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Ética y corrupción en la administración de justicia (página 27)




Enviado por yivanz64



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29

 

36 En esta sentencia se señala expresamente:
«Por ello, considera el Tribunal que,
análogamente a lo que ha sostenido en cuanto al
tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al
legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con
prever plazos máximos de pena en cada una de la figuras
típicas reguladas por los artículos 2º,
3º literales «b» y «c», 4º y
5º del Decreto N. º Ley
25475.»
37 «Artículo 12°.- Normas para la
investigación a. Asumir la
investigación policial de los delitos de
Terrorismo a
nivel nacional, disponiendo que su personal
intervenga sin ninguna restricción que estuviere prevista
en sus reglamentos institucionales. En los lugares que no exista
dependencia de la Policía Nacional del Perú, la
captura y detención de los implicados en estos delitos
corresponderá a las Fuerzas Armadas, quienes los
pondrán de inmediato a disposición de la
dependencia policial más cercana para las investigaciones a
que hubiere lugar.»
38 Así, lo entiende Carlos
Rivera Paz, quien precisa que: «El objetivo es
claro. Se ha tratado de que todas las personas denunciadas sean
procesadas para, así, consolidar un régimen penal
absolutamente persecutorio y represivo. Ciertamente esto se ha
logrado, pero a costa de disminuir la capacidad y el poder
jurisdiccional del juez penal, de una.

 

Al respecto, cabe preguntarse si la responsabilidad por semejante estado de
cosas recae solamente en el legislador o también en los
operadores de derecho, quienes deben interpretarla. Mediante
Sentencia 010-2002-AI/TC del Tribunal Constitucional se ha
determinado que la norma no puede interpretarse en ese sentido
literal, sino que debe interpretarse sistemáticamente de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 77° del
Código
de Procedimientos
Penales de 1940, de tal manera que el juez está obligado a
abrir instrucción sólo si se cumplen los requisitos
ahí estatuidos, y con lo dispuesto por el artículo
135° del Código Procesal Penal.

Con este razonamiento, el Tribunal está
considerando indirectamente que la responsabilidad en este caso
del intérprete de la norma, que debe siempre considerar
las normas en forma concordante con la Constitución. Otra vulneración de
los derechos de los
detenidos, durante la etapa prejudicial, se suscitaba mediante su
incomunicación, respaldada por el literal d) del
artículo 12° del Decreto Ley N° 25475, que
autorizaba a la Policía Nacional a disponer la
incomunicación absoluta de los detenidos, cuando las
circunstancias lo requieran y la complejidad de las
investigaciones así lo exija para el mejor esclarecimiento
de los hechos que son materia de
investigación, con conocimiento
del Ministerio Público y de la autoridad
jurisdiccional respectiva. De este modo, los detenidos no
podían comunicarse ni con su abogado defensor.

Esta norma que permitía la incomunicación
del detenido fue derogada por la Ley N° 26447 de fecha 18 de
abril de 1995, la misma que dispuso en su artículo 2°,
que la participación del abogado defensor no podía
ser limitada durante las investigaciones policiales y la entrevista
con su patrocinado tampoco, aún así se hubiera
dictado la incomunicación.

Por otro lado, las normas antiterroristas de esta
segunda etapa mantuvieron la competencia de la
Policía y la ampliaron a las fuerzas armadas, de decretar
los traslados de los detenidos que tenían como finalidad
apartarlos del medio en el cual se cometió el hecho
delictivo, lo que terminaba dificultando la recolección de
pruebas, y
haciendo que el atestado policial funcionara como prueba
única y suficiente, vulnerando así las
garantías del procesado y, lo que es también
especialmente grave, creando una deficiencia difícil de
solventar una vez que se llevara a cabo un verdadero proceso legal.
La entrega de estas competencias a
las fuerzas policiales y militares, sumada a la
eliminación de la obligación de practicar el
reconocimiento médico legal del detenido, por el Decreto
Legislativo N° 25475; produjo el escenario propicio para que
se cometieran graves vulneraciones al derecho a la vida y a la
integridad física de los
detenidos.

Es una constatación especialmente grave que el
habeas corpus
se declaró improcedente. Mediante Decreto Ley Nº
25659, se dispuso que en ninguna de las etapas de la
investigación policial y del proceso penal procedieran las
acciones de
garantía de los detenidos, implicados, o procesados por
delito de
Terrorismo. Este Decreto Ley fue posteriormente modificado por la
Ley Nº 26248, que ordenaba rechazar las demandas de habeas
corpus interpuestas por los implicados o procesados por los
delitos de Terrorismo o Traición a la Patria
«sustentadas en los mismos hechos o causales, materia de un
parte, y de someter los derechos de las personas a un
constante acto de arbitrariedad de los jueces, de
otra»*.

De esta manera se eliminaba la función de
control inmanente
al Ministerio Público pues se prohibía la
utilización del mecanismo constitucional establecido para
efectivizar este control. En suma, estas normas suprimían
el derecho de todo ciudadano de contar con tutela o
protección jurisdiccional de sus derechos fundamentales,
incumpliéndose así lo establecido por los tratados
internacionales sobre derechos humanos
suscritos por el Perú. Esta legislación,
además, instauró plazos irracionales en las etapas
prejudicial y judicial en los procesos para
la represión del terrorismo.

Así, en el artículo 13° del Decreto
Ley N° 25475 se estableció un plazo de 24 horas para
que el juez penal pudiera analizar si la denuncia formalizada por
el Ministerio Público tenía realmente contenido o
no. Si se tiene en cuenta que incluso un gran número de
las detenciones eran masivas, resultaba materialmente imposible
revisar la denuncia en 24 horas. El plazo de instrucción
se redujo a 30 días naturales prorrogables a 20
días naturales adicionales.

Estos plazos estaban destinados a limitar la capacidad
de defensa de los detenidos, ampliando exageradamente el plazo a
la investigación policial. Al mismo tiempo, el
inciso a) del artículo 13° del Decreto Ley N°
25475 estableció que las cuestiones previas, prejudiciales
y las excepciones planteadas por el inculpado al inicio del
proceso penal, debían ser resueltas con la sentencia y no
durante la tramitación del proceso, forzando su
continuación, aún cuando ello no
correspondía. Evidentemente, esta situación era
innecesaria y se privaba al procesado de su libertad
inútilmente durante todo este período.

Asimismo, con el inciso c) del artículo 13°
del Decreto Ley N° 25475 39 , se prohibió en nombre de
la seguridad de
aquellos que por razón de sus funciones
intervinieron en la elaboración del Atestado Policial, que
su declaración testimonial sea ofrecida como medio de
prueba, cuando -en muchos casos- el atestado policial funcionaba
como prueba única e irrefutable. Por otro lado, en un
inicio, se estableció en el artículo 18° del
Decreto Ley N° 25475, que cada abogado podía
patrocinar un solo caso de terrorismo -se exceptuaba de esta
limitación a los defensores de oficio-, y éste
ingresaría al proceso, luego de efectuada la
declaración del detenido, que se realizaba sin su
presencia. Como se puede apreciar, las condiciones de
indefensión eran grandes. Esta norma quedó derogada
por el artículo 4° de la Ley N° 26248, publicada
con fecha 25 de noviembre de 1993. Uno de los aspectos más
graves de esta legislación fue la afectación al
derecho a un juez natural y la atribución de competencia a
los tribunales militares en la etapa de investigación
preliminar, y en el juzgamiento del delito de Traición a
al Patria. Tanto la Constitución Política de 1979,
como la de 1993, regularon el principio de unidad de la
función jurisdiccional, así como la exclusividad de
su ejercicio, determinando que no existía ni podía
establecerse ninguna jurisdicción independiente, con
excepción de la arbitral y la militar.

