La conducta omisiva: Del comportamiento humano a la corporificación delictiva (página 2)

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Las Clases de
Omisión.

Son dos, pura o propia e impropia o comisión por
omisión. A juicio de algún importante autor
(Mezger) solamente la omisión pura tendría que
considerar delito de
omisión, en tanto que la impropia pertenecería al
ámbito de los delitos de
acción.
En contra de la razón a nuestro parecer, otro sector de
opinión, encabezado por Welzel, entiende que ambas
ostentan una problemática común que obliga a
tratarles como las dos formas que puedan revestir los delitos
omisivos.

Son delitos de omisión propia aquellos que
están tipificados expresamente por el legislador, como
la omisión de prestar socorro.
Considerándose, como diría un autor:
"Delitos en lo que según la figura delictiva, la
conducta
prohibida consiste en la no realización de una
acción exigida por la ley. A la
ley, en estos casos, le interesa que se realice una
determinada acción y para ello, asocia su
incumplimiento a una determinada sanción: el sujeto no
hace lo que la ley le ordena hacer. "
Puede definirse también como lo plantea
Gonzalo Quintero Olivares que: "Es aquel comportamiento pasivo, expresamente
tipificado, que el Derecho sanciona con una pena. Por lo
tanto se trata de comportamientos descritos en tipos legales
(no auxiliar, no impedir un delito, no prestar socorro,
etc.). Para la verificación del comportamiento
típico no es necesario que se siga resultado
alguno.
Sucede solamente que en los casos contemplados por
el Derecho
positivo, la sociedad o
en su nombre, el sistema
jurídico, esperaba del sujeto concreto
un comportamiento positivo porque de la realización de
este comportamiento dependía la protección de
un bien jurídico que a su vez, ha de ser custodiado en
razón a consideraciones humanitarias. "
La Omisión Propia.
La Omisión Impropia o Comisión por
Omisión.

Un conjunto de autores de la doctrina, entre los que
están Juan Bustos Ramírez ,
coinciden en que son delitos de omisión impropia aquellos
que no están expresamente tipificados por el legislador,
sino que surgen en virtud de un recurso interpretativo sobre la
base de tipos (de comisión, en principio), pero que por su
estructura
permiten también la omisión; tal es el caso del
homicidio, para
el cual basta matar a otro; luego también se puede matar a
través de una forma omisiva (el ejemplo clásico de
la madre que no amamanta a su hijo y lo deja morir de hambre). Se
trata, pues de verdaderos delitos de omisión, en
comisión por omisión.

El problema fundamental de esta forma de omisión,
no es el de decidir si es una acción o una omisión,
pues es claramente omisión, sino su relación con el
principio de Legalidad, ya
que se trataría de injustos que surgen desde el juez y el
intérprete y no de la ley, en muchos de los casos; lo cual
repercute en las exigencias típicas que se hacen a su
respecto para atenerse al principio de legalidad.

Otros autores como es el caso de Gonzalo Quintero
Olivares, reconocen que no es un tipo legal específico,
sino una posible modalidad de comisión de algunos delitos
de resultado. Claro está que no puede tratarse de
cualquier delito de resultado, pues en muchos la ley ha
especificado el modo de acción que por imperativo del
principio de legalidad, deben concurrir o bien la naturaleza del
resultado hace impensable que se pueda alcanzar por
omisión (por ejemplo mutilar).

Pero en algunos casos, el tipo del delito de resultado
gravita esencialmente sobre la dolorosa producción de éste, sin precisar
como debe acontecer (ejemplo: matar que es un concepto relativo
que solo indica que de un modo u otro un ser humano ha resultado
muerto). Diferente al concepto ofrecido anteriormente por una
parte de la doctrina penal.

Es precisamente en estos casos en los que se plantea la
eventual comisión por omisión (ejemplo: no dar la
medicación al enfermo hasta que muera) que recibe tal
nombre o el de omisión impropia por no consistir meramente
en un comportamiento pasivo, sino en eso y además un
resultado positivo, que con ese comportamiento puede
relacionarse. Pero la construcción técnico-
jurídica de la omisión impropia resulta mucho
más difícil que la del delito de acción y
resultado porque mientras que en éste la actuación
positiva permite establecer, de acuerdo con las normas
infringidas un nexo entre lo sucedido y el acto, en la
omisión impropia siempre concurre otra causa (aquella que
le autor pudo detener y no lo hizo) que ha sido la realmente
determinante.

A ello se une una segunda e importante dificultad
mientras que en los delitos de acción es relativamente
fácil individualizar el autor pues es al fin y al cabo el
que ha actuado, en los de omisión impropia no es tan
fácil la imputación del resultado, pues es complejo
el camino que va desde la consideración de que no ha
actuado nadie hasta la decisión de afirmar que de entre
los que no han actuado, que pueden ser muchos, éste o
aquel es el responsable de lo sucedido.

Para que se entienda con más facilidad a partir
del siguiente concepto qué es en concreto la
omisión impropia: "con bastante aproximación
conceptual se ha dicho que los delitos de comisión por
omisión son aquellos en los cuales el sujeto, no haciendo
(conducta omisiva) causa una mutación en el mundo exterior
(resultado comisivo). " O sea, mediante una conducta omisiva se
produce un resultado positivo.

