Enrique (Coordinador y otros),
    Compendio de Derecho Penal Parte Especial, Ed. Tirant lo
    Blanch, Valencia, 1994.

    ––– "Delitos contra la libertad e
    indemnidad sexuales (I): Agresiones sexuales", en VIVES
    ANTÓN, Tomás Salvador (y otros), Derecho Penal.
    Parte Especial,
    3ª edición revisada y actualizada,
    Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

    ORTS BERENGUER, Enrique y ALONSO RIMO, Alberto; "La
    reforma de los delitos contra la libertad sexual", en
    ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (coordinadora); Derecho
    Penal, sociedad y nuevas tecnologías
    , Editorial Colex,
    2001, Madrid.

    ORTS BERENGUER, Enrique y SUÁREZ-MIRA
    RODRÍGUEZ, Carlos; Los Delitos contra la Libertad e
    Indemnidad Sexuales,
    Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
    2001.

    *http://www.revista.unam.mx/vol.7/num1/art01/int05.htm

     

    Notas

    1. Delito recogido en el Título IX del Libro II
    denominado "Delitos contra la honestidad".

    2. En la Sentencia emitida por el Tribunal
    Constitucional número 62/1982, de fecha 15 de octubre, se
    consideró correcta la protección de la moral
    pública de modo general, a través del delito de
    escándalo público, incluso los efectos de este delito
    se entendían extensivos a los comportamientos de los
    adultos, en la medida en que se había de proteger a la
    infancia y a la juventud, aunque se da la paradoja de que en la
    misma resolución el Tribunal Constitucional reconoce que la
    pornografía que no tenga por destinatarios u objetos a
    menores, no siempre atacará a la moral pública. Con la
    reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio,
    del Código Penal de 1973 se sustituye el término
    "honestidad" de la rúbrica del Título IX del Libro II
    por el de "libertad sexual".

    3. Puesto que el orden jurídico no puede hacer de
    la "moral social", objeto de tutela penal, pues en el campo
    moral, el hombre es autónomo y
    se somete únicamente a sus normas.

    4. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador.; en ORTS
    BERENGUER, Enrique (Coordinador), Compendio de Derecho Penal.
    Parte Especial; Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág.
    313.

    5. En este Código se observa una
    transformación del Derecho Penal sexual dirigida
    fundamentalmente a la consolidación de la libertad sexual
    como bien jurídico en gran parte de las
    .gurasdelictivas.Deigualformasepresentaungiroradicalen la
    con.guracióndelostipospenales.

    6. Así se sancionaba "a quien por cualquier medio
    difundiere, vendiere o exhibiere material
    pornográ.coentremenoresde dieciséis años o
    de.cientesmentales".

    7. Con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, se
    le da una nueva rúbrica a este título,
    denominándosele desde este momento "Delitos contra la
    libertad e indemnidad sexuales". Epígrafe que ha sido
    criticado por DÍEZ RIPOLLÉS, en virtud de que la
    dualidad de términos "exhibicionismo y provocación
    sexual", suscita la controversia de si nos encontramos ante dos
    grupos de conductas diversas;
    por lo que el autor referido considera que hubiese sido
    su.cientecon la referencia a la provocación.

    8. De acuerdo con los criterios legales este
    término se aplica a aquellos sujetos menores de dieciocho
    años, límite cuantitativo que sirve de criterio
    dominante en la mayoría de las legislaciones
    internacionales, no obstante existen excepciones a este precepto
    como ocurre en Australia, Austria, Francia, etc.

    9. El artículo 25 del Código Penal
    Español, establece que: "A los efectos del este Código
    se considera incapaz a toda persona, que haya sido o no declarada
    su incapacitación, que padezca una enfermedad de
    carácter persistente que le impida gobernar su persona o
    bienes por sí misma". Por otra parte en el Código Civil se exige
    necesariamente la presencia del documento que acredite declarada
    la incapacitación, por lo tanto, en materia probatoria tiene
    un rol importante la situación objetiva de si el sujeto
    activo conocía o pudo presuponer el estado en el que se encontraba
    la víctima.

    10. Preocupación que a nivel internacional ha
    quedado plasmada en los convenios de Naciones Unidas sobre los
    derechos del niño de
    1989, la resolución 1099, de 1996, relativa a la
    explotación de los niños, de la Asamblea parlamentaria
    del Consejo de Europa y la acción
    común sobre la lucha contra la trata de seres humanos y la
    explotación sexual de los niños del Consejo de la
    Unión Europea, de
    1997.

    11. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; "Las
    últimas reformas en el Derecho Penal Sexual", en
    Política criminal y Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch,
    Valencia, 2003, pp. 622-625.

    ORTS BERENGUER, Enrique; "Delitos contra la libertad e
    indemnidad sexuales (I): Agresiones sexuales", en VIVES
    ANTÓN, Tomás Salvador y otros; Derecho Penal. Parte
    Especial, 3ª edición revisada y actualizada, Editorial
    Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 212.

    12 CARMONA SALGADO, Concepción, "Delitos contra la
    libertad sexual (II)", en COBO DEL ROSAL, Compendio de Derecho
    Penal Español (Parte Especial), Editorial Marcial Pons,
    ediciones jurídicas y sociales, S.A.; Madrid, 2000,
    pág.233. De la misma opinión DÍEZ SÁNCHEZ,
    "Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual", en
    Cuadernos de Política Criminal, nº 37, Madrid, 1989,
    pág.86; e incluso algunas sentencias del Tribunal Supremo,
    como SSTS 22 de septiembre de 1993 (RA 6855, F.J. 1º); 8 de
    febrero de 1995 (RA 712, F.D,2º), 21 de abril de 1995 (RA
    3533, F.D. 1º). No obstante, DÍEZ RIPOLLÉS
    entiende que la pretensión de concederle independencia a la indemnidad
    o intangibilidad sexual, no está
    justi.cadayqueenelfondoesunconceptocomplementarioounavariantedelalibertadsexual.Vid.