Pronto se revelaría que los procesamientos
sumarios con jueces y fiscales militares sin rostro produjeron
centenares de casos de inocentes condenados, lo cual
generó una situación insostenible para el
régimen fujimorista, dada la presión
internacional. Esto llevaría a que mediante Ley N°
26655 se creara una comisión especial para proponer al
Presidente de la República el indulto de personas
condenadas injustamente por terrorismo y traición a la
patria sin las garantías del debido proceso.

———————————————-

* En: RIVERA PAZ, Carlos. Veinte Propuestas
.Ob.Cit.
Pg. 25 procedimiento en
trámite o ya resuelto».

39 Esta disposición también fue contenida
en el inciso b) del artículo 2° del Decreto Ley N°
25744 de fecha 27 de septiembre de 1992, el mismo que fue
derogado por sentencia del Tribunal Constitucional (Exp.
010-2002-AI-TC). Sin embargo, las razones en las que se sustenta
la decisión del Tribunal Constitucional, no estuvieron
relacionadas con aquellas por las cuales se solicitó la
declaración de inconstitucionalidad del inciso c) del
artículo 13° del Decreto Ley N° 25474. Sin
embargo, las potestades jurisdiccionales atribuidas al Fuero
Militar, vulneraron gravemente esta garantía, pues
mientras el texto
constitucional de 1979 lo limitaba a juzgar al personal militar
en servicio y
sólo por actos de función, además de los
civiles inculpados de Traición a la Patria, en caso de
guerra
exterior; con la Constitución de 1993, se facultó
al Fuero Militar, a juzgar a civiles por el delito de
Traición a la Patria, no sólo en caso de guerra
exterior, sino también de guerra interna, como
podrían ser los casos de terrorismo. De esta manera,
más allá de su declaración de los principios de
«unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional», la propia Constitución de 1993,
terminó legitimando la creación de un sistema penal
paralelo.

Esta situación, se agravaría aún
más con la instauración de los jueces sin rostro y
la prohibición de recusar a los magistrados intervinientes
o auxiliares de justicia,
colocando a los procesados en una situación de
indefensión tal, que era casi imposible que, en la
práctica, puedan reclamar el respeto a su
derecho al debido proceso.

 

De acuerdo a lo previsto por la Constitución
Política de 1993, el Fuero Civil -específicamente
la Corte Suprema- está en aptitud de revisar las
decisiones que emanan del Fuero Militar, únicamente en los
supuestos en que éstos impongan la sanción de
pena de muerte
40, incorporada por dicho texto constitucional para los delitos
de Traición a la Patria, en caso de guerra exterior o de
terrorismo. En términos prácticos, la
incorporación dicho mecanismo de control sobre las
decisiones jurisdiccionales del Fuero Militar, sólo
existió como una declaración formal. En efecto,
atendiendo a lo establecido por los diversos tratados
internacionales suscritos por el Perú, que proscriben la
pena de muerte, como
la Convención Americana de Derechos Humanos de San
José de Costa Rica, el
Perú se encontraba también impedido de ampliarla a
supuestos no previstos al momento de su suscripción, como
serían los delitos de Terrorismo y Traición a la
Patria en caso de guerra interna, incorporados con posterioridad
a la suscripción de tales instrumentos internacionales, a
través de la Constitución de 1993. En esta lógica,
en términos jurídicos, la pena de muerte no
podría ser aplicada en el Perú, a menos que
previamente se denuncie los tratados internacionales ya
suscritos.

Por tanto, si la única posibilidad de que las
decisiones del Fuero Militar fueran controladas por el Fuero
Civil, suponía que éstas impongan la pena de
muerte, y ésta legalmente no puede ser impuesta en nuestro
país para los delitos de Terrorismo y Traición a la
Patria en caso de guerra interna, podemos concluir que
—salvo la denuncia de los tratados internacionales antes
referida— no existía ninguna posibilidad de control
del fuero civil de las decisiones jurisdiccionales del Fuero
Militar. Mención especial en el amplio cuerpo legislativo
antiterrorista del régimen fujimorista fue la
institucionalización de la impunidad de
las violaciones de derechos humanos, realizadas por las fuerzas
policiales y fuerzas armadas. Así, la Ley Nº 26479
del 15 de junio de 1995, concedió una amnistía
general al personal militar, policial o funcional que se
encontraba denunciado, investigado, encausado, procesado o
condenado por delitos comunes o militares en la
jurisdicción común o militar, siempre que tales
denuncias, investigaciones y/o procesos se refieran a los hechos
derivados u originados con ocasión, o como consecuencia,
de la lucha contra el terrorismo.

El problema de la abdicación de competencia del
fuero civil a favor del fuero militar empeoró por la
flagrante interferencia política de los legisladores de la
mayoría fujimorista. Un caso paradigmático de esta
intervención, fue el denominado caso «La
Cantuta» suscitado en 1994, en el cual, ante el temor de
que la opinión
pública forzara a la Corte Suprema a resolver el
conflicto de
competencia a su favor, el gobierno del
expresidente Alberto Fujimori expidió la Ley N° 26291,
aprobada sin previo debate
significativo, a medianoche, ante la protesta de la
oposición parlamentaria. Mediante esta ley, dando
apariencia de generalidad normativa, se resolvió el
conflicto de competencia a favor de la Justicia Militar
simplificando los mecanismos de dirimencia de competencia, en
función de la mayoría simple que el gobierno
sabía tenía en la Corte Suprema 41. El Decreto Ley
Nº 25499 del 16 de mayo de 1992, también conocido
como «Ley de Arrepentimiento», dispuso algunos
mecanismos que permitían eximir, redimir o atenuar la
pena, siempre que el inculpado o condenado proporcione información que permita identificar a otros
miembros de los grupos
subversivos.

——————————————–

40 «Art. 140º.- La pena de muerte
sólo puede aplicarse por el delito de Traición a la
Patria en caso de guerra, y el de

Terrorismo, conforme a las leyes y a los
tratados de los que el Perú es parte obligada.»
«Art. 141º.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en
casación, o en última instancia cuando la acción
se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema
conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las
resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el artículo 173º.» «Art.
173º.- En caso de delito de función, los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar, las disposiciones de éste no son aplicables a los
civiles, salvo en el caso de delitos de Traición a la
Patria y de Terrorismo que la ley determina. La casación a
que se refiere el artículo 141º, sólo es
aplicable cuando impugna la pena de muerte.»

 

Como consecuencia de los vacíos de dicha norma,
centenares de personas inocentes fueron injustamente detenidas,
procesadas y condenadas, mientras que terroristas salían
de prisión. Esta situación se agudizó cuando
se permitió la asociación de esta norma con otras
políticas, como la política de
promoción del ascenso de los
policías y militares, según el número de
detenciones de terroristas. Las características de la
legislación de emergencia que debía ser aplicada
por el sistema judicial muestran un evidente condicionamiento
estructural que lo convertía en un aparato que
había institucionalizado la ilegalidad como forma de
represión de la subversión armada y los actos
terroristas.

Sin embargo esto no puede negar que estructuras
injustas necesitan de personas concretas para producir
resultados. Los principios estatuidos por las leyes de emergencia
fueron aplicados por personas concretas, 41 Quienes votaron a
favor de derivar el caso al fuero militar fueron los Sres.
Pantoja Rodulfo, Ibérico. Más y Montes de Oca
Begazo. Emitieron un voto razonado en contra de tal
decisión, los magistrados Hugo Sivina Hurtado y Felipe,
Almenara Bryson. Que hicieron de la satisfacción de los
intereses del poder
ejecutivo una forma de medrar económicamente aunque
esto significara un alto costo en
inocentes arrojados a la cárcel.

 

6.23.9 VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS POR
OMISIÓN O ACCIÓN DE LOS OPERADORES DE DERECHO:
IMPUNIDAD

La aplicación de la legislación
antiterrorista dependía de que los jueces penales
renunciasen a su deber ejercer el control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, es decir, que renunciasen a
actuar a conciencia
aplicando por encima de leyes injustas, los principios
constitucionales. Ahora bien, al igual que en el análisis de la etapa 1980-1992, se puede
distinguir durante estos años actos de omisión del
deber de los operadores de derecho y acciones efectivas de dichos
operadores y de los órganos del sistema
judicial.

