La Constitución es el documento
jurídico que contiene la normativa básica de
la
organización de un Estado y el dictamen de cómo
debe ejercerse el gobierno y
desarrollarse su sociedad. Es
el punto de llegada o de terminación del proceso de
fundación del Estado, o del ente social fundado en un
territorio específico.
El Estado interviene en la economía desde el
momento mismo en que se produce su organización social. A nivel
económico y en el plano nacional debemos resaltar que no
obstante los procesos de
privatización de empresas
estatales y servicios
públicos, el Estado
está presente en la vida social de sus
ciudadanos.
En este trabajo
pretendemos exponer la definición, origen y diferentes
modalidades de Constitución y Estado. Asimismo
analizaremos el proceso de privatización a la luz de estos dos
conceptos, y si en realidad las empresas deberían pasar a
manos del sector privado o deberían quedarse en manos del
Estado porque este es el mejor distribuidor de los bienes del
pueblo. Además, veremos cómo este proceso incide en
la Constitución y leyes de un
Estado.
Antecedentes
La Constitución, resultado lento de
transformaciones históricas, aparece por primera vez en
Europa luego de
la revolución
francesa como la culminación del esfuerzo por elaborar
una estructura en
la cual quedara plasmado el poder que por
distintos acontecimientos políticos sociales le fuere
arrancado a la monarquía. La Constitución aparece
en el mundo político europeo para facilitar a los
gobernantes el ejercicio del poder, en tanto que en América, aparece conjuntamente con los
nuevos Estados como una forma de concentrar en una norma el
principio y fin del Estado.
Concepto
Se concibe a la Constitución como el conjunto de
reglas o normas
jurídicas fundamentales que caracterizan e identifican las
principales funciones del
Estado, reglamentan sus órganos, determinan el
ámbito de sus competencias y
establecen las regulaciones que darán lugar entre los
mismos.
Este conjunto de normas, el cual es el producto de la
evolución histórica de los pueblos y
de los distintos movimientos políticos, económicos
y filosóficos de la humanidad, reconoce los derechos fundamentales de
los individuos al establecer garantías de libertad y
protección jurídica, así como las funciones
fundamentales del Estado, al controlar y limitar los poderes de
este último frente a los individuos.
Desde un punto de vista jurídico la
Constitución se define como: "un instrumento de
articulación del Estado por medio del Derecho",
así como en "un instrumento jurídico que
contiene las normas básicas de la organización del
Estado y la forma en que debe ejercerse el
gobierno".
Como instrumento jurídico, la Constitución
aparece como la norma inicial en la jerarquía del
ordenamiento jurídico, siendo superior a todas las
demás leyes, cuyas disposiciones se derivan de
ella.
La Constitución también es definida como
el punto de llegada o de terminación del proceso de
fundación de Estado, y a su vez, el punto de partida o de
inicio del ordenamiento jurídico contenido en
ella.
La Constitución se caracteriza por tener en su
cuerpo dos tipos de disposiciones, aquellas que se refieren a la
técnica gubernamental o estatutos de los gobernantes, y
aquellas que determinan qué derecho rige al Estado. Todas
aquellas disposiciones que se refieren de manera indirecta al
Estado, no tienen carácter constitucional.
Se entiende como Constitución Normativa a
aquella ley
fundamental y suprema que se da en un pueblo libre.
Fundamental, en tanto define los principios
y reglas comunes a los individuos dando origen a la
sociedad, y suprema en razón de que es superior a
las demás leyes que conforman el ordenamiento
jurídico de un Estado.Asimismo, la Constitución como norma tiene
su fundamento en el hecho de que sus reglas son vinculantes
a todos los ciudadanos de una nación, son de aplicación
directa para la solución de conflictos administrativos y judiciales,
así como fuente formal del derecho, en tanto dichas
normas son interpretadas por el juez al tomar sus
decisiones judiciales.Tal y como lo señalare la Corte Suprema
Norteamericana: "la Constitución es el conjunto
de principios vitales que otorgan y limitan los poderes del
gobierno de una nación".- Constitución como norma o
Constitución Normativa.- - Constitución
Económica.-
1.2.1 Antecedentes.
El concepto de
Constitución Económica surge y se desarrolla luego
de las constituciones liberales del siglo XIX, las cuales se
basaban en la regulación del sistema
político, dejando a un lado la regulación del
sistema
social.
Estas constituciones liberales, a pesar de su contenido
inminentemente político, contenían preceptos
económicos tales como la libertad de empresa y la
protección a la propiedad
privada, a la vez que proclamaban una economía de mercado,
preceptos que sirvieron de base para la creación de lo que
hoy conocemos como las "Constituciones
Económicas".
La Constitución Económica surge tras la
discusión, aprobación y aplicación de la
Constitución de Weimar, luego de la reacción a la
revolución
rusa, sustituyendo la propiedad privada por la propiedad
colectiva, así como la economía de libre mercado
por una economía dirigida por el Estado.
1.2.2 Concepto y tipos de Constituciones
Económicas.
Definida como el conjunto de normas con carácter
constitucional en la cual se establece el marco jurídico
que fundamentará la estructura y funcionamiento de la
actividad económica, la Constitución
Económica se ha plasmado en distintos modelos,
dentro de los cuales se distinguen las siguientes:
- Constitución Económica Liberal, la cual
proclama la protección a los derechos de propiedad
privada y la libertad de empresa, fundamentándose en las
concepciones del sistema económico capitalista. Cabe
destacar que este tipo de constitución a pesar de sus
preceptos liberalista, no logró impedir en mayor medida,
la intervención del Estado en actividades
económicas, intervenciones que en muchas ocasiones se
justificaban tal y como señala el Licenciado Eduardo
Jorge en su obra Derecho
Constitucional, bajo el precepto de "interés
público". - Constitución Económica
Marxista-Leninista, la cual sirvió de modelo a
todos los países socialistas, y se basaba en la
eliminación del sistema capitalista mediante el control
estatal de los medios de
producción y planificación de la
economía. - Constitución Económica de
Querétaro y Weimar, las cuales propugnaron la
conciliación jurídica del capital y
el trabajo,
y de los derechos de la clase
burguesa con los derechos de la clase trabajadora. - Constitución Económica Fascista, la
cual se fundamenta en la concepción de la
economía como unidad de producción nacional,
creando así una teoría económica corporativa y
estableciendo con sus preceptos una nueva concepción de
la
empresa. - Constitución Económica del Estado
Social, la cual proclama la constitucionalidad de la
intervención del Estado en la economía, a
través de la teoría del "Estado de Bienestar", la
cual en términos económicos configura a un Estado
de economía mixta.
Las disposiciones contenidas en estos modelos de
Constitución Económica, permiten al Estado una
participación flexible en la economía, mediante el
desarrollo de
políticas económicas que
permitirán alcanzar los objetivos
sociales establecidos por la Constitución.
1.2.3 Principios que fundamentan la
Constitución Económica.
1) Principios de Origen Liberal, los cuales consagran la
libertad de empresa y la propiedad privada.
Este último principio relativo a la libertad de
creación de empresa, se refiere al derecho que tiene toda
persona que
cumpla con los requisitos legales, para crear empresas y
participar en cualquier sector económico. Este principio
está sujeto a diversas limitantes dentro de las cuales
debemos destacar:
a) Monopolios. Se refiere a la posibilidad de establecer
por vía legislativa de monopolios en provecho del Estado,
siempre y cuando no se violente el principio de libertad de
empresa y sólo en los casos en que sean esenciales los
recursos o
servicios
objeto del monopolio,
cuando concurra un monopolio natural o cuando el establecimiento
del monopolio sea para cumplir un interés económico
general.
b) Iniciativa pública, es decir, la posibilidad
del Estado de crear empresas públicas para fines
empresariales, cuya creación está sujeta a que la
misma responda al interés público, y a que en el
ejercicio de la actividad económica la empresa
pública se rija por las mismas reglas de mercado a las
cuales se encuentra sometido el sector privado.
c) Fijación de Contingencia, es decir la
posibilidad de que el estado aludiendo "condicionantes
técnicos", impida la libre entrada de empresas, lo cual
deviene en una práctica abusiva.
d) Privatización, el cual es el fenómeno
más común en la actualidad, y que explicaremos
más adelante.
e) Libertad de organización de
empresa.
f) Libertad de dirección de empresa.
2) Principios de Origen Intervencionista, dentro de los
cuales cabe resaltar la prohibición de la
Constitución a los monopolios privados, lo cual es un
elemento de gran importancia en el desarrollo de la
privatización; la facultad del Estado de ceder sus
empresas para desarrollar cooperativas
de crédito, entre otras.
La Constitución Económica también
se fundamenta en el Principio de Legalidad, el
cual establece y garantiza la intervención mínima
del Estado en actividades económicas y empresariales, de
manera tal que se verifique en el Estado una certidumbre
institucional que permita a los agentes económicos
participar confiadamente en las actividades económicas de
una nación, sin temor a que sus derechos sean reducidos
por el Estado.
1.3 Constitución Económica de la
República Dominicana.-
A partir del año 1963, el Estado Dominicano
evoluciona transformándose en un Estado Social, gracias a
la Reforma Constitucional del año 1963 y la posterior
Reforma de 1966, las cuales establecen una serie de disposiciones
de carácter económico que garantizan al Estado la
participación ciudadana en la
economía.