Y hay quienes en ocasiones han negado toda diferencia
entre los delitos de comisión por omisión y los
delitos de comisión; y a veces, la comisión por
omisión se ha incluido dentro de los delitos omisivos,
denominándose "delitos de omisión impropia". Esa
oposición entre las dos opiniones aludidas favorece la
adopción
de un criterio que parece ser para muchos penalistas el
más lógico: el delito de comisión por
omisión representa una forma independiente de la figura
objetiva.

Los delitos de comisión por omisión se han
clasificado en delitos de comisión por omisión por
configuración legal (los expresamente regulados por la
ley) y los delitos de comisión por omisión de
configuración judicial (aquellos en los que el tribunal,
al momento de aplicar la norma, lleva a cabo la
configuración, por no existir en la ley una
formulación que de modo expreso prevea el delito omisivo).
En realidad, los de verdadera dificultad son los de
configuración judicial, por cuanto de lo que se trata es
de determinar si las figuras delictivas que se encuentran
previstas en la ley como de hacer, pueden perpetrarse, y hasta
qué punto, no haciendo.

Esa particular estructura de los delitos de
comisión por omisión de configuración
judicial ha propiciado el cuestionamiento de si la admisibilidad,
sobre todo por lo que pudiera implicar la afectación del
principio de legalidad. En el hecho de que se impute al sujeto un
resultado capaz de cambiar el medio exterior, surgido más
allá de los límites de
la propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo para su
desestimación.

Frente al criterio desvalorativo de la comisión
por omisión se ha alzado la opinión de quienes
afirman de manera ilimitada que todos los delitos pueden ser
perpetrados por una acción como por una
omisión.

No obstante, una regla de elemental prudencia
teórica aconseja asumir una posición más
moderada. Si bien la extrema negación de los delitos de
comisión por omisión fracasa ante la existencia de
figuras concretas, constitutivas de verdaderas comisiones
omisivas, así como ante reales e invencibles reclamos de
lo justo, la opinión de amplitud desmedida no parece
tampoco representar la actitud
más consecuente.

Por consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse de
otro modo, procurando una fórmula que salvaguardando el
principio de legalidad y el sentido de la justicia,
reconduzca la estructura de la comisión por omisión
a un plano en que lo legal y lo justo alcancen una aceptable
conciliación.

Una primera regla de interpretación limita la posibilidad de
admitir la comisión de configuración judicial en
los delitos en los que la ley solo prohíbe un resultado
(por ejemplo: matar en el homicidio) sin especificar el
comportamiento causante de ese resultado, por lo cual la conducta
es, en principio, susceptible de consistir en una acción o
en una omisión.

No obstante, aún esta primera regla no ha logrado
total aprobación, porque se ha aducido, para rechazarla,
que allí donde la ley ha descrito el hecho típico
empleando un verbo de índole activa ha afirmado con ello
la exigencia de que el delito en cuestión solo pueda
llevarse a cabo mediante la realización de una actividad
comisiva nunca de forma omisiva. Tal opinión, sin embargo,
nos parece infundada, porque los verbos típicos no remiten
como sustrato a una realidad puramente naturalística, sino
a una realidad provista de significado social y
jurídico.

Cuando en el orden social se dice que alguien ha matado
a otro no se quiere afirmar con ello que haya realizado una
acción positiva de la que, como consecuencia, se deriva
la muerte,
sino que la muerte de otro
es objetivamente imputable a su conducta tanto si el autor ha
producido de modo efectivo el resultado dañoso como si ha
dejado que se produzca teniendo la obligación de evitarlo.
Por supuesto, existen figuras que de manera inequívoca,
demandan una acción positiva, no tolerando la posibilidad
de una conducta omisiva: sustraer, por ejemplo, no parece
consentir la ejecución omisiva; luego el hurto no puede
cometerse por omisión.

La adaptación de los delitos de resultado a las
particularidades de la comisión por omisión se
materializa, conforme se ha visto, por la vía de la
interpretación judicial. El principio de legalidad, por
ello, puede experimentar cierto menoscabo, en la medida en que la
figura aparece entonces solo en parte legalmente
determinada.

Una vez afirmado que la comisión por
omisión puede entrañar una afectación del
principio de legalidad, la tesis que, por
razones de justicia, estima admisible la comisión por
omisión (no prevista precisamente como tal en la ley) ha
procurado limitar la esfera de su aplicación, a fin de
salvaguardar la imperturbable vigencia de aquel
principio.

Tal finalidad se ha intentado lograr por dos vías
independientes: la del nexo causal (equiparando algunas omisiones
a la causación activa del resultado) y la de la
antijuricidad (fijando el centro de interés en
el deber de actuar).

El tratamiento de la comisión por omisión
acarreó un desarrollo
histórico, para ofrecer soluciones
concretas. Por ello, la evolución histórica de la teoría
penal para lograr la solución del problema suscitado por
la fundamentación de la comisión por omisión
puede diseñarse en cuatro etapas, aún cuando ellas
se interfieren en el tiempo.