Los actos de omisión se configuran
básicamente por la impunidad otorgada por el Sistema
Judicial, a las violaciones a los derechos humanos realizadas por
la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas. Si bien es
cierto, esta impunidad fue aparentemente «legitimada»
por la Ley de Amnistía (Ley N° 26479) del año
1995 —la cual, por lo demás, fue considerada durante
muchos años como una decisión política no
revisable en sede judicial—, esto no le resta
responsabilidad al Ministerio Público ni al Poder
Judicial.

En efecto, es posible afirmar que el sistema judicial
fue co-responsable de las violaciones producidas a los derechos
humanos porque durante los años en que la Ley de
Amnistía no estuvo vigente, la impunidad de quienes, en la
represión de la violencia
terrorista, vulneraban los derechos humanos, fue -de todos modos-
una constante; porque, de acuerdo a la legislación
internacional, no es jurídicamente válido que los
Estados dispongan la amnistía a crímenes
denominados de «lesa humanidad»; y porque, en estas
circunstancias, correspondía al Ministerio Público
instar el control de las actuaciones policiales y militares y
correspondía al Poder Judicial la inaplicación de
dicha norma, por resultar claramente vulneratoria de
disposiciones de rango superior, como es el caso de los tratados
internacionales suscritos por el Perú, en materia de
derechos humanos.42

Esto último fue confirmado con posterioridad por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de
fecha 14 de marzo de 2001, emitida a propósito del
denominado: «Caso Barrios Altos»43 . Sin embargo, la
inexistencia de dicha jurisprudencia
en el periodo materia de análisis, no releva de
responsabilidad al Sistema Judicial, debido a que ésta se
desprende de la legislación internacional, incorporada al
ordenamiento jurídico peruano. Para hacer esta
afirmación, es esencial partir del supuesto de que en un
estado de Derecho
se reconoce que el carácter normativo y supremo de la
Constitución exige que ella sea tomada como
parámetro para controlar o determinar la validez de las
demás normas 42 Un caso importante y que

Merece ser resaltado, dado la presión
política y el contexto en se suscitó, fue la
valiente actitud de la
Dra. Antonia Saquicuray jueza que conoció del denominado
«Caso Barrios Altos», que dispuso la
inaplicación de la Ley de Amnistía, (Ley Nº
26479) sustentando su clara inconstitucionalidad. 43 Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Barrios Altos. Sentencia
del 14 de marzo de 2001, párrafo
41 y siguientes. Jurídicas del sistema, a fin de asegurar
su virtualidad y eficacia.44 Este
control jurídico de la constitucionalidad normativa puede
ser difuso (a cargo de todos los jueces y con efectos exclusivos
para el caso concreto) o
concentrado (a cargo de un órgano especializado del Estado
y con alcances generales o erga omnes). En el caso peruano, el
control difuso se encontraba consagrado en el artículo
234° de la Constitución de 1979 y se encuentra
actualmente previsto en el artículo 138° de la
Constitución de 1993. En ambos casos, se encuentra
consagrado en el Perú como un mandato imperativo en virtud
del cual los jueces tenían y tienen el poder y el deber de
dar preferencia a la Constitución en los casos concretos
que les fueran sometidos a su decisión y, en consecuencia,
de inaplicar las leyes o demás normas jurídicas que
consideren inconstitucionales o incompatibles con ella
.45

Por consiguiente, en el caso de la legislación
antiterrorista los jueces peruanos estaban obligados a inaplicar
aquellas normas que resultaban incompatibles con la
Constitución, especialmente con los derechos fundamentales
reconocidos en ella. Al no haberlo hecho así, incumplieron
un mandato constitucional expreso y, por consiguiente,
contribuyeron —por omisión— al desarrollo de
la violencia estructural que padeció el país.46 En
el período regido por las leyes draconianas fujimoristas,
los jueces peruanos debieron inaplicar, por inconstitucionales,
entre otras normas legales, las referidas al no establecimiento
de plazos máximos para las penas privativas de libertad,
vinculadas con ciertos casos de terrorismo; la
«potestad» de la Policía para decretar la
incomunicación absoluta de los investigados (prevista en
el inciso "d" del artículo 12º del Decreto Ley N°
25475); la prohibición de recusar a los magistrados y
auxiliares de justicia intervinientes en la causa, hecha por el
inciso "h" del artículo 13° del Decreto Ley N.°
25475, pues restringe en forma desproporcionada e irrazonable el
derecho a un juez imparcial; así como la
prohibición hecha por el artículo 6° del
Decreto Ley N° 25659 para que en ninguna etapa de la
investigación policial y del proceso penal procedan las
acciones de garantía de los detenidos, implicados o
procesados por delito de Terrorismo, comprendidos en el Decreto
Ley N° 25475, ni contra lo dispuesto en el propio Decreto Ley
N° 25659. A estos graves actos violatorios por
omisión, hay que agregar las acciones concretas que, en
aplicación al pie de la letra de la legislación
antiterrorista, afectaron los derechos de los procesados,
acarreando, entre otros costos para el
Perú, una enorme cantidad de casos de inocentes en
prisión y el cuestionamiento internacional al sistema
judicial peruano.

La doctrina y jurisprudencia comparada considera que la
llamada «inconstitucionalidad por omisión» se
produce cuando un órgano del Estado no ejecuta un deber
constitucional o no cumple con un precepto de la
Constitución, pudiendo ser dicho encargo o deber expreso o
tácito.

Entre estos actos que hicieron directa violencia a los
derechos se pueden señalar 47 las detenciones
indiscriminadas, el procesamiento por delitos no cometidos, la
fabricación de pruebas, la morosidad en los procesos, la
indefensión de los detenidos y la emisión de
sentencias sin auténtico sustento.

—————————————-

44 Vid: BREWER-CARIAS, Allan R. Op. cit.,
p. 124.

45 FERNÁNDEZ SEGADO, Fernando. El Sistema
Constitucional españo
l. Madrid:
Dykinson, 1992, p. 1046).

46 (Vid: SAGÜÉS, Néstor P.
«Inconstitucionalidad por omisión de los poderes
Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial». En: El
Derech
o. Buenos Aires, p.
124 y siguientes).

 

En efecto, el sentido esencial del sistema
antiterrorista era, en realidad, no el de la aplicación de
la justicia, sino «que policías y militares pasan a
tener la facultad de detener y mantener en prisión a
quienes ellos decidan, sin tener que justificar dicha
decisión, ni mucho menos, responder de ella»48 .
Tanto la Ley de Arrepentimiento, como las diversas facultades
otorgadas por las normas a los policías y los militares,
terminaron convirtiendo a las detenciones indiscriminadas, en una
práctica común, donde al menor indicio se
detenía, y después se investigaba.

Así, de acuerdo a lo anterior, una persona que era
detenida por sospecha o presunción —y sin necesidad
de que ésta sea sustentada—, podía ser
detenida e incomunicada por un plazo que podía durar hasta
30 días, teniendo el Fiscal la
obligación de formalizar la denuncia y el Juez, la de
abrir instrucción, sin que la persona pudiera acceder a un
régimen de libertad, hasta que finalizase el proceso
penal, que además, podía durar
años.

Debido a la vaguedad de los tipos penales, muchas
personas que pudieron ser juzgadas por delitos menores, fueron
procesadas y condenadas por los delitos de terrorismo o
traición a la patria, pues la Policía Nacional
decidía cuál era la tipificación aplicable.
Asimismo, la existencia de una amplia gama de tipos penales
abiertos, generó la tramitación de procesos penales
en base a normas inexistentes al momento de cometerse el
delito.