El reconocimiento del derecho al trabajo, la
protección a la propiedad y a la economía social,
así como la incriminación a los monopolios y
acaparamiento de los artículos de primera necesidad,
sentaron las bases para el inicio del desarrollo constitucional
de la República Dominicana en materia
económica.
Más adelante, la Reforma Constitucional del 1994,
bajo los lineamientos de la Reforma del 1966, orienta a la
Constitución a un modelo económico basado en la
libertad de la participación privada en la
economía. No obstante, esta Reforma del 1966 dispuso un
papel intervensionista del Estado en la actividad
económica al hacerlo titular de la propiedad del subsuelo
así como de numerosas empresas.
Cabe resaltar el hecho de que la República
Dominicana ha sido una de las víctimas del proceso de
constitucionalización de principios reguladores de la
actividad económica, no obstante nuestra
Constitución no plantea en su cuerpo un capítulo
exclusivo para la economía nacional, sino que de manera
implícita establece ciertas normas
económicas
Actualmente, apoyada en el modelo de Constitución
Económica del Estado Social descrito secciones anteriores,
el cual apoya el desarrollo de una economía mixta, la
Constitución
Dominicana garantiza la libertad económica, lo cual se
verifica al analizar los siguientes artículos:
- Artículo 7, el cual establece como finalidad
del Estado el desarrollo
económico del territorio de la República
Dominicana. - Artículo 8, el cual en varios de sus numerales
plantea como interés nacional el desarrollo
económico en el territorio de la República
Dominicana. - Artículo 8, numeral 11, el cual reconoce
expresamente la libertad de trabajo; - Artículo 8, numeral 12, el cual reconoce la
libertad de comercio,
empresa e industria. - Artículo 8, numeral 13, cuando limita la
intervención económica del Estado
Todas estas normas económicas incorporadas en la
Constitución Dominicana tal y como lo señala el
Lic. Eduardo Jorge Prats en su obra anteriormente citada,
responden al "principio de conformación del orden
socioeconómico", propio de constituciones
económicas latinoamericanas y europeas posteriores a
la segunda guerra
mundial.
No obstante, es innegable que la Constitución
Dominicana a su vez limita las libertades económicas,
cuando en su artículo 8, numeral 12 establece que es
reserva de ley, la creación de monopolios en beneficio del
Estado Dominicano o de instituciones
estatales, así como cuando en su artículo 110
permite el otorgamiento de exenciones, exoneraciones,
contribuciones o derechos fiscales o municipales en beneficio de
particulares. La Constitución también limita a las
libertades económicas cuando las sujeta a otros derechos
constitucionalmente reconocidos, tales como el orden
público, el bienestar general y los derechos de
todos.
Por otra parte, resulta también una limitante
constitucional a las libertades económicas, la facultad
del Estado de convertir sus empresas en propiedades de
cooperación o de economía cooperativista, conforme
se establece su artículo 8, literal 13, acápite
4.
En lo que respecta al derecho de
propiedad, cabe destacar que este derecho económico
establecido en virtud de su función
social, queda limitado por a disposiciones relativas a la
utilidad
pública o interés social que puedan ser dictadas
por el legislador. En este sentido es preciso resaltar las normas
relativas a la expropiación y a la confiscación
establecidas por la Constitución.
En lo que respecta a las reservas económicas
establecidas por la Constitución, limitantes a la libertad
de empresa y de trabajo tenemos a bien señalar las
siguientes:
- Reservas respecto a la propiedad del subsuelo, la
cual implica la propiedad del Estado de los bienes que existen
en el suelo y en el
subsuelo, reservas fiscales, concesiones de exploración
y de explotación, servidumbres, expropiaciones, entre
otras. - Reservas sobre la propiedad artística e
histórica, la cual establece que independientemente de
su propietario, toda riqueza artística e
histórica formará parte del patrimonio
cultural de la nación y estará bajo la
salvaguarda del Estado. - Reservas sobre la constitución de monopolios,
la cual implica la prohibición de monopolios o cualquier
práctica económica que limite la libre
concurrencia, tal y como señaláramos
anteriormente.
Es preciso resaltar el hecho de que las reservas
constitucionales en beneficio del sector
público representan serias dificultades cuando las
mismas son declaradas luego de que existan personas propietarias
de los recursos o servicios objeto de la reserva, lo cual implica
una expropiación de los derechos de los que son
titulares.
Desde un punto de vista económico, la
Constitución Dominicana no responde al principio de
neutralidad, el cual no permite la declaración de la
constitución a favor de un determinado sistema
económico. Esto así, ya que las precitadas
disposiciones económicas establecidas en la
Constitución Dominicana responden a los preceptos que
fundamentan el sistema de economía de mercado.
La consagración de la liberad económica,
libertad de trabajo y libertad de empresa en nuestra
Constitución, relacionan al Estado con el referido modelo
de mercado o de economía capitalista, el cual permite toda
actividad económica así como la acción
de los poderes públicos. La libertad económica
garantizada por el modelo capitalista, no impide el que el Estado
pueda reservarse la facultad de controlar ciertas empresas bajo
la modalidad de monopolio, de participar en empresas privadas, de
ser el prestador y explotador de servicios públicos, de
dictar medidas respecto a la producción
Nuestra Constitución plantea un modelo de
economía mixta el cual no permite una privatización
total de las actividades económicas, pero tampoco permite
el control y regulación total del Estado respecto a la
economía. La implementación de este modelo
económico se justifica en que este garantiza la
creación de nuevas fuentes de
riqueza que facilitan el nivel de ingresos de la
población y el fortalecimiento de la
soberanía económica del
país.
La modificación de la Constitución
Dominicana en cuanto a principios económicos, requiere de
la revisión de constituciones económicas
internacionales o supranacionales, las cuales recogen libertades
económicas reconocidas por organismos internacionales
tales como la OMC.
- El Estado y sus elementos
constitutivos.-
El Estado, definido como el ente social que se funda
cuando en un determinado territorio se organiza
jurídicamente un pueblo sometido a la voluntad de un
gobierno, tiene su origen a partir de la Constitución, el
cual es el instrumento jurídico que lo
organiza.
Constituido por el poder, el territorio y el pueblo, y
caracterizado por la igualdad,
cuyos principios quedan instituidos en su Constitución, el
Estado sólo llega a su máximo desarrollo cuando
dichos principios se arraigan dentro del pueblo.
El Estado, existe en un territorio determinado, en cuyo
interior la autoridad
pública es el único árbitro de la conducta
legítima de sus ciudadanos.
Muchas son las definiciones y características
planteadas respecto al Estado y sus elementos, pero no
abundaremos en las mismas, ya que el objeto de este estudio es
identificar las principales características de la
participación del Estado en la economía.
2.2 Intervención del Estado en la
Economía.-
2.2.1 Antecedentes.
El Estado interviene en la economía desde el
momento mismo en que se produce su organización social.
Así se comprueba al analizar la historia de la antigua
Grecia, del
Imperio Romano
así como de la edad media, en
donde existía un estado interventor que participaba en los
procesos de producción.
Como modo de reacción ante las consecuencias
generadas por el excesivo intervencionismo estatal que
caracterizó a la época mercantilista, se desarrolla
la Economía Clásica, propulsora del Laissez
Faire, lo cual se traduce en la mínima
intervención del Estado en aspectos
económicos.
No obstante la propuesta de los clásicos, debido
al impacto que la industrialización produjo sobre la
economía en el siglo XIX, el Estado se vio en la necesidad
de intervenir en varios aspectos económicos,
destacándose su participación a través de la
modificación de las pésimas condiciones de trabajo
de la clase obrera.
El surgimiento del Estado de Bienestar amplía
aún más la participación del Estado en la
economía debido a su vinculación a los seguros sociales
y a su intervención en el mercado laboral.
Este Estado de Bienestar tiene su fundamento en la
teoría económica de Keynes, la
cual establece la necesidad de participación del Estado en
razón del planteamiento que sostenía que un
desequilibrio en el sistema económico en épocas de
crisis, no
puede ser superado sólo por los mecanismos
autorreguladores del mercado.
Keynes sostenía que las economías de
mercado disminuyen los estímulos a la inversión y la propensión al
consumo, lo
cual implica una reducción de la demanda y una
disminución de la productividad y
de allí la necesidad de intervención del Estado. La
inestabilidad del sector privado en la economía es la
justificación de la participación del
Estado.
Es en el período de post guerra
correspondiente a la segunda guerra
mundial, cuando el Estado amplía en mayor medida su
intervención en la economía. A partir de este
momento se considera al Estado como el sujeto económico
responsable del crecimiento de la economía, y es
así como el Estado empieza a intervenir de manera
más activa en este sector, para lo cual sólo
debemos citar el ejemplo de países europeos, en cuyas
actividades industriales el Estado tuvo papeles
protagónicos.
Es a partir de la Segunda Guerra Mundial y
de la mayor intervención del Estado en las
economías, que surgen lo que hoy se conocen como
"economías mixtas o de mercado" y "economías
capitalistas".
Este último modelo, es decir, la economía
capitalista, visualiza al Estado como el representante de la
sociedad y encargado de la dirección de la
producción, y en específico de la
administración de la industria, de manera tal que se
evita el que las ramas de la producción queden en manos de
un reducido número de individuos en competencia, sino
que pasen a todos los miembros del Estado, quienes
participarían en la producción.