El punto de partida del desarrollo se halla en el
nexo causal, el cual constituye, como se ha dicho, uno de los
temas desesperantes de la teoría penal. Esta
cuestión surgió por el deseo de conciliar tres
principios:
primero, que presupuesto necesario de la responsabilidad penal por un resultado es la
existencia de una relación causal entre la conducta
del autor y ese resultado; segundo, que la conducta puede ser
activa u omisiva; y tercero, que la omisión debe ser
punible en tanto alcance cierta identidad
con la estructura propia de los delitos de
comisión.
El propósito de armonizar estos tres
principios originó inmediatamente la necesidad de
hallar también, en la comisión por
omisión la existencia del nexo causal, equiparando la
"causación del resultado" con la "evitación del
resultado".
El delito de comisión por omisión solo
podría ser judicialmente configurado, y como tal
penalmente sancionado, cuando el resultado ocurrido
apareciera como consecuencia causal de la omisión (no
impedir ese resultado).
Los inconvenientes han radicado en el hecho de que
en los casos aludidos se imputa al sujeto un resultado
externo que traspasa los límites de su
actuación corporal y culminan en la pregunta
siguiente: ¿Cómo es posible que un simple
omitir cause dicho resultado? ¿Cómo puede
surgir un "algo" (el resultado material) de la "nada" (la
omisión)?
Todas las respuestas se dirigieron a un objetivo
común, el de transformar en "algo" la supuesta "nada"
de la omisión siguiendo tres vías: la
teoría de la acción contemporánea (la
causa del resultado en el delito de comisión por
omisión era la acción positiva que realiza el
sujeto mientras omite la acción positiva que
debió haber realizado); la teoría de la
acción precedente (la causa en estos delitos es la
acción in inmediatamente anterior a la
omisión); y la teoría de la interferencia (el
omitente ha dominado el impulso de actuar,
produciéndose, como contracorriente, un
fenómeno de interferencia entre la fuerza que
impulsa a obrar y el despliegue real de ella). Sin embargo,
estas tres teorías han sido acertadamente
refutadas.
La imposibilidad de alcanzar por estas vías
la deseada fundamentación del nexo causal en los
delitos de comisión por omisión, recondujo la
solución del problema de la causalidad por dos
direcciones diversas.
De una parte, bajo la influencia de las corrientes
positivistas que dominaron en la teoría penal de la
mitad del siglo XIX, comenzó a entenderse el nexo
causal en sentido causal- mecanicista. Para que un resultado
pudiera ser imputado a un hombre se
precisaba ante todo que este fuera causa física de aquel.
Concebido el nexo causal de tal manera, tenía que
concluirse que la omisión era acausal. Por
consiguiente, quedaba justificada la necesidad de fundamentar
la penalidad de la comisión por omisión por
medio de otro argumento ajeno al nexo causal: la vía
seleccionada fue la de la antijuricidad.
De otra parte, se buscó la explicación
del nexo causal acudiéndose al campo de las relaciones
jurídicas: se apeló entonces a una
concepción normativa. La causalidad en la
omisión no es más. Según esto, que una
creación de la ley: el término "causa" en los
delitos de comisión por omisión, significa solo
una relación de causalidad jurídica. No
obstante, esta tesis normativa, que hasta cierto punto
coincide con la causal- mecanicista, ha resultado
también inconsciente.
Si el Derecho crea primero, sobre una pura
abstracción un vínculo entre dos
fenómenos, y después valora esa relación
así creada y que no tiene existencia fuera del
Derecho, del mundo jurídico, el Derecho no hace
más que valorarse a sí mismo, mediante un falso
proceso,
en el que nada existe en realidad. Un planteamiento de tal
índole determina solo que el Derecho Penal
pierda todo contacto con la vida, tolerando incluso la
responsabilidad por un resultado con el cual, fuera del
Derecho, no la vincula ningún nexo.
La teoría del nexo causal.
La segunda etapa en el desarrollo histórico
de la solución del problema fundamental de la
comisión por omisión, se halla en la obra de
Feuerbach y en el pensamiento político imperante en su
época. El nexo causal fue descartado o, por lo menos,
pasó a un segundo plano: la comisión por
omisión fue fundamentada entonces en la esfera de la
antijuricidad, o sea, en el terreno del "deber".
Se entendió que el delito de comisión
por omisión, conforme a esta nueva concepción,
después llamada "formalista" o "formal", presupone
siempre una base jurídica, mediante la cual se
fundamenta el deber de actuar; sin esa base jurídica
no puede llegarse a la penalización por un delito de
comisión por omisión. El propósito de
esta teoría fue el de restringir el ámbito de
ese deber de evitar el resultado, con la reconocida finalidad
de eludir los peligros de una excesiva extensión y
ante la falta de un precepto legal que, de modo general,
previera los requisitos de la comisión por
omisión.
De estas ideas se derivó una ulterior
reducción del campo de validez de la comisión
por omisión, en beneficio siempre de la mayor vigencia
del principio de legalidad: la teoría formal se
fundó en el criterio de que los deberes para evitar el
resultado tenían que ser "deberes jurídicos",
desechando, por insuficientes los meros deberes
morales.
Si embargo, los propios objetivos
que se procuraban satisfacer por medio de la teoría
formal se convirtieron en un serio obstáculo que
paulatinamente fue salvándose, pero a costa de
concesiones teóricas que hasta cierto punto
hacían dudosa la conservación de su
propósito original.
De una parte, sus fuentes
jurídicas iniciales (la ley y el contrato) se
fueron ampliando dándosele cabida a hecho precedente a
la aceptación voluntaria, a control de
ciertas fuentes de peligro, etc. De otra parte, se llevaron a
cabo determinadas exclusiones dentro de las propias fuentes
formales fundamentadotas del deber jurídico de evitar
el resultado y se argumentó acerca de la posibilidad
de contrariar el sentido de la justicia con una
aplicación estricta de esas fuentes
formales.
La teoría formal: el deber
jurídico.
Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a
favorecer el cambio
teórico en torno a la
fundamentación de la comisión por
omisión. El nuevo punto de vista para la
equiparación de la causación del resultado y la
omisión de la acción que lo hubiera evitado,
fue el principio de la "posición de garante" por la no
producción del resultado, el cual se basaba en la
estrecha relación del omitente con el bien
jurídico.
El deber de evitar el resultado solo
correspondía a quien tuviera que "garantizar" su
evitación (de esto se ha derivado su
denominación). La posición de garante
constituyó el fundamento del deber cuya
infracción determina la equiparación entre el
comportamiento típico activo y la no evitación
del resultado. Con esto se daban acceso a la posición
de garante, a los deberes éticos sociales y se
perdía la seguridad
jurídica que proporcionaban las iniciales fuentes
formales.
Si bien esta nueva concepción, en su
versión original se inspiró en un siempre
deseable sentido de la justicia, su principal inconveniente
ha sido el de la afectación decisiva del principio de
legalidad, por lo menos cuando es aplicable con independencia de todo criterio
jurídico.
La teoría del deber de garante.
La teoría funcional de la posición de
garante.