    12. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; ob. cit.,
    pp. 623-625.

    14 COBO DEL ROSAL, Manuel; "El delito del rapto", en
    BAJO FERNÁNDEZ (coordinador), Comentarios a la
    legislación penal, T.II, Madrid, 1983, pág.
    402.

    15. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; "El objeto
    de protección del nuevo Derecho penal sexual", en Anuario de
    Derecho Penal, núm. 1999, 2000, pág. 232.

    16. ORTS BERENGUER, Enrique; ob. cit.; pág. 259;
    DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., "Delitos contra la libertad
    sexual: Agresiones y abusos sexuales, de exhibicionismo y
    provocación sexual y relativos a la prostitución", en
    BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho Penal (Parte Especial),
    volumen II, Madrid, 1998,
    pág. 132; sostiene que se protege "la libre formación
    de la voluntad del menor o incapaz, así como la dignidad de los mismos";
    LATORRE y RAMÓN GOMIS, "De los delitos de exhibicionismo y
    provocación sexual", en LATORRE LATORRE, V., Mujer y Derecho Penal, Valencia,
    1995, pp.59 y ss., señala que el objeto de tutela es "el
    derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de
    formación adecuada de su personalidad".

    17. En el mismo sentido MORALES PRATS, Fermín y
    GARCÍA ALBERO, R., "Delitos contra la libertad e indemnidad
    sexuales" en QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Código
    Penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 928.

    18. Vid. ORTS BERENGUER, Enrique y ALONSO RIMO, Alberto;
    "La reforma de los delitos contra la libertad sexual", en
    ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (coordinadora); Derecho
    Penal, sociedad y nuevas tecnologías, Editorial Colex, 2001,
    Madrid, pág. 42.

    19. Texto según la reforma LO
    15/2003, que entró en vigor a partir del 1 de octubre de
    2004; con esta reforma únicamente se incrementó la
    multa que pasó de ser de "seis a doce meses" de "doce a
    veinticuatro meses".

    20. Exceptuando lo establecido por el artículo
    189.1. "Será castigado con la pena de prisión de uno a
    cuatro años: …b) El que produjere, vendiere,
    distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta,
    difusión o exhibición por cualquier medio de material
    pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados
    menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines,
    aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere
    desconocido".

    21. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis;
    Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
    provocadoras (La frontera del Derecho Penal
    sexual); Editorial Bosch, Barcelona; 1982, pág.
    507.

    22. Vid. Morales Prats, Fermín y García
    Albero, Ramón; ob. cit., pp.278-279.

    23. Vid. ORTS BERENGUER, Enrique y SUÁREZ-MIRA
    RODRÍGUEZ, Carlos; Los delitos contra la libertad e
    indemnidad sexuales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001,
    pp. 196-197.

    24. Diccionario del uso del español, MOLINER,
    María; Editorial Gredos, Tomo II, p.807.

    25. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis,
    Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales
    provocadoras, Editorial Bosch, Barcelona, 1982, pp.
    81-85.

    26. ORTS BERENGUER, Enrique; (en Vives y otros),
    "Derecho Penal …", cit.; pp. 252-255.

    27. ORTS BERENGUER, Enrique, Delitos contra la libertad
    sexual, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág.214
    y CUERDA ARNAU, María Luisa; "Los delitos de exhibicionismo,
    provocación sexual y prostitución de menores", en
    Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho Judicial;
    Madrid, 1997, pp.226-229. Vid. las SSTS de 22 de marzo de 1983, 9
    de diciembre de 1985, 26 de octubre de 1986, 24 de marzo de
    1997.

    28. STS de 10 de octubre de 2000.

    29. ORTS BERENGUER, Enrique; Los delitos contra la
    libertad e indemnidad sexuales; Editorial Tirant lo Blanch;
    Valencia, 2001; pág. 201.

    30 .ORTS BERENGUER, Enrique; ob. cit., pág.
    201.

    10. CARMONA SALGADO, Concepción; "Compendio…",
    cit.; pág. 238.

    11. MORALES PRATS, Fermín y GARCÍA ALBERO,
    Ramón, ob. cit., pág. 279. Vid. Sentencia del Tribunal
    Supremo 1342/2003, de 20 de octubre [RJ 20037509].

    12. MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte
    Especial; 13ª edición, Editorial Tirant lo Blanch,
    Valencia, 2001, pág. 227, MORALES PRATS, Fermín y
    GARCÍA ALBERO, Ramón; ob. cit., pág. 279; CUERDA
    ARNAU, María Luisa; "Los delitos de exhibicionismo,
    provocación sexual y prostitución de menores", en
    Delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho judicial;
    Madrid, 1997, pág. 225.

    32 CARMONA SALGADO, op. cit.; pp. 235-236; difiere de
    esta opinión y manifiesta que "es innecesario el citado
    requisito anímico, al cual aparece abarcado por el dolo del
    agente"

    33. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; "Las
    últimas reformas en el Derecho Penal Sexual", en
    Política Criminal y Derecho Penal. –Estudios-, Ed.
    Tirant lo blanch, Valencia, 2003, pág .638.; del mismo autor
    consultar "Exhibicionismo, pornografía y otras conductas
    sexuales provocadoras", Ed. Bosch; Barcelona, 1982, pág.
    400.

     

     

     

    María de Jesús Parés Hipólito
    **

    mjpares[arroba]hotmail.com.

     

    **Candidata a Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Valencia, España. *Estudiante del
    Doctorado en Derecho Penal por la Universidad de Valencia,
    España

     

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