2.2.2 Causas de la intervención del Estado en
la economía.
Dentro de las principales causas de la
intervención del Estado en la economía precisamos
resaltar:
- Insuficiencia de mecanismos de mercado que garanticen
el desarrollo equilibrado y a largo plazo de la actividad
económica; - Altos costos de la
producción privada; - Deficiencias Económicas.
2.2.3 Principios de intervención del Estado en
la economía.
Se entiende que el Estado debe participar como un ente
orientador en la economía, incentivando a la
economía privada. En este sentido el Estado puede
participar en la economía regulando los distintos procesos
económicos, producción, comercio y finanzas, o
mediante el control de las variables que
guían la iniciativa del sector privado en la
economía, tales como políticas fiscales,
comerciales o monetarias. Asimismo, el Estado puede intervenir
directamente en la economía mediante la
intervención del sector público en la actividad
económica, lo cual lo convierte en un agente de
acumulación de capital y protagonista de la
producción, distribución y financiamiento
de este sector.
De esta manera, el Estado adquiere la propiedad de los
medios de producción y participa en la gestión
de empresas productivas y de servicios.
El Estado al intervenir en la economía, nunca
debe olvidar que su función es la de ordenar a este
sector, reorientar políticas y adoptar medidas que lo
activen, garantizando siempre la protección de el
interés y seguridad
nacional.
Cabe señalar, que: "…la intervención
discrecional del Estado en la economía produce una
incertidumbre institucional, la cual implica costos adicionales a
los agentes económicos". Asimismo dicha
participación del Estado puede tener efectos diminutivos
respecto a la inversión de agentes económicos o
limitar la ampliación de los efectos de la
economía.
Al realizar actividades económicas y
empresariales, el Estado debe respetar los principios de
legalidad establecidos en la Constitución, a fin de
fortalecer la certidumbre institucional y asegurar a los agentes
económicos que no se han reducidos sus derechos por parte
del aparato estatal.
2.3. El Estado en la Actualidad.-
A nivel económico y en el plano nacional debemos
resaltar que no obstante los procesos de privatización de
empresas estatales y servicios públicos, así como a
la deficiente provisión de los servicios públicos
que están a su cargo frente los ciudadanos, el Estado
está presente en la vida social de sus
ciudadanos.
Por su parte y con relación el aspecto
económico en el plano internacional, cabe destacar que el
Estado en la actualidad se encuentra sometido a dos grandes e
incompatibles fuerzas: la primera dirigida por el proceso de
globalización y la segunda por el
intercambio de servicios económicos, lo cual deviene en la
disminución del poder estatal sobre la economía de
su propio territorio.
Además de la pérdida de la
autonomía Estatal, el proceso de globalización, el
cual implica el aumento de la competitividad
internacional y la reorganización de la producción
mundial, representará una mejor asignación de los
recursos económicos y un aumento en la eficiencia de
producción.
La globalización permite eficientizar las
políticas públicas, a la vez que permite
diagnosticar el cambiante desequilibrio de la relación
Estado-mercado. La
globalización otorga un papel protagonista al mercado
y responsabiliza de su modernización a los agentes
privados, dejando a un lado el poder estatal que ha imperado
durante muchos años.
Se plantea entonces la existencia de un Estado de
capitalismo
globalizado, en el cual las empresas productoras de bienes
serán capitalizadas y las empresas productoras de
servicios públicos serán concedidas a empresas
privadas, tal y como está sucediendo en la actualidad.
Este Estado de capitalismo globalizado no producirá bienes
y servicios ni establecerá una política
económica protectora del mercado nacional. No obstante
deberá participar en la proyección competitiva
externa de su economía.
No obstante, para garantizar el futuro de la
nación, el Estado requiere de la cooperación
económica y técnica respecto a aquellas
áreas en las cuales el gobierno interviene, lo cual
llevaría a la formación de un Estado
Económico Cooperativo, el cual deberá estar
reconocido por la Constitución.
3.1) Definición y Concepto De
Privatización
En América
Latina el Estado ha jugado siempre un rol activo en la
economía de los países, interviniendo ya sea como
dueño de empresas o instituciones, o como regulador de los
medios de producción que sean de interés
público. Este modelo de desarrollo económico a
través de la intervención estatal no ha sido
exitoso. ¿Por qué ha fracasado este
modelo?
La razón se encuentra en los ambiguos objetivos
que se esperan de una empresa
estatal. Por un lado, se espera que opere como una empresa
generadora de beneficios, y por otro lado, debe responder a las
obligaciones
políticas, sociales y económicas del gobierno, lo
cual puede ser inconsistente con lo primero.
Entonces, si lo expuesto anteriormente es correcto y
esta intervención del Estado ha sido un fracaso, por
qué ha permanecido por tanto tiempo? Existe
un sin número de posibles razones. La idea de que el
Estado es un justo proveedor de los servicios básicos y
distribuidor de los bienes esta profundamente grabado en la
conciencia
política
de muchos países de América Latina, incluso al
punto de recibir reconocimiento constitucional.
Además, el carácter nacional de ciertas
actividades económicas les da a los políticos
locales una oportunidad para presentar a la entidad
pública como un emblema de orgullo nacional, independencia
y soberanía, elementos que llaman la atención de las masas populares.
¿Qué ha hecho necesario la
realización del movimiento de
privatización? Este revés del modelo estatal al
modelo de privatización surge primeramente como una
respuesta radical a las mismas circunstancias que han venido
afectando la región, específicamente desde el 1980
con la crisis de la deuda. Esta crisis regional es concurrente
con los nuevos impulsos de privatización en países
desarrollados, y con el colapso del sistema comunista en Europa
del Esta y la antigua Unión Soviética, aunque de
manera indirecta.
El Estado es percibido como un ineficiente productor y
proveedor de servicios, o por lo menos, menos eficiente que el
sector privado. Esta ineficacia deriva del hecho de que el Estado
no es una empresa puramente generadora de beneficios, como lo es
la empresa privada, sino que debe responder a las necesidades
políticas y sociales.
En su rol como regulador el Estado es visto como
vulnerable a la manipulación política y por tanto
quebrantadora del desarrollo de la producción. Por el
contrario, ante los ojos de los propulsores de la
privatización, la ley del mercado provee los incentivos
propicios para incrementar la producción y sirve como un
justo distribuidor de bienes más o menos justo. De acuerdo
a este movimiento, la involucración estatal en actividades
económicas deber ser mínima.
Pero, por qué es este fenómeno llamado
privatización? La privatización podría
definirse como la transferencia de autoridad económica de
una empresa en las manos del gobierno al sector
privado.
Otros han profundizado en el concepto de
privatización que "el concepto va más
allá de la simple reducción del aparato
gubernamental. Además de la reducción de la
burocracia y
la venta de las
empresas públicas, la privatización abarca el
fortalecimiento de la estructura institucional que caracteriza a
una economía de mercado."
Se podría decir que privatizar es decidir que es
lo que el gobierno hace mejor y que es lo que el sector privado
hace mejor. La empresa privada es una actividad económica
que a su vez constituye la mejor forma de crear valor
económico.
El gobierno es una actividad política que
podría considerarse la mejor forma de guiar e implementar
el bienestar general de un país. Muchas veces la
privatización es enfocada desde un punto de vista
político, pero existen otros aspectos primordiales como es
el aspecto jurídico, ya que las leyes trazan las pautas de
este proceso.
La privatización es la última alternativa
que utilizan los gobiernos. En efecto, aunque los gobiernos
tratan de hacer más eficientes las empresas estatales, de
"reestructurarlas", de comercializarlas (es decir, organizarlas
en entidades separadas cuando en realidad es una sola, ej: lo que
era CORDE en la República Dominicana), estas alternativas
frecuentemente no funcionan porque no hacen lo que la
privatización si hace, que es exponer a las empresas a las
fuerzas del mercado.
Para que una privatización se lleve a cabo en un
país, es preciso que haya un ambiente
económico y un ambiente político propicios.
Ambientes que no serán iguales en todos los países,
haciendo que el proceso de privatización sea diferente
para cada caso en específico.
En cuanto al ambiente económico, cuanto pero este
la gestión de una empresa estatal, tanto más puede
su operación ser mejorada. En lo concerniente al ambiente
político, si existe voluntad política es probable
que la privatización tenga éxito.
Existen varios indicadores
para saber si existe voluntad política. La existencia de
un informe oficial
que apoye la privatización sería un primer
indicador, más si proviene del más alto nivel
gubernamental.
Otro indicador que comprobaría la inexistencia de
esta voluntad sería la inexistencia de leyes y
algún tipo de organización, aunque sean tentativas.
Que la privatización tenga un promotor activo y poderoso
es el más importante indicador.
Un gobierno, al decidir si procede con un programa de
privatización, necesita examinar las consecuencias
políticas que este programa conllevaría a corto y a
largo plazo. Existen ciertos elementos políticos
básicos que un gobierno que encara un riesgo
político significativo debe analizar para determinar si
procede con la privatización.
Estos elementos incluirán las tradiciones
nacionales, ya que el concepto de poderío estatal sobre la
economía nacional es una tradición de los
países latinoamericanos, muchas veces incluido en los
discursos
políticos.