Hay que agregar que, debido a que las garantías
para una correcta actuación de las pruebas fueron
eliminadas, la fabricación de pruebas se convirtió
en una práctica extendida de la Policía Nacional y
las Fuerzas Armadas, para incriminar a quienes consideraban
presuntos terroristas, pero cuya culpabilidad
no podían probar a través de otros medios.
Así que se producían las conocidas
«sembradas», es decir, se colocaban pruebas falsas en
los domicilios o entre las pertenencias de los sospechosos, para
que sirvan como medios de prueba para el proceso penal, o en el
peor de los casos, para promover que los detenidos incriminen a
otras personas.

No obstante la gravedad de esta situación, los
mayores abusos se cometieron mientras la persona
permanecía detenida, y sin ningún tipo de
asesoría o defensa, prohibiendo que ésta pudiera
acceder a la revisión de un médico legista. La
Comisión ha detallado con amplitud en la sección de
«Crímenes y Violaciones de los Derechos
Humanos» los métodos de
tortura y de coacción, tanto física como
psicológica, que se usaban para obtener las declaraciones
del detenido, algunas ciertas, y otras, realizadas con el
único objetivo de que cesen los maltratos. Con el fin de
que los procesos por terrorismo se tramitaran sin mayores
problemas, se
limitó, casi de manera absoluta, la capacidad de defensa
de los inculpados. Así, los detenidos podían ser
interrogados o sometidos a pericias, sin ningún tipo de
asistencia legal.

Asimismo, se les limitaba el contacto con abogados hasta
el final de la detención preventiva, de modo que
éstos encontraran muchas dificultades, no sólo para
conversar con el detenido, sino incluso para acceder a los
expedientes, pruebas, etc. Por su parte, el Ministerio
Público tampoco velaba por el respeto a los derechos
humanos y fundamentales de las personas que eran torturadas y
sometidas a todo tipo de maltratos, continuando con los procesos
sin denunciar tales hechos, limitando su labor al cumplimiento de
meras formalidades procesales. Todo este mecanismo de violaciones
a los derechos fundamentales de las personas procesadas, fue
coronado por medio de sentencias judiciales pobremente
sustentadas y carentes de fundamento jurídico, pues dichas
resoluciones privilegiaron el uso de fórmulas
genéricas, la falta de cuestionamiento a las conclusiones
de la etapa prejudicial, los criterios a-priori, las
argumentaciones contradictorias, entre otras irregularidades
49.

————————————-

47 A continuación se recoge lo señalado
por Ernesto de la Jara en Memoria y
Batallas en Nombre de los Inocentes, IDL, Lima 2001, pp.
61-89.

48 DE LA JARA, Ernesto. Ob. .cit., p. 62.

 

6.23.10 CONCLUSIONES: RESPONSABILIDAD POLITICA Y
MORAL (PODER
EJECUTIVO, Y LEGISLATIVO, MAGISTRADOS Y FISCALES, HICIERON O
DEJARON DE HACER)

Es un grave ejercicio de criterio el dilucidar la
responsabilidad política y moral que le cabe a un
componente tan importante del Estado como el sistema judicial.
Este análisis no puede tomarse a la ligera, y merece que
se explicite el razonamiento seguido por la
Comisión.

En efecto, para la Comisión, no se trata de
llegar a conclusiones por la mera acumulación de hechos,
sino que ha sido necesario distinguir claramente aquellos
elementos estructurales que -al menos en su origen- estuvieron
lejos del control de los operadores de justicia; y aquello que
magistrados y fiscales hicieron o dejaron de hacer,
moviéndose dentro de los límites
estructurales que tenían, ya fuera para aplicar las leyes
al pie de la letra o para hacer un ejercicio jurisprudencial
creativo y valiente.

En relación a los condicionamientos estructurales
al interior de los cuales actuaba el sistema judicial (su
organización interna, la legislación
que debía aplicar) es evidente que la mayor
responsabilidad por la grave situación de
abdicación de las funciones propias de la
administración de justicia corresponde al poder
ejecutivo, por no aplicar la voluntad y recursos
suficientes para producir una auténtica reforma del
sistema; y al poder
legislativo que aprobó legislación con graves
vicios, como la subordinación del poder judicial y
mecanismos violatorios del derecho al debido proceso. Sin
embargo, la Comisión considera que el sistema judicial y
los operadores de derecho no pueden atribuir a razones
estructurales toda la responsabilidad por la abdicación
ocurrida en el campo de la administración de justicia, puesto que
ninguna estructura
funciona por sí sola. Sin la obsecuencia, sin el
conformismo, sin —probablemente— el temor, que
descalifican a quien pretende ser un magistrado probo, las
limitaciones estructurales no podían haberse manifestado
como lo hicieron. No toda estructura institucional deficiente
lleva a una impunidad tan generalizada de los crímenes y
violaciones a los derechos humanos 49; del mismo modo, no toda
dictadura o
marco legal draconiano conlleva el resultado de condenas masivas
y tan extendidas violaciones de los derechos de los
detenidos.50

El sistema judicial no cumplió con su misión
adecuadamente; ni para la condena eficiente y dentro de la ley de
las acciones de los grupos subversivos; ni para la cautela de los
derechos de las personas detenidas, ni para poner coto a la
impunidad en que actuaban los agentes del Estado que
cometían graves violaciones de los derechos
humanos.

En el primer caso, el poder judicial se ganó la
imagen de una
«coladera» que liberaba a culpables y condenaba a
inocentes; en el segundo caso, sus agentes incumplieron el rol de
garante de los derechos de los detenidos, coadyuvando a la
comisión de graves violaciones a los derechos a la vida y
la integridad física; por último, se abstuvieron de
llevar a la justicia a miembros de las fuerzas armadas acusados
de graves delitos, fallando sistemáticamente cada
contienda de competencia a favor del fuero militar, donde las
situaciones quedaban en la impunidad.

Mención aparte merece el Ministerio
Público, pues sus integrantes —salvo honrosas
excepciones— abdicaron a la función de controlar el
estricto respeto a los derechos humanos que debía
observarse en las detenciones y se mostraron insensibles a los
pedidos de los familiares de las víctimas. Por el
contrario, se omitió el deber de denunciar
crímenes, se investigó sin energía, se
realizaron muy deficientes trabajos forenses, lo que
coadyuvó a la situación de descontrol e impunidad.
Bajo la dictadura fujimorista, la obsecuencia del Ministerio
Público ante los imperativos del poder ejecutivo fue
total.

Con contadas y honrosas excepciones, el sistema judicial
no utilizó adecuadamente las leyes para defender los
derechos de la población víctima de los
crímenes y violaciones cometidas por los grupos
subversivos o por los agentes estatales, cuando todavía
tenía la capacidad de hacerlo en democracia.
Por el contrario, cuando se instauró una
legislación inconstitucional y violatoria de principios de
derechos humanos, bajo una dictadura, esta se aplicó al
pie de la letra y sin sentido crítico, favoreciendo en la
práctica medidas y situaciones violatorias de los derechos
fundamentales de peruanos y peruanas. La reflexión sobre
las responsabilidades que la CVR señala, debe servir al
proceso de reconstrucción democrática del sistema
judicial, en la convicción de que la mejor manera de
prevenir la repetición de los graves daños causados
en el pasado es el fortalecimiento del Estado de
derecho.