Una fase ulterior en el curso histórico de la
comisión por omisión está ocupada por la
teoría funcional de las posiciones de garante, que ha
procurado explicar materialmente los fundamentos de la
posición de garante. La infracción de un mandato
para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurídico
es constitutiva de los delitos de comisión por
omisión; pero no toda la lesión de tal mandato
realiza el tipo de estos delitos, sino únicamente la
infracción de un garante.

La posición de garante, con arreglo a la
teoría funcional, se determina conforme a las dos funciones (de
ahí su denominación) que incumben al garante (a
omitente) y cuya infracción origina la responsabilidad
penal a título de comisión por omisión: la
función
de vigilancia. Según la función protectora del
omitente, este debe proteger o defender el bien jurídico
contra todos los ataques que pudiera sufrir cualquiera que sea e
origen de ellos; y según la función de vigilancia
del omitente, este debe vigilar toda fuente de peligro que puesta
a su cuidado y custodia, pueda lesiona o amenazar cualquier bien
jurídico ajeno.

Si bien durante casi tres décadas esta
concepción funcional de la posición de garante
alcanzó bastante predominio en la teoría penal y en
la práctica judicial de algunos países, sus propios
defensores han reconocido que nuevos aportes a la teoría
penal han socavado de modo intenso su estabilidad.

Nosotros, por supuesto, consideramos la teoría
funcional del deber de garante como la más ejemplificante
para demostrar dicha soluciones en toda la historicidad de la
comisión por omisión. Sin dejar de significar las
primeras teorías, las cuales en su conjunto, dieron paso
directa o indirectamente al desarrollo de una tras otra, hasta
llegar al perfeccionamiento de los antes mencionados
supuestos.

La Posición
de Garante. Sus fuentes y funciones.

Se señala como el único aspecto
diferencial entre los delitos de omisión propia e impropia
y corresponde a la situación típica. El delito de
omisión es siempre un delito especial propio, o sea, el
injusto depende de un deber jurídico específico del
sujeto con el bien jurídico, es la llamada posición
de garante (por ejemplo, el socorrista de la piscina o un playa,
de la madre respecto a su niño) luego, desde el punto de
vista subjetivo, para que haya dolo, es necesario tener conciencia de esa
posición de garante.

El autor de un delito de omisión impropia solo
puede serlo el titular de un deber de responder que se evite el
resultado (deber de garante), la determinación del garante
es una de las tareas más difíciles de la Parte
General, dado que la propia ley es indeterminada, la
determinación segura del deber de garante en el sistema de
imputación resulta indispensable para la
delimitación del el fundamento y los límites de la
misma, además, el autor de un delito de omisión
impropia puede serlo quien tenga el deber de
intervenir.

Este deber, según la doctrina penal
contemporánea, tiene que ser un deber jurídico.
Esta expresión debe ser comprendida en sentido amplio. De
acuerdo con los criterios tradicionales, deberían
comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en
un contrato o los producidos por la injerencia del agente que
crea una situación peligrosa.

De manera más adecuada y práctica, la
doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de
garante:

Primero, el deber de proteger bienes
jurídicos expuestos a peligros indeterminados (por
ejemplo, deberes que derivan de las normas que regulan las
obligaciones
de los padres en relación con los hijos, de marido y
mujer entre
sí, del profesor de
natación respecto de sus alumnos, del
médico con relación a sus pacientes)
;
Segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de
peligro que amenazan bienes jurídicos de manera
indeterminada (por ejemplo, la responsabilidad del poseedor de
un vehículo motorizado).

Como la ley requiere un deber de responder de carácter jurídico, la fuente debe
proporcionar deberes jurídicos y no solo morales. Y como
además se trata de delitos de omisión semejantes a
la comisión, el deber jurídico de obrar en los
delitos de omisión impropia, tiene que ser la importancia
del deber jurídico de omitir en los delitos de
comisión.