Otro elemento a tomar en cuenta es que aquellos grupos afectados
directamente por la privatización tenderán a
organizarse para apoyar u oponerse al proceso, dependiendo de sus
intereses. El gobierno debe medir la relativa fuerza
política de los sectores que probablemente se
opondrían al proceso (empleados del sector público
y suplidores gubernamentales), y sectores que probablemente lo
apoyarían (inversionistas y consumidores).
El gobierno debe también determinar si posee el
apoyo legislativo necesario para aprobar las leyes requeridas a
fin de poner en marcha el proceso de
privatización.
Para ayudar a reducir el factor de riesgo
político se puede recurrir al mercadeo del
concepto de privatización, y a complacer a la
oposición a través de concesiones en el proceso de
negociación.
Para una exitosa implementación del proceso de
privatización se requiere un cierto grado de re-educación de la
población. Por muchos años a los latinoamericanos
se les ha vendido la idea de que es beneficioso para la sociedad
el hecho de que el Estado juegue un mayor rol en las actividades
económicas del país. En estos momentos esto
necesita ser cambiado. El fracaso palpable del modelo
latinoamericano de intervención estatal ha incrementado el
cuestionamiento de la población sobre tal
premisa.
En algunos países la preocupación de la
imagen que
pueda proyectarse se refleja inclusive en la semántica de la palabra
"privatización", la cual puede conllevar una cierta
connotación negativa de clase (social) y de apropiamiento
extranjero. Es por esto que se ha reemplazado la
"privatización" por otros términos tales como
"de-monopolización" utilizado en Uruguay,
"desestatización" utilizado en Brasil, o
"des-incorporación" utilizado en México.
Otra forma de reeducar a la población es la
propuesta hecha a través de discursos y leyes sobre
privatización, que proponen un incremento en la eficiencia
económica y un mejoramiento de los servicios (agua, luz,
recogida de basura, entre
otros). También se habla de priorizar los recursos, lo
cual quiere decir que el Estado posee demasiadas propiedades, y
gasta demasiado tiempo y dinero en
actividades que no son básicas o prioritarias, mientras
que dispensa fondos y atención inadecuados –si acaso
reciben algo-, a otras áreas críticas.
Otra manera para tratar de reducir el riesgo
político es recurrir a las concesiones a favor de los
grupos de oposición en el proceso de negociación.
El gobierno generalmente necesitará comprometerse con
aquellos sectores políticos que inicialmente se opongan al
proceso de privatización. El grado de compromiso
variará dependiendo de la fuerza política de la
oposición.
El Derecho forma parte importante en el proceso de
privatización. Un proceso de privatización no puede
ocurrir sin hacer un análisis previo y completo de las barreras
legales existentes o potenciales que puedan surgir durante su
implementación. Con razón, Aronofsky ha
señalado que "aunque el proceso de desarrollar un
cuerpo de leyes técnicamente adecuadas para asegurar
privatización exitosa es muchas veces un proceso
más político que legal, una vez que un gobierno ha
decidido adoptar privatización como la política del
país, puede ser muy importante que esta decisión se
implemente técnicamente bien por el poder
legislativo del país, que debe aprobar el código
de estatutos necesarios para definir la privatización; el
poder
ejecutivo del país, que debe promulgar las leyes
administrativas mediante sus varios ministerios e
implementar el proceso de privatización; el poder judicial
del país, que debe resolver cualquier conflicto
legal resultante de la privatización."
La falta de regulación clara produce una inseguridad
tal que hace que inversionistas extranjeros prefieran no
invertir.
El marco legal interno de un país influirá
significativamente en el tamaño, rapidez y abarcamiento
del programa de privatización. El enfoque fundamental de
análisis es la constitución de un país. Las
constituciones de muchos países latinoamericanos
generalmente prevén que ciertos sectores de la
economía deben permanecer bajo el dominio
público.
Otras áreas de particular relevancia para la
privatización desde la óptica
legal incluyen las leyes relativas a la inversión
extranjera, la legislación cambiaria, la propiedad
corporativa, los mercados de
capitales, la propiedad
intelectual, el derecho
laboral, el derecho antimonopolio o de defensa de la
competencia (lo que los anglosajones llaman antitrust), y los
impuestos,
entre otras.
Es más probable que un inversionista participe en
un proceso de privatización si conoce que existe una
estructura legal interna que permite la libre competencia y la
repatriación de capitales.
La República Dominicana en el año 1996
aprobó una nueva Ley de Inversión Extranjera que
colocó en un nivel de virtual igualdad a los extranjeros
con los nacionales, además de que permite la
repatriación en moneda libremente convertible del monto
total del capital invertido, de los dividendos del año
fiscal,
así como de las ganancias de capital, y de los pagos por
concepto de transferencia tecnológica, incluyendo
honorarios y regalías.
El gobierno que busca implementar el proceso de
privatización debe asegurarse que el sistema judicial
permanezca políticamente independiente. Los inversionistas
serios, tanto extranjeros como nacionales, no invertirán
si no tienen la confianza de que las leyes serán aplicadas
por las cortes y sus sentencias ejecutadas por sus
funcionarios.
3.2) Objetivos Económicos
Indudablemente el objetivo final
del proceso de privatización es ganar beneficio
económico al exponer la empresa a las fuerzas del mercado
libre, ya que lo que recaudan las empresas estatales es para el
tesoro nacional. Y es que la expansión estatal
desenfrenada ha llevado a una ineficacia económica en las
actividades de producción del sector público; una
inefectividad en la provisión de bienes y servicios
(debido a la obtención de beneficios por parte de grupos
elitistas del gobierno, a la interferencia política en la
administración de las empresas
públicas); y una expansión de una nueva burocracia
que exige una porción del presupuesto
publico (enriquecimiento ilícito).
Así, entonces, prolifera la idea de privatizar,
teniendo como objetivos lograr la eficiencia económica,
disminuir las erogaciones fiscales y/o obtener nuevos ingresos, y
fortalecer el rol del sector privado en la economía,
según expreso el Lic. Leonardo Da Silva.
La privatización debe entenderse como un
instrumento que facilita la transición de una
economía de control estatal a una economía basada
en el mercado. Los objetivos de la privatización
fracasarán si no se toman medidas concurrentes para
liberalizar la economía local y mejorar la competencia de
mercado. Bien es sabido que uno de los mayores determinantes del
éxito o fracaso de una empresa no se encuentra en la ley
de oferta y
demanda, sino en la influencia que determinado inversionista
tenga con las personas en el poder; esto se da con mayor
frecuencia en los países en vías de desarrollo.
Para lograr la eficiencia económica se necesita un
ambiente interno que favorezca la competencia y la
creación de condiciones que limiten o eliminen los
monopolios. También es necesario estimular la eficiencia
productiva en la empresa, o sea el uso optimo de los
recursos.
Otro objetivo de la privatización es el de
controlar la erogación fiscal y generar ingresos
adicionales. Los gobiernos, agobiados por crisis fiscales y
demanda de recursos para cubrir déficit o realizar
inversiones,
han decidido traspasar sus empresas al sector privado.
Esto genera ingresos por el hecho de traspasarlas y a la
vez disminuye los gastos porque ya
el Estado no tiene por que preocuparse por esas empresas y
así concentrarse en otras actividades. Esta fue la
razón principal para que en Chile ocurriera la primera
privatización en los años 1974-1978, como
consecuencia del desbalance económico de 1973.
El objetivo de fortalecer el rol del sector privado en
la economía proviene del hecho de que este sector
evidencia una gran madurez en sus actividades, mayor que la del
sector publico. Es decir, que el sector privado ha demostrado ser
más eficiente en el manejo de inversiones,
producción, administración empresarial, lo cual
conlleva a una eficiencia del desarrollo de los sectores
productivos. Por tanto, ya que el Estado ha tenido una
actuación muy pobre en el mantenimiento
de sus empresas, el sector privado debe administrar esas empresas
públicas para eficientizarlas. Todo esto después
del proceso de privatización de esas empresas
públicas.
Pero aunque lo anterior es verdad, no es menos cierto
que en los países en vías de desarrollo esta
ocurriendo una polarización social, en la que la clase
media tiene a desaparecer y que la clase alta se hace cada vez
mas selectiva y menor, con un aumento alarmante de la clase
pobre. Entre otros factores, esto es así porque el Estado
y un pequeño grupo del
sector privado son quienes dominan las empresas públicas
con su "amiguismo político".
Para que no suceda lo anterior es bueno estar seguro de que las
empresas a privatizar no pasen monopolio estatal a un monopolio
privado. Por tal razón hay quienes han indicado que "es
importante aclarar que para que de resultado este proceso de
desestatización se debe privatizar primero al sector
privado. Se necesita de un sector privado eficiente, es decir, en
donde no se esta acostumbrado a contar con concesiones
monopolísticas, divisas
subsidiadas, exenciones fiscales, entre otros favores del Estado
para el funcionamiento de sus negocios. No
se gana con el traspaso de la propiedad estatal a un determinado
grupo del sector privado que esta favorecido por el gobierno,
porque eso no permite la diversificación ni la
competencia."
Es necesario que los inversionistas del sector privado
jueguen con las mismas reglas de la libre competencia y corran
con todos los riesgos sin
ningún privilegio.