Sólo una profunda reforma del sistema judicial
que afirme su independencia,
su eficacia, la formación adecuada de sus integrantes y la
adecuación de sus marcos legales a los principios
universales de los derechos humanos, habrá de resultar en
la recuperación de la fe ciudadana en la justicia. 50
Anthony Pereira ha mostrado que durante la dictadura
brasileña los jueces militares absolvieron al 54% de los
procesados por subversión y que asignaron penas más
bajas que los tribunales militares chilenos durante la dictadura
encabezada por el general Pinochet.*

———————————–

49 Ver DE LA JARA, Ernesto. Ob. cit. p.67.

 

6.24 LA UTILIZACIÓN INDEBIDA DEL
DERECHO

LA IMPORTANCIA DEL DERECHO EN LAS
SOCIEDADES
MODERNAS

El Derecho, como sistema de normas jurídicas es
imprescindible en la vida social. Sirve para regular las
conductas personales y actividades de toda la población.
Sirve para crear instituciones
orgánicas y procesales de control de la legalidad y de
control de la constitucionalidad, de control de la legalidad y de
control del manejo económico del Tesoro Publico. Sirve
para crear impuestos, para
penalizar determinados actos de las personas, para establecer que
órgano del Estado debe juzgar tales actos, para
diseñar el sistema estatal de un país con
carácter centralista o descentralista, para organizar
la administración de justicia civil y
militar,
para organizar el sistema electoral, para crear las
instituciones estatales que conduzcan los procesos electorales
destinados a la elección de los gobernantes. En suma,
sirve para construir el principio de legalidad que debe regir en
e una sociedad y
cuyo cumplimiento es ineludible para mantener el orden
social.

 

DE DONDE NACE EL
DERECHO

El Derecho no nace de toda la población. Las
normas legales no son expedidas por los millones de habitantes de
un país. Solo las personas que poseen el poder estatal
tienen la facultad de dictar leyes. La legislación es,
pues, la expresión jurídica de los que poseen el
poder en toda sociedad, hayan llegado a este por la vía
democrática, la violencia o en forma hereditaria. Esto
significa que el Poder Estatal y el Derecho están
íntimamente vinculados. Son dos caras de la misma moneda,
a tal punto que uno no puede existir sin el otro.

——————————————————-

* Virtual Legality: The Use and Reform of Military
Justice in Brazil, the Southern Cone, and Mexico. Working Papers
on Latin America. Harvard University. 1999

 

LA UTILIZACIÓN CORRECTA, MORAL,
DEMOCRÁTICA Y HUMANA DEL DERECHO

Esto se da cuando se utiliza el Derecho para lograr la
paz social, bienestar y justicia en la sociedad. Para ello se
construye, en base a normas jurídicas, un sistema
democrático en el que la población viva
armoniosamente, un sistema estatal que este al servicio de todas
las personas sin distinción alguna, un sistema
económico adecuado a la realidad y a la modernidad y como
tal, sirva de sustento a la organización
democrática, un sistema
educativo como columna vertebral del desarrollo
social, un sistema judicial democrático y humano y,
por ultimo, un sistema jurídico que integre armoniosamente
todos esos aspectos. En síntesis,
se utiliza correctamente el Derecho, cuando los que tienen el
poder estatal ejercen sus funciones con fines sociales,
democráticos, humanos y morales.

 

6.24.1 LA UTILIZACIÓN INCORRECTA, INDEBIDA E
INMORAL DEL DERECHO

Así como el periodismo
puede ser la más noble de las profesiones o el mas vil de
los oficios, así mismo el Derecho puede ser usado con
fines nobles, sociales y humanos, como también puede ser
utilizado con fines perversos, innobles, inhumanos y
antidemocráticos, y valerse de el para mantenerse en el
poder estatal, para enriquecerse, para favorecer la corrupción, para apoderarse de las
instituciones estatales y privadas, para destruir y encarcelar a
los que consideran sus enemigos. En suma, el Derecho puede ser
utilizado para crear todo un principio distorsionado de legalidad
que proteja estas incorrecciones en beneficio de los que detentan
el poder.

 

LA UTILIZACIÓN DEL DERECHO POR
LAS DICTADURAS

Los gobiernos totalitarios suelen tener una
Constitución Política como cobertura de sus actos.
La utilizan de acuerdo a sus intereses políticos y
económicos y, en base a esos intereses, edifican toda una
arquitectura
legal, usando para ello al Poder legislativo, en el que la
presencia e intervención de los parlamentarios de
oposición, le da legitimidad jurídica con
carácter "democrático" a esta legislación
preconcebida desde el núcleo del poder, que no
necesariamente se encuentra en el Palacio de Gobierno ni en el
Palacio Legislativo.

 

6.24.2 ABOGADOS QUE SIRVEN A LOS GOBIERNOS
TOTALITARIOS

Sin lugar a dudas, el ejercicio del poder estatal genera
innumerables beneficios personales cuya magnitud y naturaleza
dependen de su utilización. De la misma forma, la
cercanía al poder político proporciona ingentes
beneficios personales, profesionales y económicos. En tal
sentido, no es censurable que los abogados ejerzan el poder
estatal o estén cerca de el, cuando el gobierno ejerza el
poder con fines nobles, sociales, humanos y democráticos,
ya sea como Presidentes de la República, ministros de
Estado, congresistas, alcaldes, jueces, fiscales, asesores,
consultores, etc.

Lo censurable esta cuando algunos abogados conscientes
de la existencia de un gobierno totalitario, ponen sus
inteligencias al servicio de el para fortalecerlo, dándole
forma jurídica a todos los actos políticos. Tal es
el caso de conocidos abogados.

Lo censurable también esta cuando algunos
abogados que trabajan dentro del sistema estatal como miembros
del Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de elecciones,
Consejo Nacional de la Magistratura, Poder Judicial, Ministerio
Público, etc. Aplican el principio de legalidad edificado
por el gobierno totalitario, prescindiendo de la
Constitución Política.

Por último, es lamentable la activa y permanente
participación de algunos abogados y juristas que
conscientemente y en ejercicio de su libertad de
expresión, son utilizados por el Gobierno para
formular opiniones en los medios de
comunicación, convalidando las formas jurídicas
de los diversos actos políticos que interesa al poder, con
la finalidad de crear en la población una opinión
favorable al Gobierno.

En esencia los gobiernos totalitarios desarrollan una
serie de mecanismos para atraer a este tipo de juristas, para que
opinen en los diversos medios de
comunicación, los mismos que pueden clasificarse
en:

  1. Los que opinan siempre a favor del
    gobierno;
  2. Los que opinan algunas veces a favor y otras en
    contra;
  3. Los que inteligentemente marcan distancia del
    Gobierno opinando veladamente a favor de sus actos.

 

LOS ABOGADOS Y LA LEY DE
INTERPRETACIÓN AUTENTICA DEL ART. 112° DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
.

El Gobierno de Fujimori y Montesinos en 1996, tuvo como
fin político inmediato quedarse cinco años
más en el poder. Para ello utilizó, entre otros a
los abogados que trabajan para el poder o que están
cercanos a el.

A este objetivo político se le ha dado una forma
jurídica, mediante la promulgación de la ley 26657,
que modificó el Art. 112° de la Constitución
Política, prescindiendo del procedimiento de reforma
constitucional, so pretexto de ser una ley de interpretación auténtica. Con
respecto a esta incorrecta utilización del Derecho,
algunos juristas del régimen consideran que dicha ley de
interpretación auténtica es constitucional. Otros
más cautos, consideran que están en desacuerdo con
la reelección, pero que dicha Ley 26657 puede ser
interpretada de dos maneras válidas (por la procedencia o
improcedencia del tercer periodo presidencial), legitimando con
ello, un tercer gobierno inmediato sin necesidad de confrontarse
con la sociedad y el poder político.

 

6.24.3 EL GOBIERNO TOTALITARIO Y EL SISTEMA
ELECTORAL

La cuestionada ley de "interpretación autentica"
del Art. 112 de la Constitución Política,
promulgada con fecha 22 de agosto de 1966, constituye la base de
una estructura legal concebida premeditadamente para que el
régimen se perpetuara en el poder. Contra esta ley el
Colegio de Abogados de Lima presentó una acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el mismo
que con fecha 3 de enero de 1997, dicto sentencia "declarando
inaplicable por unanimidad de los votos emitidos con las
abstenciones indicadas, y en ejercicio de sus atribuciones de
control difuso, la ley interpretativa 26657, para el caso
concreto de una nueva postulación a la presidencia de la
República en el año 2,000, del actual Jefe del
Estado
". Sentencia que, al no haberse dejado sin efecto por
ningún órgano del Estado, produce consecuencias
jurídicas como es la falta de legitimidad del actual Jefe
de Estado para postular a un tercer período
presidencial.