La doctrina mayoritaria requiere la posición de
garante como elemento fundamentador de la comisión por
omisión. La posición de garante se define
genéricamente por la relación existente entre un
sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquel se
hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De
aquella relación surge para el sujeto, un deber
jurídico especifico de evitación del resultado, de
tal modo que la no evitación del resultado por el garante
sería equiparable a su realización mediante una
conducta activa. La existencia de una posición de garante
se deduce de determinadas fuentes formales como la ley, el
contrato y el actuar precedente peligroso
(ingerencia).

Como posiciones de garante que tienen su fuente en la
ley se reconocen sobre todo las que emanan de la estrecha
relación familiar. Por ejemplo, de preceptos como
los artículos 68, 154.1 y 155 del Código
Civil español,
deduce la opinión dominante, la existencia de una
posición y deber de garante para los padres, hijos y
cónyuges en relación con la vida de sus
correspectivos y por tanto, el deber de impedir la muerte o
lesiones corporales del familiar.

Esta opinión se refuerza, además, con el
argumento de la existencia del tipo agravado del denominado
parricidio y del carácter agravante de la circunstancia de
parentesco en los delitos contra las personas, de su Código
Penal, cuyo fundamento radicaría en que el atentado de un
pariente a otro supondría, además de la
lesión del bien jurídico, una infracción de
aquellos deberes específicos determinantes de una mayor
gravedad de lo injusto.

Como posiciones emanadas de la ley se mencionan
también las que derivan de la regulación legal de
determinadas profesiones, como la del médico con respecto
a la vida de sus pacientes, o la del funcionario, con especial
referencia a la del funcionario de prisiones con respecto a la
vida de los reclusos.

La aceptación voluntaria y contractual de un
deber de actuar determina para la doctrina dominante el
surgimiento de una posición de garante. En la jurisprudencia
española se atribuye esta categoría de
posición de garante, por ejemplo, al encargado de
línea eléctrica o a los directores de obras como
arquitectos. En la doctrina se mencionan como ejemplos
típicos de posición de garante por asunción
contractual al socorrista de la playa o de la piscina o al sujeto
que se ha obligado contractualmente a vigilar la ejecución
de unas obras.

En general, respecto de la posición de garante,
se clasifican sus fuentes desde un punto de vista formal o
material. La formal distingue fundamentalmente entre posiciones
de garante de origen legal (el cuidado de los padres respecto a
los hijos), contractuales (caso del socorrista contratado para
vigilar en una piscina o playa) y el hacer precedente o
ingerencia ("el deber de garante puede hacer de un actor
precedente peligroso: el que crea un peligro para bienes
jurídicos ajenos" )

Pero esta clasificación puramente formal es
inservible, ya que no dice nada sobre la legitimidad material de
la fuente y de sus límites.

No existe acuerdo en la doctrina sobre los criterios
para clasificar las fuentes del deber de garante. Para el
presente estudio, hemos tomado como modelo en la
extensa división de las fuentes de la posición de
garante la ofrecida por dos de los teóricos del Derecho
Penal, me refiero a Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf:
.

En cuanto fuente más destacada y
según Feuerbach la fuente central por autonomasia,
de posiciones de garante cabe mencionar igual que antes, la
ley. Ésta puede poner a personas determinadas en
posiciones de protección o solo con el fin de
vigilar determinadas fuentes de peligro o bien para
ambas.
Cabe tener en cuenta que la mera titularidad de
posiciones jurídicas protegidas, como por ejemplo,
la propiedad o el derecho a la intimidad del
hogar, no son suficientes para fundar una obligación
de vigilancia o de protección, ello solo sucede ante
la concurrencia complementaria de circunstancias
adicionales.
a) Las disposiciones acerca de la comunidad
conyugal de vida imponen sobre el cónyuge respectivo
la protección de los bienes jurídicos del
otro, así por ejemplo, en relación con la
integridad corporal y la vida, pero también con
valores
materiales respecto a la obligación
de cuidados de valores patrimoniales.
b) Ciertas disposiciones legales acerca de la
obligación de seguridad en el tránsito
obligan a la vigilancia de fuentes de peligro (parte de la
doctrina ve aquí una causal autónoma de
surgimiento, denominada de dominio
material). Así por ejemplo, la persona
o entidad obligada a la construcción de carreteras,
es garante respecto a todos aquellos bienes
jurídicos que puedan resultar dañados como
consecuencia de insuficientes condiciones de seguridad en
tales carreteras; del mismo modo quien circula en el
tránsito público es garante de los bienes
jurídicos de los demás transeútes, de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes en cada uno
de los Estados.
c) Del mismo modo, disposiciones legales pueden
colocar a una persona en posiciones de protección y
vigilante.
La fundamentación de la posición de
garante en la ley.
Antiguamente era frecuente describir estos casos
como la asunción contractual. Empero, una
vinculación semejante del derecho penal a las reglas
del derecho
civil no ha logrado imponerse, puesto que la
dependencia de la obligación de evitación del
resultado de los presupuestos contractuales civiles conduce a
consecuencias imprevisibles; así ante los casos de
nulidad, anulabilidad, terminación del contrato, en
los casos de posiciones de garantes efectivamente asumidas
o continuadas, como asimismo en aquellos en los cuales el
contrato es válido desde un punto de vista de
derecho civil, no obstante lo cual el obligado aún
no ha asumido la posición de garante.
Por ello, en lo sucesivo, la aceptación
efectiva de un círculo especial de obligaciones
vinculado a la evitación del resultado será
considerada como el criterio determinante, con lo cual se
da la posibilidad de eliminar aquellas cuestiones civiles
no esenciales para el derecho penal. Este punto de vista
permite asimismo incluir los casos de relaciones de
confianza especial, sin considerar que ellas se
retrotraigan a un fundamento contractual o meramente
fáctico: "las obligaciones de derecho privado y las
obligaciones de derecho
público van junto a la otra".
a) Sobre la base de la libre aceptación se
fundan, la mayoría de las veces, posiciones de
protección en beneficio de determinados bienes
jurídicos frente a potenciales agresiones, como en
los casos de contratos
civiles de servicios de seguridad con el fin de
protección de determinadas personas o de objetos de
valor.
Cabe mencionar además la asunción
contractual de la obligación de cuidado frente a
enfermos o niños, frente al trabajador,
contratos de servicios cuya ejecución pueden
representar la fundamentación o
incrementación de un peligro, tal como la
aceptación de una labor de guía en la
montaña, o bien en la enseñanza de la natación o la
conducción, la asunción del tratamiento por
el médico, etc. La necesaria estratificación
jurídico-penal de los presupuestos
jurídico-civiles siempre tiene sus efectos, en estos
casos y la función de la obligación debe
haber conducido a una fundamentación o
incrementación efectiva del peligro.
Por ejemplo, no habrá responsabilidad del
guía en el caso de un accidente de un turista,
cuando éste, y en contra del consejo de aquel, ha
seguido un camino montañoso peligroso y sin
compañía.
b) También la vigilancia de fuentes de
peligros es frecuentemente asumida en forma voluntaria, con
la consecuencia de que quien la asume se transforma en
garante de todos los bienes jurídicos que pueden
resultar lesionados por la fuente de peligro.
Cabe mencionar aquí por ejemplo, la
asunción contractual del deber de vigilancia del
tránsito en lo tocante al cuidado invernal de
carreteras o de determinadas instalaciones (ascensores,
procesos
productivos, etc) .
Fundamentación por libre
acepción.
Fundamentación en comunidades de vida y de
peligro.