Llevando a cabo adecuadamente el proceso de
privatización, esto es, sin favorecer a un sector privado
específico y con el consenso político y social, los
efectos benéficos serian los siguientes:
- se eliminarían los monopolios y se
permitiría que las fuerzas competitivas del mercado
rijan a los sectores antes restringidos al sector
privado; - se trataría de corregir el fracaso estatal en
el suministro de los servicios básicos como son el agua, la
electricidad, entre otros; - debido al rompimiento del lazo estatal de estas
empresas, los trabajadores se verían en la necesidad de
empeñarse más en su labor, porque ya no
habrá alianza política; - se cedería el paso a la competencia, cambiando
el proceso de suministro de las empresas que subsistían
en base al parentesco político con el gobierno, y se
democratizaría la propiedad del capital; - se reduciría el presupuesto
público y la inflación, ya que se
eliminarían esas empresas públicas que
constituyen una carga para el tesoro nacional y crean
déficit; además, la venta de estas empresas
aportaría recursos al Estado; - se ampliarían las oportunidades de negocios y
la inversión extranjera en el país, e inclusive
podría llegar a reducirse la deuda externa
convirtiéndola en inversión (como una forma de
privatizar), mejorándose el clima de
inversiones; - se haría más eficiente la
administración y gerencia de
las empresas, lo que conllevaría a una mayor
productividad; - se produciría una movilización de los
mercados de capitales (nacionales y extranjeros), y se
estimularía la innovación de esquemas de
financiamiento.
Hay que señalar que los resultados de algunas
antiguas teorías
de desarrollo y de las ideas socialistas que afirman que el
Estado ha de ser propietario de los medios de producción
no han sido los esperados, y por tanto la intervención
estatal ha hecho fracasar muchas, si no todas, las
economías de los países que se gobernaban bajo este
sistema. Distintas partes de la administración estatal,
junto con la empresa estatal, con frecuencia se convierten en
centros de poder de grupos determinados, así como en
feudos de intereses particulares.
Una creencia errada es que la empresa privada esta fuera
del marco del bien público. La empresa privada comparte
con la sociedad sus ganancias a través de los impuestos,
mientras que asume totalmente sus perdidas. En cuanto que en la
empresa estatal las ganancias y pérdidas son compartidas
con la sociedad (en relación a las pérdidas
más bien soportadas), aunque las ganancias raramente son
vistas por la sociedad en los países en vías de
desarrollo.
El gobierno puede lograr mejor el interés
público mediante políticas económicas
generales que involucrando al Estado en los detalles de los
procesos de producción. A través de los años
este sistema ha evidenciado que el Estado es menos capaz de
lograr objetivos que beneficien a la sociedad y la
economía, ya que cuando una cierta política
nacional no le guste a determinado administrador
público por afectar sus intereses, este la puede obstruir.
Así que si no le interesa una meta nacional no se
esforzará por apoyarla, quedándose todo en
teoría y nunca llegando a implementarse nada.
3.3 Formas Posibles De Privatizar
La obtención de autorización y su proceso
influyen de manera notoria sobre la facilidad con la cual se
pueda decidir e implementar un proceso de privatización. Y
esa facultad dependerá del tipo de autorización
requerida.
Algunos casos necesitan la autorización de la
rama legislativa; otros casos de la rama ejecutiva; en otros se
autoriza por ley y un organismo creado para este fin organiza las
privatizaciones; en otros casos la
constitución del país le adjudica al Congreso la
creación, liquidación y traspaso o venta de las
empresas públicas. También existe el caso de
empresas estatales cuyos estatutos prevén los
términos de disolución. Algunos países
tienen leyes que obligan a ciertos sectores a permanecer bajo el
control directo del Estado o requieren una presencia mayoritaria
del Estado en esos sectores.
Sobre el particular, Charles Vuylsteke ha comentado que
"diferentes gobiernos podrán estar guiados por
distintos motivos al diseñar el mecanismo de
obtención de autorización mas adecuado. La meta deber ser
tratar de encontrar un equilibrio
entre la necesidad de lograr un mecanismo rápido y eficaz,
y al mismo tiempo mantener controles y guardas que protejan el
patrimonio publico."
Cada caso particular de privatización trae
consigo nuevas formas de privatizar. Pero aunque esto sea verdad,
existen algunos esquemas a seguir que son muy conocidos, y por
tanto los más utilizados.
Un esquema a seguir puede ser que el Estado se retira de
la actividad económica de manera directa porque cede o
transfiere su calidad de
propietario al sector privado, o privatización con la
transferencia de la propiedad estatal.
Esta transferencia puede ser total o parcial. Si es
parcial puede ser de dos formas: el Estado permanece como
accionista mayoritario, caso en el cual podría afirmarse
que la privatización es inexistente, pues la empresa sigue
todavía bajo una administración estatal; o el
Estado se queda como accionista minoritario, donde ejerce poca
influencia, si alguna.
La mejor transferencia para la verdadera
privatización es la total. Pero debe evitarse pasar de un
monopolio estatal a un monopolio privado, como ya hemos dicho en
secciones anteriores, pues entonces no se beneficiaria el
país, sino solo al grupo que adquirió la
empresa.
A continuación algunas formas posibles de llevar
a cabo el proceso de privatización. Estos posibles
procedimientos
no son limitativos, pero han sido los más usados por
aquellos países que han llevado a cabo su proceso de
privatización, como lo son Chile que lleva ya más
trece años de experiencia, Argentina cuyo proceso lleva
más de tres años, e Inglaterra que
implementó el proceso desde 1989. Por tanto, los
procedimientos de estos tres países son dignos de
mencionar y tomar en cuenta los puntos positivos de los
mismos.
3.3.1 Venta De Acciones
La transferencia puede ser hecha a través de
venta de las acciones o de
los activos. Con la
transferencia de las acciones se transfiere el activo y el pasivo
de una empresa. Con la venta de todos o parte de sus activos no
se transfiere el pasivo. En este último caso el Estado
está en la obligación de sanear a la empresa
pública de toda deuda pendiente.
3.3.1.1) Oferta Al
Público
Se puede hacer una oferta pública de acciones,
que consiste en la colocación pública de las
acciones ya existentes o de una nueva emisión de acciones.
La venta de acciones ya existentes se puede hacer a través
de su colocación en los mercados de valores,
siempre y cuando los estatutos de la empresa lo permitan. Las
acciones pueden ser comercializadas nacional o
internacionalmente.
Para poder presentar una oferta de acciones al
público, la empresa pública debe cumplir con
determinados requisitos legales y financieros.
Si la empresa no cumple con tales requisitos es posible
que la empresa pueda ser reestructurada previamente. Los
requerimientos que se deben cumplir son que la empresa sea una
compañía activa importante con un historial
razonable de obtención de utilidades o de potencial para
ello, o que pueda preparársele para que pueda convertirse
en una empresa con dichas características; que exista una
serie completa de información financiera, administrativa y de
otra índole, o que pueda prepararse dicha
información para ser presentada al mercado de inversiones;
que exista liquidez perceptible en el mercado local; y que
existan mercados accionarios desarrollados o que haya
algún tipo de mecanismo estructurado (incluyendo un
organismo regulatorio).
Las principales ventajas de las ofertas de acciones al
público son las de permitir una amplia distribución
en la tenencia de acciones, aprovechar los recursos más
extensos del público inversionista en general y dar lugar
a una mayor franqueza y transparencia.
También es posible que un gobierno desee
privatizar una empresa pública en dos fases. En la primera
fase vendería una parte minoritaria, pero dominante, a un
inversionista o grupo central de inversionista mediante venta
directa (que explicaremos más adelante).
Los inversionistas tendrían la influencia
necesaria para efectuar cambios en la compañía por
poseer una parte dominante en la empresa. Cuando ya la empresa
estuviese generando utilidades, se podría ofrecer al
público el resto de las acciones que se encuentran en
manos del gobierno. Esta sería la segunda fase.
3.3.1.2) Venta Privada
Para definir este proceso podemos citar a la Lic.
Jacqueline Dhimes que explica en sus notas de trabajo este tipo
de venta para utilizarse como una manera de privatizar. "En
este tipo de transacción el Estado vende la totalidad o
una parte de sus acciones en una empresa publica de propiedad
total o parcial suya a un solo comprador o grupo de compradores
previamente identificados." El Estado puede verse en la
necesidad de proveer incentivos para la compra de esas
acciones.
La venta de los intereses del gobierno en una empresa
pública puede manejarse de distintas maneras. Dos de las
formas más corrientes son la competencia abierta con
calificación previa de los proponentes y
negociación directa con procedimientos ad-hoc para la
implementación de compradores potenciales. En ambos casos
se examinará la reputación empresarial general del
posible comprador, su solidez financiera, su historial, entre
otras consideraciones.
Hay que tomar en cuenta que estos procedimientos
discrecionales pueden traer problemas y
denuncias de favoritismo por llevar consigo el riesgo de la falta
de transparencia por parte del Estado. Es por esto que "este
mecanismo legal se emplea mayormente para los casos de las
empresas públicas pequeñas que no atraigan un
fuerte interés público."
República Dominicana, mediante la Ley 141-97 del
10 de junio de 1997, se inició el proceso de reforma y
transformación de las empresas públicas mediante el
cual Estado se quedó como accionista del cincuenta por
ciento (50%) de las acciones de las empresas reformadas en el
sector eléctrico, azucarero, turístico y de CORDE y
vendió el otro cincuenta por ciento (50%). En algunas el
Estado permaneció con el cien por ciento (100%) de las
acciones pues sólo se concesionaron las operaciones. La
Ley 124-01 del 24 de julio de 2001 creo el Fondo Patrimonial para
el Desarrollo (FONPER).