El Gobierno de Fujimori, teniendo en cuenta esta
finalidad política de perpetuación en el poder,
meses después promulgo la ley 26859 con fecha 29 de
septiembre de 1997, denominada también Ley Orgánica
de Elecciones, en la que cuidadosamente se evitó que el
Presidente en ejercicio fuera tachado ante el jurado Nacional de
Elecciones por carecer de legitimidad constitucional para
inscribirse como candidato a un tercer período
presidencial. Es decir, la consigna política era evitar
que se utilizara el argumento de la cuestionada ley de
interpretación autentica y la sentencia expedida por el
Tribunal Constitucional que proscribe su postulación para
un tercer mandato, como causales de impedimento para la
procedencia de la tacha.

Asimismo, en la citada Ley Orgánica no se creo el
mecanismo procesal de la nulidad de inscripción. Solo se
contempló la impugnación de candidaturas en el Art.
110° de la Ley Orgánica de Elecciones en los
términos siguientes:

 

6.24.4 IMPUGNACIÓN CONTRA LOS CANDIDATOS A LA
PRESIDENCIA Y VICEPRESIDENCIA

En forma tendenciosa la legislación electoral,
sobre esta materia señala lo siguiente:

"Art. 110°.- Dentro de los dos (2) días
naturales siguientes a la publicación a que se refiere el
Art. Anterior, cualquier ciudadano inscrito, y con sus derechos
vigentes ante el Registro Nacional
de Identificación y Estado civil, puede formular tacha
contra cualquiera de los candidatos, fundada solo en la
infracción de los Arts. 106°, 107° y 108° de
la presente Ley. La tacha es resuelta por el Jurado Nacional de
Elecciones dentro del termino de tres (3) días
naturales".

En consecuencia, el fugitivo a Japón y
extraditable gobernante Fujimori (1990-2000) únicamente
podía ser tachado por las infracciones de los Arts.
Mencionados de la ley Orgánica de Elecciones, es decir por
no ser peruano, por no estar inscrito en el Registro Nacional de
Identificación y estado Civil, por integrar lista de
candidatos al Congreso de la Republica y además por haber
sido suspendido en el ejercicio de la ciudadanía por resolución judicial
de interdicción, con sentencia de pena privativa de la
libertad y por sentencia con inhabilitación de los
derechos políticos, como así mismo lo
señalan los Arts. 33° y 110° de la
Constitución Política. Conforme se aprecia, en
ningún extremo se contemplo la posibilidad de tachar su
candidatura por la causal de no tener sustento
constitucional.

En síntesis este es el "principio de legalidad"
construido incorrecta y antidemocráticamente para darle
forma jurídica a la perpetuación en el
poder.

 

COMPORTAMIENTO DE LOS ABOGADOS QUE
INTEGRAN EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

Cuando diversos ciudadanos y organizaciones
como el Colegio de Abogados de Lima formularon tachas contra la
candidatura del Presidente de la República por
infracción de la Constitución Política, por
no tener sustento constitucional sus candidatura y por que el
Tribunal Constitucional había proscrito su
postulación a un tercer período presidencial, el
Jurado Nacional de Elecciones dicto la Resolución N°
2191-99-JNE, mediante la cual declara por unanimidad la
improcedencia de las tachas y expresa que el señor Alberto
Fujimori F. se encuentra habilitado para postular como candidato
al cargo de Presidente de la Republica.

El JNE, para declarar improcedente las tachas, ha
utilizado el siguiente fundamento "Que en aplicación del
principio de legalidad, los recursos de tacha contra la
inscripción de candidatos a la Presidencia de la
República debe fundamentarse en el cumplimiento de los
requisitos expresamente señalados en los Arts. 33° y
110° de la Constitución Política, concordantes
con el Art. 110° de la Ley Orgánica de Elecciones
26859, que señala que la tacha contra una candidatura a la
Presidencia o Vicepresidencia de la República debe
fundarse en la infracción de los Arts. 106°, 107°
y 108° de la citada ley, observándose que ninguno de
los recursos presentados se ampara en los citados Arts., por lo
que deben declararse improcedentes".

En síntesis se ha utilizado el
Derecho,

  1. Primero, para crear exprofesamente un principio de
    legalidad que posibilita un tercer período
    presidencial.
  2. Segundo, para parametrar el ejercicio de las tachas
    dentro de ese principio de legalidad y,
  3. Tercero, para ordenar la aplicación de ese
    principio de legalidad por parte de los miembros del
    JNE.

A los abogados del JNE les falto pues, criterio
constitucional, independencia con respecto al poder
político y valentía en las decisiones, que
sólo lo da la firmeza de los principios y una
trayectoria de honestidad.

Pregunto, ¿Cómo habría resuelto
este Jurado Nacional de Elecciones una tacha contra Fujimori,
en el supuesto hipotético de que hubiera inscrito su
candidatura Presidencial, después de que el Congreso
hubiera declarado su incapacidad moral o física temporal
o permanente , conforme a lo dispuesto en los artículos
113º y 114º de la Constitución
Política.

El Jurado Nacional de Elecciones, consecuente con su
criterio de aplicación del principio de legalidad, al no
haberse fundado esta hipotética tacha en el
artículo 110º de la ley Orgánica de
Elecciones, habría declarado improcedente la misma y
consecuentemente habilitado su postulación.

Con esto se demuestra, que la tacha contra una
candidatura presidencial si bien debe fundarse en el
artículo 110º por infracción de los
artículos 106º, 107º y 108º de la Ley
orgánica de Elecciones, sin embargo ello no excluye la
formulación de tachas por infracción de la
Constitución Política, como es el caso
hipotético anterior; y el caso real del artículo
112º de la Constitución Política que no ha
sido modificado mediante el procedimiento de reforma
constitucional. Este es el Jurado Nacional de Elecciones que
tuvo el Perú.

 

6.24.5 UNA LEY ORGÁNICA DE ELECCIONES QUE
FAVORECE UN TERCER PERIODO PRESIDENCIAL.

Si a todo esto le añadimos que, en la Ley
Orgánica de Elecciones de 1997 (norma legal expedida un
año después de la cuestionada ley de
interpretación auténtica del artículo
112º de la Constitución Política) se han
creado los Jurados Electorales Especiales, como órganos
vinculados y dependientes del poder político, nuestra
preocupación entonces fue mayor.

En efecto, el artículo 45º de la citada
Ley Orgánica de Elecciones señalaba que estos
Jurados electorales estarán constituidos por tres
miembros. Uno nombrado por la Corte Superior y los dos
restantes resignados por el Jurado Nacional de Elecciones
mediante sorteo en acto público de una lista de 25
ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial
y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil. Lista que sería
elaborado por una "comisión" integrada por tres miembros
del Ministerio Público intervenido por el Gobierno de
Fujimori.

Este es el principio de legalidad que regía en
ese entonces el proceso electoral, que evidentemente
tenía un trasfondo político, cual era, controlar
no sólo el Jurado Nacional de Elecciones sino
también todos los Jurados Electorales
Especiales.

La realidad nos demostraba que esos Jurados Especiales
Electorales estaban vinculados estrechamente al poder
político, no sólo por que sus presidentes eran
elegidos a dedo por los presidentes de las Cortes Superiores que
a su vez han sido designados por la Comisión Ejecutiva del
Poder Judicial (órgano político de gobierno); sino
además por que los otros dos integrantes de esos Jurados
Electorales Especiales fueron escogidos a dedo por la
Comisión Ejecutiva del Ministerio Público
(órgano político de gobierno). Es fácil
entonces darse cuenta que esos 25 ciudadanos estarán
ligados al poder político y aún cuando se produzca
un sorteo por el Jurado Nacional de Elecciones para elegir a dos
de ellos no cambió su dependencia con relación al
poder.