En correspondencia con su carácter suprapositivo,
este fundamento jurídico se impuso en forma relativamente
tardía, sin embargo, con posterioridad atrajo en forma
creciente a la doctrina y la judicatura, sustrayendo en gran
medida la base de la muy criticada Fundamentación del
deber por medio de la ley.

La teoría, desarrollada por la jurisprudencia y
básicamente compartida por la doctrina, apunta el tal
dirección: allí donde existan
estrechas comunidades de vida o donde surjan, aun en forma
pasajera, comunidades de peligro, todos los pertenecientes a
tales comunidades se encuentran obligados-en el marco de
relación de confianza recíproca y existente- a la
evitación de lesiones imputables de bienes
jurídicos por parte de los demás.

a) Así como en el matrimonio, en
virtud de la ley, también cualquier otra estrecha
comunidad de vida dentro o fuera de una morada común puede
llegar a fundar una posición de garante con el fin de
proteger los bienes jurídicos de la respectiva
pareja.

Así por ejemplo, existe una posición de
garante fundante del deber de protección, respecto de una
comunidad familiar (familia en
sentido amplio) que habita un hogar común, incluidas
eventualmente personas del servicio
doméstico, no pertenecientes a la
familia.

Pero también fura de comunidades familiares es
posible que la acogida en el hogar pueda dar lugar a una
posición de garante del dueño de casa respecto de
los bienes jurídicos de los huéspedes, en la medida
en que se trate de lesiones que estén dentro del
ámbito de su dominio y que concurran circunstancias
fundantes del deber de vigilancia o de protección. Ello
rige con mayor razón en los casos de comunidades de vida
similares al matrimonio (una comunidad de vida entre los novios o
entre homosexuales).

En todo caso, la posición de garante solo puede
ser fundada cuando exista una base de confianza suficiente.
Así por ejemplo, los respectivos huéspedes solo
pueden confiar en que durante su permanencia en el hogar del
anfitrión no se encuentran amenazados por peligros
graves.

El garante, además, cumple determinadas funciones
protectoras necesarias para salvaguardar la integridad de un bien
jurídico incluido en su esfera de competencia, por
ello, en la doctrina penal contemporánea que tiene en su
estudio el presente tema aparecen no solo clases de fuentes en
relación a la posición de garante sin
también se conceptualizan funciones que dimanan de la
propia posición de garante, teniendo en cuenta que
determinadas personas están obligadas a velar por la
integridad de un bien jurídico debido a que el mismo se
encuentra dentro de su ámbito de dominio ellos han
adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro
o incluso lesionado. Si debido a su conducta, contraria a
derecho, tal resultado se produce, responderán como
garantes de un delito en comisión por
omisión.

DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE UNA ESTRECHA
RELACIÓN VITAL.

Se trata de aquellos compromisos deducidos de la
convivencia familiar o simplemente de la convivencia de hecho.
Los padres son garantes de la vida, de la salud, de la libertad de
sus hijos; los cónyuges o los miembros de la pareja de
facto son asimismo y en los mismos términos garantes uno
del otro, etc.