En este caso no se realizó una
privatización per se, pues el Estado se mantuvo como uno
de los accionistas mayoritarios de las empresas, sino una
capitalización. Además, para poder privatizar las
empresas públicas, era necesaria una reforma
constitucional que permitiera este proceso. El gobierno
decidió capitalizar las empresas para modernizarlas y
hacerlas productivas, continuar siendo dueño del cincuenta
por ciento (50%) de las acciones, y permitir que los trabajadores
de estas empresas tuvieran la oportunidad de participar como
socios de las mismas (hasta el monto de sus prestaciones
laborales).
3.4) Convertir La Deuda De La Empresa En
Inversión
Como su nombre lo indica, esta posible forma de
privatizar implica el cambio de la
deuda del país con otro país, entidad o individuo por
inversión. Los inversionistas pueden ser nacionales o
extranjeros. "El interesado paga con sus divisas una cierta
proporción de la deuda externa del país en que
desea invertir, y a cambio recibe un equivalente en la moneda
nacional y lo invierte en determinado sector de la
economía del país deudor. Esto solo puede emplearse
para el pago del porcentaje de deuda que se encuentra a cargo de
los bancos
comerciales del país." Este método se
ha utilizado en Chile, Argentina y Venezuela.
Existen ciertas desventajas, entre ellas está el
hecho de que al emitirse moneda nacional se pueda crear una
inflación debido al exceso de circulante. Esto puede ser
evitado regulando cada caso y asegurando que realmente se
invierta en un área de la economía del país
deudor el capital obtenido del inversionista.
También se cuestiona el hecho de que esta
modalidad se utilice como una forma para privatizar, pues se le
estaría dando poder y mando a los inversionistas
extranjeros al permitirles pagar la deuda externa y adquirir
participación en empresas públicas, y así
perder la soberanía nacional.
Pero esto es una idea extremista generalmente auspiciada
por nacionales miembros de un sector privilegiado y por personas
que viven de subsidios gubernamentales y que no desean que cambie
el proceso partidista que los ha mantenido en la clase alta y
poderosa de la nación. Hay que tomar en cuenta que en cada
país existen leyes que limitan y regulan la
inversión extranjera y protegen la soberanía
nacional.
3.5) Participación De Los Empleados En Las
Acciones
Bajo esta modalidad son los empleados y los sindicatos de
las empresas públicas los que adquieren las acciones. La
manera en que los empleados adquieren estas acciones es a
través de sus fondos de pensiones, y en vez de entregarles
dinero se les entregan acciones de la empresa a privatizar para
que tengan participación en la misma.
Estos nuevos accionistas, o sea los empleados, poseen un
gran conocimiento
de la empresa, de sus necesidades y deficiencias por el solo
hecho de haber trabajado en ella por un largo tiempo, lo cual
podría beneficiar el funcionamiento y la
administración de la empresa.
Aparte de esto, también beneficia al gobierno,
que de otra manera estaría en la obligación de
sanear a los empleados que se liquiden. Como es de esperar, la
privatización no es una idea muy atractiva para el sector
de los empleados ya que usualmente conlleva una reducción
de los empleos, pero haciéndolos accionistas de las
empresas para las que trabajan aminora los conflictos y
oposiciones.
Esta modalidad se utilizo en Chile donde se
reservó una parte de las acciones para que fueran
posteriormente adquiridas por los empleados. En República
Dominicana la Ley de Reforma de la Empresa Pública
permitió que los trabajadores de estas empresas tuvieran
la oportunidad de participar como socios de las mismas hasta el
monto de sus prestaciones laborales.
3.6) Contratos De
Concesión
Debido a la naturaleza del
servicio que
ofrece una empresa pública, el gobierno puede decidir no
venderla por entender que le corresponde al Estado, y no a un
particular, ofrecer ese servicio. En estos casos se recurre a un
contrato de
concesión. Según George Vedel, la concesión
es "un procedimiento
mediante el cual una persona publica, llamada autoridad
otorgante, confía a una persona física o moral, llamada
concesionario, la misión de
gestionar un servicio público bajo el control de la
autoridad concedente, a cambio de una remuneración que
consiste en la mayoría de los casos, en tarifas que el
concesionario percibirá de los usuarios del
servicios."
Bajo esta figura el Estado mantiene para si mismo la
titularidad de la competencia en la prestación de la
actividad. Desde esta perspectiva, la actividad continúa
perteneciendo al sector público, pero la gestión
concreta de tal actividad pasa a manos privadas, quienes, si bien
deben actuar siempre según las condiciones de la
transferencia, dentro de ese marco mantienen un ámbito de
libertad y de iniciativa, y actúan a su propio riesgo. La
gestión puede hacerse bajo la modalidad de consorcio,
administración o gerencia, arrendamiento, licencia y
acuerdos concesionales.
Entonces, si a fin de cuenta el Estado mantiene su
titularidad, ¿por qué hablar de
privatización? Pues es que en realidad lo que se
está privatizando es la financiación de la obra, su
estructura presupuestaria, dejando así de pesar sobre el
tesoro nacional (o sea, los gastos del Estado). Más
importante, se esta privatizando el riesgo de la obra.
Existe la posibilidad de que los contratos de
concesión sean utilizados para favorecer a
compañías e industrias
relacionadas con el gobierno, negándole así la
oportunidad a otras empresas. Esta posibilidad tiende a
facilitarse debido a que estos contratos están regulados
mayormente por leyes y reglamentos especiales, y además
por el Derecho
Administrativo y el Código
Civil.
En la República Dominicana los contratos de
concesión están regulados primeramente por la
Constitución Dominicana, la cual contiene disposiciones
expresas en dos artículos sobre estos contratos: el
artículo 103 (sobre las concesiones mineras) y el
artículo 110. El artículo 110 reza de esa forma:
"los particulares pueden adquirir, mediante concesiones que
autorice la ley, o mediante contratos que apruebe el Congreso
Nacional, el derecho irrevocable de beneficiarse, por todo el
tiempo que estipule la concesión o el contrato, y
cumpliendo con las obligaciones que la una y el otro les
impongan, de exenciones, exoneraciones, reducciones o
limitaciones de impuestos, contribuciones o derechos fiscales o
municipales incidentes en determinadas obras o empresas hacia las
que convenga atraer para el fomento de la economía
nacional, o para cualquier objeto de interés social, la
inversión de nuevos capitales."
3.7) Joint Ventures
Es generalmente aceptado que existen los contratos de
joint ventures, también denominados "contratos de
colaboración empresarial", regidos por el derecho
común, y están las corporaciones de joint ventures
que se derivan de los mismos contratos de joint ventures, mas no
siempre un contrato de joint venture termina en una sociedad de
joint venture.
Así tenemos que un joint venture es cuando dos o
más personas físicas o morales combinan parte de
sus recursos, sea capital, aportes en naturaleza, tecnología, con el
objetivo de realizar determinada actividad comercial y obtener un
beneficio económico a cambio. En este tipo de contrato los
objetivos han de ser realizados en un plazo establecido y cada
parte por su lado debe cumplir con sus obligaciones.
Por otro lado tenemos que, en algunas ocasiones, las
operaciones de joint venture "se realiza una asociación
entre las partes, la cual puede tomar forma de sociedad por
acciones o sociedad
anónima." Esto se logra no fusionando las
compañías que tomen parte, sino que tomando los
aportes de cada una se crea una persona moral cuyo objetivo
será llevar a cabo lo establecido en el
contrato.
Vista la definición de un joint venture podemos
decir que las características del mismo incluyen las
siguientes: tienen un objeto específico limitado a una
única operación; las partes contribuyen en dinero,
propiedad, esfuerzos, conocimientos, habilidad u otros activos;
las partes buscan una utilidad común; cada parte tiene la
facultad de obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros; existe un
derecho al control y administración
común.
Derivado de lo anterior podemos decir que las causas de
terminación del joint venture son por "incumplimiento
de una de las partes, violación de las estipulaciones
contenidas en el acuerdo, causas de disolución aplicables
a la forma de asociación que tome el joint venture, logro
de los objetivos para los cuales las partes se unieron (es la
causa natural de la terminación)."
Aunque menos usual, los contratos de joint ventures se
pueden hacer también entre Estados, a través de
tratados. Sobre
estos casos se ha señalado que "el objetivo que
persiguen los Estados al acordar una empresa común, no es
la obtención de ganancias inmediatas, sino el desarrollo
de un sector de la economía nacional y el servicio
público." También pueden hacerse entre un
Estado y particulares prescindiendo del tratado.
Como el contrato de joint venture va a ser la esencia de
la empresa o negocio a establecer, es necesario que las bases del
acuerdo estén claras y que se sopesen aspectos legales y
prácticos en él. Cada acuerdo va ser único
por el hecho de que las circunstancias que rodeen cada negocio
van a ser distintos, pero aún así es muy importante
que cláusulas sean precisas en todo acuerdo de joint
venture.
La ventaja del joint venture radica en el hecho de poder
combinar la tecnología, la fuerza y los conocimientos de
un cierto negocio con el beneficio de la inversión, que a
la vez se hace más atractivo y es más protegido por
la existencia de otros socios que respaldan la empresa haciendo
reducir el riesgo que trae consigo la
operación.