Estos fueron los Jurados electorales Especiales que se
encargaban de fiscalizar la legalidad del proceso Electoral, el
ejercicio del sufragio,
resolver la impugnaciones que se formularan durante la
votación y el escrutinio en las mesas de sufragio, entre
otras funciones, en las elecciones del 9 de abril.

6.24.6 UNA ARQUITECTURA LEGAL INTELIGENTEMENTE
CONSTRUIDA.

Es indudable entonces que nos encontrábamos ante
una arquitectura legal elaborada exprofesamente para materializar
un tercer período presidencial.

Se desprende, indudablemente que los abogados que
trabajaban para el gobierno se prestaron a este fin
político, que sin lugar a dudas no se hubiera producido
sin el
conocimiento previo del jefe de Estado de ese
entonces.

Era de esperarse entonces la actitud del Jurado Nacional
de Elecciones, por ello nos adelantamos en señalar ante
los medios de comunicación que por la naturaleza del
Jurado Nacional de Elecciones, éste rechazaría las
tachas contra la postulación de Fujimori.

Recordemos que hace años se manifestaba que la
reforma judicial llevada a cabo por este gobierno
fracasaría, y también al momento de plantear la
acción de inconstitucionalidad contra la ley de
interpretación auténtica del artículo
112º de la constitución, expresamos que el Tribunal
Constitucional era un "órgano de fachada". Por esta
actitud consecuente fueron durante criticados, especialmente por
los medios de comunicación afines al gobierno y por los
abogados vinculados al poder político. Más adelante
la historia se
encargó de darnos la razón.

Hoy, después de haber realizado un minucioso
análisis de la realidad y de la legislación dada
por este gobierno, debo manifestarles que el sistema electoral
carece de independencia respecto del poder político, y que
el proceso electoral para la elección de Presidente y
vicepresidentes de la República y de Congresistas que se
llevaban a cabo, no fue transparente ni justo, y por lo tanto
tampoco fue libre.

No nos correspondía en ese acto enjuiciar los
meritos o desméritos del régimen fujimontesinista
que por lo demás sobre este aspecto cada uno de nosotros
puede tener su propia opinión, por cierto respetable.
Exclusivamente discuto algo que sólo es político
con un sentido fundamentalmente jurídico, sobre el cual el
Colegio de Abogados como rector de la juridicidad, tuvo derecho a
pronunciarse. Sean cuales fueren los méritos del entonces
Jefe de Estado, no estuvo facultado constitucionalmente para
postular como candidato a un tercer periodo Presidencial
consecutivo, por prohibirlo de manera expresa el artículo
112º de la Constitución Política.

Lamentablemente estos aspectos jurídicos no
pueden ser apreciados en su real magnitud por la
población, cuya opinión y pensamiento se
induce arbitrariamente a través de la mayoría de
medios (que estuvieron financiados) vinculados al gobierno
encargados de magnificar las obras realizadas, de asustar con el
fantasma del retorno del terrorismo y de aparar su pensamiento de
los problemas
sociales, con programas de
televisión
estupidizantes, como ciertos talk shows
(como el que dirigió Laura de Bozo) exclusivamente
planificados para tal fin.

En consecuencia, nos encontrábamos ante la
presencia de un gobierno totalitario, que dominaba todo el Estado que
estuvo controlando el pensamiento de la población y que
fue hábilmente contraído en base a la
utilización incorrecta del derecho, y como tal, se
encuentra en la posibilidad de permanecer en el poder los
años que quiera (no contaron con la protesta masiva y con
la difusión de un vladivideo).

Esto fue sumamente grave, tanto más si fueron
mediatizados todas las instituciones de fiscalización del
ejercicio del poder, como: el Tribunal Constitucional, Consejo
Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Poder
Judicial. Contraloría General de la República,
etc.; con la finalidad de que los gobernantes puedan ejercer el
poder en forma ilimitada.

————————————

Vladimir Paz De La Barra, Ex – Decano del Colegio
de Abogados de Lima y Presidente de la Junta de Decanos del
Colegio de Abogados del Perú, MENSAJE: LA
UTILIZACIÓN INDEBIDA DEL DERECHO ILUSTRE COLEGIO DE
ABOGADOS DE LIMA, 10 de enero del 2000.

6.25 LA APELACIÓN DEL ABOGADO, PODER ESPECIAL
CON ARREGLO A LEY

Un ejercicio interpretativo respecto de la norma que
contiene el Artículo 2902 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (LOPJ). La conclusión a la que se llega es
que "el abogado que ejerce el patrocinio en un proceso judicial
no puede, sin tener poder expreso que le faculte, impugnar una
decisión judicial adversa a su patrocinado sin la expresa
manifestación de voluntad de éste". Esta
conclusión es, en lo sustancial, correcta. En efecto, es
claro que el abogado que no tiene poder que lo faculte, no puede
impugnar una decisión judicial adversa a su patrocinado.
En tal caso, el patrocinado debe declarar su voluntad de impugnar
la decisión judicial.

De esa misma conclusión se desprende, por el
contrario, que el abogado patrocinante que tenga poder que le
faculte para ello, sí puede impugnar un"': decisión
judicial adversa a su patrocinado, Pero, aún cuando la
conclusión glosada es correcta, los alcances que en el
referido comentario periodístico se le atribuyen al Art.
2902 de la LOPJ no pueden ser compartidos.

Atendiendo alas consideraciones en que se apoya la
conclusión citada líneas atrás, queda
claramente de manifiesto que lo que en definitiva se sostiene es
que el abogado patrocinante no puede apelar de una
decisión judicial en representación de su cliente,
premunido únicamente de la facultad que le confiere el
Artículo 2902 de la LOPJ, pues para hacerlo requiere de un
poder voluntariamente otorgado por el patrocinado que
expresamente lo faculte. Empero, una interpretación
correcta de la mentada disposición conduce inexorablemente
a una conclusión opuesta. Veamos. Como se sabe, en
general, por el principio de relatividad, los actos
jurídicos sólo producen efecto en la esfera de
aquel que los celebra, salvo algunas excepciones reconocidas por
la ley (por ejemplo, los actos jurídicos unilaterales o el
contrato a
favor de tercero).

Por otro lado, es claro que, en conexión con el
principio recordado, el ejercicio de un derecho perteneciente a
otro sólo es admitido o el acto jurídico que se
celebra en nombre de otro sólo produce efectos
jurídicos en la esfera de aquel en cuyo nombre se celebra,
en los casos en que se configure alguno de los supuestos de
sustitución jurídica que reconoce la
ley.

Por ejemplo, es por todos conocidos que cuando se dan
los presupuestos
establecidos por la ley, el acreedor puede ejercer los derechos
de su deudor (inciso 4 del Artículo 12192 del
Código Civil -CC-).

 Pues bien, el fenómeno de
la representación es también una hipótesis de sustitución, de manera
que el acto jurídico celebrado por el representante
-dentro de los límites de las facultades conferidas-
produce efecto directamente respecto del representado
(Artículo 1602 del CC). Por tal razón, la
conclusión a la que se llega en el comentario
periodístico tantas veces citado es -en lo sustancial-
correcta. Ahora, como se sabe, la facultad de
representación puede emanar de un acto voluntario del
interesado o conferida la ley (Artículo 145° del CC).
En cualquier caso, la extensión del poder, o sea la
amplitud de las facultades de representación que adquiere
el apoderado debe buscarse en la fuente del poder de
representación, es decir, en el propio negocio de
apoderamiento -si se trata de un poder voluntario- o en la ley
-Si el poder es legal-.