Sin embargo, es oportuno señalar que no toda la
comunidad de vida genera automáticamente posición
de garante. El juez, para decidir sobre la posición de
garante del omitente, debe comprobar dos extremos: la
relación de dependencia y el contenido real de esa
comunidad de vida existentes entre el omitente y el allegado en
el momento de la omisión.

DEBERES QUE DIMANAN DE LA REGULACIÓN LEGAL DE
DETERMINADAS PROFESIONES.

Así sucede en aquellas profesiones que incorporan
a su actividad el deber formal de protección de
determinados bienes jurídicos. Son, por ejemplo, garantes
el médico respecto a la vida y salud de sus pacientes, lo
mismo el funcionario de prisiones en relación con los
reclusos a él confiados. El empresario por
las instalaciones destinadas a proporcionar seguridad e
higiene a sus trabajadores según lo preceptuado en la
ley de seguridad e higiene del
trabajo,
etc.

DEBERES DE GARANTE DEDUCIDOS DE LA ASUNCIÓN
VOLUNTARIA DE ESPECÍFICAS FUNCIONES
PROTECTORAS.

Dentro de este grupo de
supuestos se incluyen, no solo los compromisos por vía
contractual, sino también los aceptados expresamente o
tácitamente de forma voluntaria, lo importante sigue
siendo también que la aceptación voluntaria de
protección coloque al bien jurídico en una clara
situación de dependencia respecto al omitente.

Si un grupo de personas acuden a auxiliar al accidentado
y una de ellas manifiesta intención de transuerte es el
accidentado mueve a causa de la desatención, el omitente
responderá de un homicidio doloso en comisión por
omisión (en concurso con una omisión agravada de
socorro). Tampoco la asunción contractual del compromiso
convierte de manera irremediable en garante al omitente. Por
ejemplo, aunque el contrato de
trabajo suscrito entre la empleada doméstica y los
padres sea nulo, aquella responderá como garante de la
vida que de hecho se le ha confiado.

DEBER DE VIGILANCIA DE UNA FUENTE DE
PELIGRO.

La posición de garante también puede
aparecer cuando la indemnidad de bien jurídico depende del
control personal de
determinadas fuentes de peligro y existentes, el propietario del
animal, vehículo o arma de fuego respecto a su vigilancia,
conducción o uso, o generadas por alguna acción u
omisión precedente contraria a derecho, los que acampan en
el bosque respecto a las consecuencias que puedan derivarse de la
no extinción del fuego que imprudentemente se
hizo.

En todos estos casos, el sujeto queda en posición
de garante y en consecuencia, obligado a evitar la
producción de un resultado típico. Por ejemplo, el
propietario que deja a su perro guardián sin atar y muerde
a una persona responde por un delito de lesiones imprudentes en
comisión por omisión.

Como ya hemos analizado, coincidimos en que la
omisión consiste en no realizar la prestación que
le viene obligada a un determinado sujeto mediante una norma
legal.

La omisión ha sido tratada doctrinalmente
después de la acción y son muchos hoy los conceptos
y consideraciones ofrecidas por penalistas de la doctrina del
Derecho Penal contemporáneo, enriquecidas también
por la posición de la jurisprudencia, y además
coincidimos que también es otro comportamiento de la
conducta humana,
lo mismo que la acción.

En el caso particular de sus clases, teníamos que
en relación a la omisión propia no existían
mayores consideraciones en cuanto a su concepto, pues al igual
que los delitos de acción, los delitos cometidos por
omisión propia estaban tipificados en la ley, y por
supuesto, como eran típicos y antijurídicos,
también el Derecho los sancionaba con una pena. Y en
sentido general, la omisión propia es un comportamiento
concreto que se esperaba de un sujeto determinado, pues de su
acontecimiento estaba pendiente la protección de un bien
jurídico.

Sin embargo, la omisión impropia o la
comisión por omisión, trae aparejado una serie de
explicaciones en cuanto a sí es parte de la acción
o de la omisión, o si constituye una figura independiente,
y a su relación con el principio de Legalidad que
instituye el Derecho Penal. Existen autores que consideran su
estudio dentro de los delitos comisivos, pero la mayoría
de los penalistas antiguos y modernos hacen sus valoraciones a
partir de la tesis de los cometidos por omisión, y justo
ahí lo insertan, como otra forma de las formas de
omisión.

Pero no podemos descartar el razonamiento de que
también, aunque por un sector de la doctrina mucho menor,
se comience a tratar como una institución independiente en
el Derecho Penal y una nueva forma de la conducta.

A nuestro modo, pensamos que claramente la encontramos
dentro de los delitos por omisión, pues ciertamente, es
mediante una conducta omisiva que se produce un resultado
determinado, señalando que consecuentemente se ocasiona un
resultado positivo. Por ejemplo, tengo el deber de socorrer a un
individuo que
se está ahogando y sencillamente no lo cumplo, producto de mi
omisión de socorro dicho individuo muere
ahogado.

Como vemos, positivamente ocasioné un resultado,
y el acto omisivo fue el origen. Mas, creemos que la Ciencia
Penal es muy rica pues rica también es la práctica
que da origen al reconocimiento legal de los tipos penales, y que
en algún momento tal vez, esa posición de ver la
comisión por omisión de manera autónoma deje
perplejo a muchos y a otros les señale un nuevo camino de
estudio dentro de la doctrina del Derecho Penal.