3.8) La Experiencia De Privatización En Otros
Países
3.8.1) Chile
En un contexto de problemas
sociales y económicos generalizados, en Chile sube al
poder un gobierno militar en Septiembre de 1973, el cual, como un
esfuerzo para reestructurar el sector público, devuelve al
sector privado la mayor parte de los servicios y propiedades
nacionalizados a principio de la década.
Así surge este proceso de privatización en
determinadas esferas de la actividad económica en Chile
entre los años 1974 y 1978, reteniendo el Estado las
grandes minas, las compañías de servicios
públicos y el mayor banco
comercial.
De nuevo en los años ochenta el Estado
empezó a privatizar sus empresas con el fin de disminuir
el tamaño del Estado y estabilizar mas su economía.
"Se permitió a los fondos de privados de pensiones
adquirir cantidades limitadas de acciones a través del
mercado bursátil (…). Se ofrecieron incentivos
importantes a los trabajadores para hacerse accionistas de las
firmas en privatización, tales como el acceso a sus fondos
de desahucio para pagar las acciones (…). Inversionistas
individuales adquirieron acciones en el mercado bursátil o
participando en los procesos de licitación.
3.8.2) Argentina
El marco de privatización argentino es
también un modelo digno de mencionar y de tomar en cuenta,
ya que es uno de los competitivos y deregulados. Este proceso se
inicia en 1980 a través de la Ley 22.177 que "confiere
al Poder Ejecutivo la autoridad para proceder a la
privatización parcial o total de las empresas de propiedad
del Estado." En agosto de 1989 se dicto la Ley 23.696 sobre
Reforma del Estado, la cual dio las bases para la
privatización de las empresas del Estado.
Este proceso de privatización fue el resultado de
la cruda necesidad de un ajuste estructural en la economía
de este país. En Argentina la privatización ha sido
una tarea urgente por el simple hecho de que su sector
público no puede mantener el buen funcionamiento de las
empresas estatales debido a la falta de recursos
necesarios.
El resultado de la crisis económica ha sido la
reducción de inversiones y del activo público hasta
el punto de una reducción extrema de la capacidad
productiva.
La transformación del sector eléctrico en
Argentina debe ser observada en el marco general de un profundo
cambio en el ámbito económico, con una
participación creciente de la actividad privada, pasando
el Estado a ejercer una función reguladora y orientadora
para que las nuevas actividades se desarrollen en forma
armónica y equilibrada, y evitando las prácticas
monopólicos. El objetivo ha sido lograr una sólida
industria eléctrica capaz de asegurar a la sociedad
energía suficiente, a los mejores precios
compatibles con la calidad del servicio y de los costos para
así mantener y expandir la actividad.
En abril de 1991, por Decreto 634, se hace una
reconversión del Estado donde se definen los niveles del
mercado eléctrico y se separan las funciones del sector en
generación, transporte y
distribución. La Ley de Marco Regulatorio No. 24.065/92,
que modifico la Ley de Energía Eléctrica No.
15.336/60, definió como servicio publico al transporte y
distribución de electricidad y estableció las
reglas principales bajo las cuales funciona el sector
eléctrico.
Luego, en abril del año 1992, comienzan a
privatizarse las empresas reestructuradas en el marco de las
reglas propuestas. El Banco Mundial ofreció apoyo
considerable para la reforma, incluyendo consultores
técnicos. "El gobierno federal creo un Comité de
Privatización que incluía miembros de varios
ministerios y el Secretario de Energía, con un equipo
compuesto de administradores de utilidades de alto nivel,
profesionales técnicos y expertos financieros, y
consultores internacionales para hacer evaluaciones y ofrecer
opciones en el proceso de privatización, para cada una de
las empresas eléctricas reorganizadas."
El procedimiento que se siguió fue el siguiente:
para las solicitudes internacionales y locales de competencia se
requirió una calificación técnica y
financiera, y una oferta financiera para cada unidad de negocio
ofertada.
3.9) La Constitución Dominicana y la
Privatización
En la Sección I de los Derechos Individuales y
Sociales, bajo el Título II de la Constitución,
encontramos el artículo 8 que en su primera línea
reza de la manera siguiente: "Se reconoce como finalidad
principal del Estado la protección efectiva de los
derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios
que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden
de libertad individual y de justicia
social, compatible con el orden publico, el bienestar general y
los derechos de todos."
Este mismo articulo establece los principios
económicos fundamentales en los que la sociedad dominicana
se basa, incluyendo libertad de asociación con cualquier
fin que no sean contrario a la seguridad nacional, el orden
público y las buenas costumbres (inciso 7 de este
artículo); la libertad de trabajo (inciso 11); la libertad
de empresa (inciso 12); y el derecho de propiedad (inciso
13).
El Lic. Eduardo Jorge Prats ha resaltado que la
Constitución Dominicana no establece claramente cual es el
modelo económico por el cual el país debe
regirse.
No obstante, podríamos acogernos a lo que
establece el mismo autor en el punto sobre el Sistema
Económico de la Constitución, en el sentido de que
"la Constitución al establecer la libertad de empresa y
el derecho a la propiedad individual, ha consagrado un
determinado sistema económico: la economía del
mercado o economía capitalista. En otras palabras, aunque
el constituyente no se ha manifestado expresamente a favor de un
sistema económico determinado, de la lectura
combinada de las distintas disposiciones constitucionales
pertinentes, es claro que el constituyente favorece una
economía donde reine la libertad de empresa y la propiedad
privada, ejes fundamentales del sistema
capitalista."
A pesar de lo anterior, algunos incisos del articulo 8
de la Constitución Dominicana plantean un obstáculo
al proceso de privatización y, por ende, deberían
ser modificados para que se pueda realizar un verdadero proceso
de privatización. Por ejemplo, el inciso 12 de dicho
articulo expresa que "sólo podrán establecerse
monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales.
La creación y organización de esos monopolios se
harán por ley."
En referencia al contenido de este inciso, el Lic. Jorge
Prats hace una buena explicación al referirse a la
libertad de empresa, expresando que "la Constitución
prevé la posibilidad de establecer monopolios estatales y,
en consecuencia, la eliminación de la competencia
económica en determinados sectores económicos. De
este modo, coexisten en nuestra Constitución las
potencialidades de dos modelos
económicos, paralelos y antagónicos al mismo
tiempo: uno basado preminentemente en la competencia
económica del mercado; y otro en el
monopolio."
Esta es una disposición que puede afectar el
proceso de privatización para aquellas personas o empresas
interesadas en invertir o adquirir empresas o servicios que
puedan ser pasibles de ser convertidos en un monopolio para
beneficiar al Estado. Por tanto, antes de privatizar una empresa
estatal hay que investigar si esta por ley es considerada como un
monopolio estatal, y si lo es, pues se debe proceder a derogar
esa disposición legal para poder dar paso a la
privatización total de tal empresa. Asimismo, esta
facultad constitucional de formar monopolios a favor del Estado
debe ser ponderada cuidadosamente al momento de aprobar una Ley
General de Privatización.
Otro inciso que debemos analizar es el inciso 13 del
mismo artículo 8, más específicamente en su
literal "b", que textualmente se lee de la manera siguiente:
"El Estado podrá convertir sus empresas en propiedades
de cooperación o economía cooperativista."
Algunos autores que han analizado este artículo han
llegado a la conclusión de que esta modalidad empresarial
prevista por el inciso 13 implica "que el Estado tiene la
facultad de emplear facilidades, técnicas y
capital provenientes del sector privado para el beneficio de sus
empresas. Como consecuencia de esta injerencia del sector
privado, la empresa no se puede catalogar como pública
totalmente." Debe notarse que la modalidad de empresa a la
que se refiere dicho inciso continuaría siendo
esencialmente pública, aunque con elementos propios de la
privatización.
Basado en este artículo, el Dr. Milton Ray
Guevara plantea que sería imposible realizar la
transferencia total de una empresa, servicio o función del
Estado sin antes modificar este artículo. Conforme a esta
interpretación, esta disposición
sólo permitiría la transferencia parcial, quedando
el Estado como un agente activo.
Pero aún así, el artículo 8, inciso
13, literal b, también podría interpretarse de una
forma tal que sí permita la privatización total, en
la que el Estado no tenga ningún tipo de
participación. Esto así debido a que la facultad
otorgada a los legisladores no es limitativa; sino una
opción, ya que no dice "solamente". Es decir, que deja una
brecha abierta por donde atacar a los que se opongan a la
privatización de empresas y servicios estatales usando
como argumento este artículo. En efecto, aunque la
Constitución establece que "son nulos de pleno derecho
toda ley, decreto, resolución o actos contrarios a esta
Constitución"; lo que no seria necesariamente el caso
de una privatización frente a las disposiciones del
artículo 8, inciso 13, literal b. También hay que
recordar el principio contemplado en la Constitución
Dominicana de que "a nadie se le puede obligar a hacer lo que
la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no
prohíbe."
Combinando todo lo anteriormente dicho, se podría
afirmar que la privatización total de las empresas
públicas no está prohibida por el literal b, inciso
13 del artículo 8 de la Constitución
Dominicana.
A pesar de ello, definitivamente hay que tener cuidado
porque el hecho de que exista duda sobre la correcta
interpretación de esta disposición puede causar
conflictos entre los inversionistas y el Estado. Sobre todo
podría constituir un obstáculo para el proceso de
privatización porque nadie va a invertir sabiendo que
existe el alto riesgo de que la empresa o servicio pase a manos
del Estado por éste haberle conferido el carácter
de monopolio estatal.