Por otro lado, por su contenido, es decir por la
extensión de las facultades de representación que
confiere, el poder es general o especial. Es general,
precisamente, cuando las facultades que se confieren son
genéricas. En tal sentido, un poder general dentro del
contexto del Derecho Civil
sólo autoriza al representante a ejercer actos de
administración Artículo 155° del CC). A su
turno, en el ámbito del Derecho
Procesal Civil, el poder general confiere al apoderado todas
las facultades que corresponden al poderdante, salvo aquellas
para las que la ley exige poder especial. Más aún,
toda limitación o reserva en contrario se considera no
puesta (Artículo 92 del Código de Procedimientos
Civiles -C. de PC.-).

En consecuencia, con un poder general, el apoderado
está facultado para realizar todos los actos que puede
realizar el propio poderdante. Entonces, sólo para la
realización de determinados actos procesales no es
suficiente el poder general, pues se requiere que el interesado o
la ley (según la fuente de donde emane la facultad
representativa) autoricen específicamente la
realización de dichos actos al apoderado. Ese es el poder
especial. Así, el Artículo 102 del C. de PC.
Enumera una serie de actos para los cuales esa misma norma exige
poder .especial, es decir, mención específica del
acto que se autoriza a ejercer al apoderado.

El Artículo 102 de aquel código
señala, en efecto, que .Se requiere poder especial para
desistirse de la demanda,
convenir en ella, prestar confesión o juramento decisorio,
deferir al del contrario, transigir el pleito, someterlo a
arbitraje,
pedir suspensión de pagos o presentarse en concurso o
quiebra,
emancipar, adoptar o prestar consentimiento para la adopción,
sustituir el poder y para los demás actos que exprese la
ley".

Es bastante evidente entonces, que los actos para los
que se requiere poder especial son sólo aquellos que
están enumerados en el citado Artículo 102 de C. De
PC. O, como él mismo indica, en otra disposición
legal. Así, por ejemplo, el Artículo 415° del
C. de PC., señala que para reconocer documentos
mediante apoderado, se requiere poder especial. Por lo tanto, si
para un determinado acto procesal la ley no exige poder especial,
dicho acto puede ser ejercido por el apoderado en virtud de un
simple poder general, es decir, de aquel a que se refiere el
Artículo 9° del C. De PC.

Ahora bien, no existe ninguna disposición legal
que exija poder especial para que el apoderado pueda interponer
el recurso de apelación en representación de su
poderdante, de modo que, de conformidad con el sistema expuesto,
que es el vigente hasta ahora, el apoderado que cuenta con un
poder general conferido en los términos del
Artículo 9° del C. de PC. Se encuentra perfectamente
legitimado para apelar en representación de su poderdante.
En otras palabras, el poder general confiere el apoderado la
facultad para apelar.*

—————————————–

* El Peruano., 22.07.93 HUGO FORNO FLORES Hace ya varios
días (el 16 de junio para ser más precisos) se ha
publicado en el diario El Comercio, bajo
el título La apelación del abogado, un
artículo mediante el cual se hace un ejercicio
interpretativo

 

7.1
EPÍLOGO: LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN TIENE
SENTIDO COMO UNA LÍNEA DE CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA
ÉTICA Y NUEVA MORAL.

Este no es un problema coyuntural o local. Vivimos una
disyuntiva civilizatoria: la primacía de una ética del
utilitarismo individualista y de prácticas
económicas y políticas fracturadas de las normas y
los valores; o
la construcción de una nueva ética de
la responsabilidad personal y colectiva con las presentes y
futuras generaciones, basada en un diálogo de
saberes y culturas. Estamos en un tiempo fértil: la
crisis de la
modernidad y de la civilización capitalista nos permite
llegar a las preguntas originales. Un tiempo de tensión y
de batallas éticas.

Es doloroso mirar de frente la corrupción, sin discursos
evasivos. Nombrar a los corruptos. Reconocer como un dolor
propio: el mal es responsabilidad de todos, también cuando
callamos. Es doloroso ver de cerca el cinismo del poder. Ver el
triunfo inmediato del abuso del poder: el ex ministro evade la
justicia y es aceptado en México; el
ex – vicepresidente tiene asilo político en Costa Rica; el
ex presidente se pasea en Panamá.
Ver cómo en Brasil, regresa
el presidente descalificado, y después del "juicio y
sentencia: impeachment", disuelta la culpa en el sistema judicial
puede ser candidato. Ver al ex presidente pedir asilo en su
condición de doble nacionalidad
la peruana y japonesa.

Es doloroso ver cómo el modelo vigente
privatiza la riqueza y socializa la pobreza,
privatiza las ganancias y socializa las quiebras y las
pérdidas, ver cómo el patrimonio
nacional es saqueado sin mirar el bien común. (54% de
pobreza y 27%
de extrema pobreza en América
Latina)

Hemos recorrido la vida dolorosa de los pueblos por
derrotar la corrupción de los poderosos: el caracazo en
Venezuela, el
"impeachment" en Brasil, la movilización cívica en
Ecuador y
Perú. Pero también hemos comprobado la
acción decidida de la institucionalidad: acción de
jueces, diputados y comunicadores que acompañan el
protagonismo ciudadano. Y hemos podido ver que hay momentos de
victorias: ES POSIBLE DERROTAR AL MAL (CORRUPCION). Es posible
cuando se encuentran las movilización ciudadana y la
decisión política de la institucionalidad. Es
posible, desde nuestras raíces: AMA SHUA, AMA QUILLA, AMA
LLULLA (NO ROBAR, NO MENTIR, NO SER OCIOSO). Es posible desde una
NUEVA ÉTICA y una NUEVA MORAL de solidaridad y
responsabilidad. Desde UNA ÉTICA DE DIÁLOGO DE
SABERES Y CULTURAS. Es posible desde el protagonismo de los
pueblos y los ciudadanos: cuando la cabeza está podrida,
hay que rehacer el camino desde abajo. Es posible desde la
autonomía de los comunicadores para una
comunicación transparente y comprometida. Es posible desde
la autonomía y decisión de los organismos de
control. Es posible desde la voluntad política de las
instituciones democráticas; la Justicia, y el Parlamento
son el termómetro de la moralidad
pública. Hemos producido esta tesis con
responsabilidad: el sustento está en una
investigación con documentos y testimonios
probados

Al concluirlo queremos destacar la otra cara de este
cuadro. Nuestros pueblos de las Américas anhelan una
sociedad moral y empiezan a organizarse para ganar las batallas
éticas. (Lucha de ideas) Queremos sumarnos a esas
esperanzas, a pesar de la hora dura que vivimos. "La noche es
más negra cuando se acerca la aurora", decía el
Viejo Luchador, Eloy Alfaro."Hay hermanos muchísimo que
hacer" decía el poeta universal Cesar Vallejo. La
consecuencia inmediata de este primer trabajo
sería avanzar hacia una estrategia
unitaria, tanto a nivel nacional como internacional para combatir
la corrupción y promover una nueva ética y una
nueva moral.

Empezar por trazar los "mínimos éticos",
con el máximo de pluralidad; porque las diversas
propuestas de un mundo mejor, de un país diferente, pueden
empezar por un acuerdo básico, un denominador común
en torno a la
justicia, la solidaridad y la honradez. El problema de la
administración de justicia es un problema estructural, la
reforma judicial viene acompañada de una Reforma del
Estado Integral, de la reforma constitucional, de decisiones
políticas de realmente tomar al toro por las astas y dar
soluciones
practicas para tener probidad, independencia, imparcialidad,
eficiencia,
prudencia, conciencia democrática e institucional,
idoneidad, protección de los bienes
públicos, es necesario movilizar a la sociedad civil,
hay que lograr una educación legal
eficiente, con una buena formación que den frutos en el
Poder Judicial.

Iván Zúñiga
Castro

 

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