Acerca de si es acción, pensamos que aunque la
acción siempre fue la primera y todavía por la
menor opinión en la teoría penal, única
forma de manifestarse la conducta humana, no indique camino
dentro de ella donde ubiquemos la omisión impropia, muy
cierto es que se produce un resultado como regla general, tanto
como en la comisión, pero este no el elemento único
para que nos haga plantear que la comisión por
omisión es parte de la acción. Incluso, de esta
posición se habla y se ha escrito muy poco dentro de la
doctrina penal.

Además, tenemos que reconocer que existen delitos
que se producen tanto por acción como por omisión,
como es el caso del homicidio, lo cual ejemplificamos más
arriba.

Respecto al principio de legalidad, no creemos que la
omisión impropia menoscabe el mismo, es cierto que esta
forma de la omisión se materializa generalmente por la
vía de la interpretación judicial, pero no
descartamos la posibilidad que en Códigos Penales existan
reglas de interpretación para los casos de comisión
por omisión, o que en el cuerpo de algunos de ellos
aparezcan ya delitos encuadrados dentro de dicha forma del actuar
humano, como en el caso de España,
donde el artículo 11 de su Código Penal proclama:
"Los delitos o faltas que
consistan en la producción de un resultado solo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no
evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la
ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción:

Cuando exista una especifica obligación legal
o contractual de actuar.
Cuando el omitente haya creado una ocasión de
riesgo para
el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente."

Este es un ejemplo de la regla de interpretación,
y otro que constituiría delitos de comisión por
omisión legalmente tipificados aparecen en la ley
sustantiva penal cubana, concretamente en el Título V, de
los delitos que atentan contra la Economía Nacional,
artículos como el 220, 221, 222, 223, entre otros. En
todos existe una obligación legal y mediante su
incumplimiento se derivan resultados de daños
precisamente.

Muchas veces de adapta la comisión a la
comisión por omisión a partir de la
interpretación judicial como decíamos
anteriormente, pues como muchos plantean, estos tipos omisivos
aparecen parcialmente descritos. Estamos seguros que nunca
la omisión impropia atentará contra la legalidad,
toda vez que en la fuente donde nace la impartición de
justicia o apliquen la ley y la adecuación de la pena con
su respectiva clasificación, existan criterios basados en
el sentido de la justicia, la legalidad, guiados por la
conciencia jurídica en toda su magnitud. Creemos que con
esta fórmula dicho principio del Derecho Penal y la forma
impropia de la omisión, podrán sin cuestionamiento
alguno, darse las manos.

Finalmente, dentro de la comisión por
omisión encontramos la figura del garante,
planteándose que es éste el único aspecto
que diferencia la omisión propia de la impropia. Pues es
el garante, un sujeto que tiene un deber muy especial y muchas de
las veces, contemplado legalmente, por eso es deber
jurídico, de protección de un determinado bien
jurídico al cual ampara las legislaciones
penales.

El garante consideramos que es el titular de ese deber
jurídico, mediante el cual se puede evitar con su actuar
que un determinado resultado no de realice. Planteándose
que determinar la posición de garante, es una tarea de
gran envergadura dentro de la Ciencia Penal
contemporánea.

Dicha posición trae consigo clasificaciones de
sus fuentes tal y como vimos, las que no se contraponen una tras
otras, sino que sirven para ampliar nuestro estudio y esta rica
ciencia que es en definitiva, el Derecho Penal. Y en sentido
general, todas las que tuvimos en cuenta tienen en común
la posición de garante desde un punto de vista
contractual, legal y de comunidades de vida o de
peligro.

Apuntes para el
final

Tanto la acción como la omisión
constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que
estén dirigidas a un fin determinado y dominada por la
voluntad dirigente, siendo distinguidas en el ámbito
jurídico-penal por su relación con el perjuicio del
bien jurídico ( la comisión daña al bien
jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el
mundo exterior y la omisión a través de una
inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta
última la particularidad de que dicha manifestación
conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que
calificará como tal a aquellos comportamientos que
impliquen la no realización de acciones que
el sistema espera sean llevadas a cabo.

La selección
de las conductas humanas que formarán parte de los delitos
omisivos deberá valorar el cumplimiento de la
función protectora del Derecho Penal , su carácter
subsidiario y el cumplimiento del principio de Necesidad, por lo
tanto si el bien jurídico que se ha decidido proteger
puede ser custodiado a través de otra norma menos gravosa
y que el actuar omisivo que podría lastimarlo no
representa una verdadera expectativa social, su
tipificación resulta inadecuada.

La excesiva proliferación de novedosos bienes
jurídicos, el desarrollo acelerado de la sociedad, la
inutilidad o escasa eficacia de otras
ramas del Derecho no puede conducirnos a lo advertido hace un
tiempo por Elena Larrauri, a un "archipiélago carcelario"
visto ahora como un "archipiélago de penalidades", sino al
equilibrio de
la balanza y con ella de los principio de justicia, equidad y
legalidad, en este sentido los delitos omisivos, bien propios
como impropios requieren de los estudiosos de la ciencia penal
una mirada más aguda, que les permita continuar con Ulises
buscando el Final.

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Ordeig y Esteban Mestre Delgado.

MSc. Arlín Pérez Duharte

Lic. Anet Yamila Vega Durán

Partes: 1, 2

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