Otro artículo que es importante destacar es el
artículo 103 de la Constitución que dispone que
"los yacimientos minero pertenecen al Estado y sólo
podrán ser explotados por particulares en virtud de las
concesiones o los contratos que se otorguen en las condiciones
que determine la ley." Es decir, sólo se puede
realizar la privatización parcial en el sector minero, por
el hecho de que todo lo que yace en el subsuelo es propiedad del
Estado.
En virtud de lo expuesto arriba podemos concluir que
convendría estudiar y ponderar profundamente, y
eventualmente promover una reforma en cuanto a los lineamientos
de la política económica de la Constitución,
para así eliminar los principales obstáculos
legales existentes y poder llevar a cabo un proceso de
privatización más rápido y
transparente.
La Constitución Dominicana debe dejar a un lado
la concepción, hasta cierto punto implícito en sus
previsiones, de que el Estado debe ser el propietario de todos
los bienes y servicios del país, y de que es el
único ente con posibilidad de solucionar y regular todos
los problemas de la nación. Las disposiciones en ella
deben reflejar los cambios y nuevas modalidades que viven muchos
países del mundo que han visto fracasar su modelo de
imperio estatal, y han dado paso a que el sector privado
intervenga y ayude al Estado mediante la compra o
administración de las empresas estatales. Esto
conllevaría a que el sector privado, tanto nacional como
extranjero, tuviese un rol activo en muchas esferas de la
actividad económica, incluidos los servicios
públicos y el Estado se ocupare de velar por la legalidad
y seguridad de las actividades de la nación.
Por tanto, de la interpretación de los
articulados de la Constitución Dominicana mencionados en
este trabajo, se sugeriría que sólo es factible la
realización de privatizaciones parciales, donde el Estado
permanezca con un rol activo en la administración de la
empresa. En un escenario tal, una privatización total no
sería posible, y cualquier persona podría invocar
la nulidad de una empresa estatal privatizada
totalmente.
El proceso que se realizó en República
Dominicana fue la venta del cincuenta por ciento (50%) de las
acciones del estado en las empresas estatales a empresas
privadas, tanto nacionales como extranjeras, por lo que no fue
una verdadera privatización. El Estado mantiene el control
del restante cincuenta por ciento (50%) de las acciones, y
asimismo mantiene un representante en la junta directiva de la
empresa. En este sentido participa de las decisiones que son
tomadas con respecto a la dirección y
administración de dichas empresas.
A nuestro entender, esta situación pone al Estado
en una doble posición que llega a ser contradictoria, pues
tiene que ser juez y parte del proceso. Es decir, vela por los
intereses de la empresa en cuanto a que sea productiva, rinda
beneficios y se limite el gasto, pero al mismo tiempo impone las
regulaciones a dicha empresa a través de entidades
gubernamentales encargadas de supervisar y regular las
prácticas comerciales de las mismas.
La Constitución aparece en el mundo
política europeo para facilitar a los gobernantes el
ejercicio del poder, en tanto que en América aparece
conjuntamente con los nuevos Estados como una forma de concentrar
en una norma el principio y fin del Estado.
Este conjunto de normas, el cual es el producto de la
evolución histórica de los pueblos y de los
distintos movimientos políticos, económicos y
filosóficos de la humanidad, reconoce los derechos
fundamentales de los individuos al establecer garantías de
libertad y protección jurídica, así como las
funciones fundamentales del Estado, al controlar y limitar los
poderes de este último frente a los individuos.
El Estado interviene en la economía desde el
momento mismo en que se produce su organización social. A
nivel económico y en el plano nacional debemos resaltar
que no obstante los procesos de privatización de empresas
estatales y servicios públicos, así como a la
deficiente provisión de los servicios públicos que
están a su cargo frente los ciudadanos, el Estado esta
presente en la vida social de sus ciudadanos.
Se ha discutido mucho sobre el proceso de
privatización, tanto a nivel internacional como local, de
si es o no lo mejor para las empresas del Estado, de si en
realidad las empresas estatales deberían pasar a manos del
sector privado o deberían quedarse en manos del Estado
porque este es el mejor distribuidor de los bienes del pueblo. Lo
cierto es que siempre habrá personas que se opongan al
proceso de privatización y otras que estén a
favor.
Lo más importante para lograr el proceso de
privatización es el consenso político, o la
voluntad política. Cuando el Gobierno está
dispuesto a llevar a cabo la privatización, indudablemente
el proceso se hará más fácil y más
ágil, porque al ser el Gobierno, a través de sus
funcionarios, el que administra y regula las empresas
públicas, podrá entonces determinar cuales empresas
privatizar, cómo privatizarlas y cuándo.
Además, cuando existe un ambiente político
favorable a la privatización, las leyes y disposiciones
necesarios son hechas y promulgadas sin ningún tipo de
oposición.
Una vez logrado el consenso político, la segunda
fase es re-educar a la sociedad. En países
latinoamericanos las personas están acostumbradas a que
sea el Estado quien controle, regule y sea propietario de los
bienes y servicios del pueblo. A través de los años
el sistema estatal, en la gran mayoría de los
países, ha sido un fracaso, endeudando al país y a
sus empresas; utilizando las entidades públicas para
enriquecer a la cúpula gubernamental, llevándolas a
la quiebra.
Este sistema también ha monopolizado los poderes
estatales como lo son el Poder Ejecutivo, que es casi siempre el
que lleva las riendas del Estado, inmiscuyéndose en todos
los asuntos de los otros poderes; el Poder Legislativo, que tiene
a su cargo la creación de las leyes y su debida
aprobación, pero que en algunos casos los legisladores no
asisten a su trabajo y no cumplen con sus obligaciones, aunque
sí cobran sus salarios; y el
Poder Judicial, que muchas veces está envuelta en un
círculo de corrupción
tan amplio que las leyes llegan a no tener fuerza ejecutoria y
las decisiones de los jueces son compradas por funcionarios
gubernamentales y por empresarios inescrupulosos.
Una vez los ciudadanos comprendan que el Estado no puede
cumplir con los dos objetivos que le brinda el sistema estatal,
que son operar como una empresa generadora de beneficios y
responder a las obligaciones políticas, sociales y
económicas del gobierno. De que el sector privado, al
estar expuesto a las fuerzas del mercado económico,
está mejor equipado para buscar la mejor forma de crear
valor económico, y que además este sector evidencia
una gran madurez en sus actividades, demostrando ser más
eficiente en el manejo de inversiones, producción,
administración empresarial. Cuando comprendan todo esto,
entonces el proceso de privatización será
más fácil de llevar a cabo y de entender su
verdadero propósito.
CODIGOS Y LEYES:
- Constitución de la República
Dominicana. - Ley No. 4018 que declara de Alto Interés la
Adquisición por el Estado las Empresas de Servicios
Públicos.
LIBROS:
- Amiama, Manuel A. Prontuario de Legislación
Administrativa Dominicana. Editorial Tiempo, S.A.
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1993. - Cabral, Manuel José. Constitución y
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en materia económica. Edición a cargo de Paula M. Vega,
Ramonina Brea. Santo Domingo. PUCMM, CUEPS, 1996. - Dauhajre Hijo, Andrés. La
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y Desarrollo, Inc. Editora Corripio, CxA. 1993. - Jorge Prats, Eduardo. "Derecho Constitucional", Tomo
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CHARLAS, SEMINARIOS Y OTROS DOCUMENTOS:
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www.monografias.com/trabajos/modernizacion/modernizacion.html - "Intervención del Estado en la
Economía". www.gestiopolis.com/recursos/
documentos/fulldocs/eco/interv - Llado, Juan. "La privatización de las empresas
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República Dominicana". Santo Domingo : CINDE,
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TESIS
- Álvarez Troncoso, Claudia. Marco Legal y
Privatización del Sector Eléctrico. Trabajo
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Trabajo de Grado de la PUCMM, Santo Domingo. 1993. - De los Santos, Nelson. Estudio Jurídico
Sobre los Joint Ventures Corporativos en la República
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1995. - Domínguez Brito, Francisco Javier. "El Orden
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Economía". Trabajo de Grado de la PUCMM, Santo Domingo,
1990. - Espaillat, Flor Alba. Los
Joint Ventures. Contrato Comercial de Co-Inversion. Trabajo
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Lic. Claudia Álvarez Troncoso:
Abogada con 10 años de experiencia. Licenciatura
en Derecho de la Pontificia Universidad
Católica Madre & Maestra (PUCMM) de Santo Domingo,
República Dominicana; Maestría de Derecho
Empresarial y Regulación Económica, Pontificia
Universidad Católica Madre & Maestra (PUCMM);
Maestría de Derecho de la Regulación
Económica, Pontificia Universidad Católica Madre
& Maestra (PUCMM).
Lic. Sabrina Angula Pucheu:
Abogada con 2 años de experiencia. Licenciatura
en Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre
& Maestra (PUCMM) de Santo Domingo, República
Dominicana; Maestría de Derecho de la Regulación
Económica, Pontificia Universidad Católica Madre
& Maestra (PUCMM).
15 DE NOVIEMBRE DE 2005
SANTO DOMINGO, REPUBLICA DOMINICANA