Pluralismo jurídico: Nuevo marco emancipatorio en América Latina
- Introducción
- 1. Pluralismo
jurídico: naturaleza y
caracterización - 2. Pluralismo
jurídico como proyecto conservador - 3. Pluralismo
jurídico como proyecto emancipador - 4. Pluralismo
jurídico y legalidad alternativa - Notas
En el contexto de una discusión sociológica
sobre las mudanzas estructurales por la que atraviesa la sociedad global en la virada
de milenio, es oportuno señalar la relevancia del grado de
eficacia, o no, del actual
modelo normativo de control y reglamentación
social del continente latinoamericano. La primera condición
para un proceso de cambio en dichas sociedades de capitalismo periférico,
tradicionalmente inestables y conflictivas, comprende la
reconstrucción democrática de la sociedad civil, la
redefinición de las funciones del Estado y la
implementación de un sistema de reglamentación
identificado con las carencias y necesidades de los nuevos
actores emergentes.
Al finalizar el siglo XX, el modelo clásico
occidental de legalidad positiva, engendrado
por fuentes estatales y envasado
en valores del individualismo
liberal, vive un profundo agotamiento que marca sus propios fundamentos, su
objetivo y sus fuentes de
producción. El colapso de
esta legalidad lógica formal, que ha
servido para reglamentar y legitimizar desde el siglo XVIII los
intereses de una tradición jurídica burgués
capitalista, propicia el espacio para la discusión acerca de
las condiciones de ruptura, así como de las posibilidades de
un proyecto emancipador basado,
ahora, no en idealizaciones formalistas y rigidez técnica,
sino en supuestos que parten de las condiciones históricas
actuales y de las prácticas reales.
Los modelos culturales y
normativos que justificaron el mundo de la vida, la organización social y los
criterios científicos, se volvieron insatisfactorios y
limitados, abriendo un espacio para repensar
sociológicamente nuevas normas de referencia y
legitimización. Transponiendo esto para lo
sociojurídico, se nos permite consignar que la estructura normativa del
moderno Derecho positivo formal es poco
eficaz y no consigue atender la competencia de las actuales
sociedades periféricas, como las de América Latina, que pasan
por distintas especies de reproducción del capital, por acentuadas
contradicciones sociales y por flujos que reflejan crisis de legitimidad y de
funcionamiento de la justicia1.
De aquí nace la obligatoriedad de proponer e
introducir en la sociología del derecho
latinoamericana la discusión sobre la "crisis de los
paradigmas" dominantes y la
ruptura de los modelos de fundamentación, como ha observado
Thomas S. Khun, que dice que las crisis son una precondición
necesaria para el surgimiento de nuevas teorías y de nuevos
referenciales2.
Así, la construcción de un otro
referencial de reglamentación implica dar prioridad a las
aspiraciones más inmediatas de la sociedad civil,
envolviendo la articulación de un proyecto cultural
desmistificador y emancipatorio. Y no sin conjuntamente, conforme
postulan los colombianos Maurício García-Villegas y
César Rodriguez, dar paso a la importante tarea de
involucrar todos aquellos pensadores comprometidos con la
instauración de un nuevo marco emancipatorio para el Derecho
en América Latina en el esfuerzo de desarrollar referentes
comunes para la reflexión, así como explicaciones
consistentes cuanto a la especificidad de las prácticas y de
la cultura jurídicas de la
région3.
Tal proceso, en su dimensión pedagógica tiene
la función estratégica
de preparar, a nivel social y político, los horizontes de un
nuevo paradigma de legalidad. La
propuesta de legalidad, pensada para el siglo que se inicia, se
basa en un cierto tipo particular de pluralismo, capaz de
reconocer y legitimizar normas extra e infraestatales,
engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos
actores sociales, y de captar las representaciones legales de
sociedades emergentes marcadas por estructuras de igualdades
precarias y pulverizadas por espacios de conflictos
permanentes.
Se afirma así, la propuesta configurada por un tipo
específico de pluralidad jurídica abierta, flexible,
participativa y democrática, síntesis de todos los
intereses cotidianos, individuales y colectivos.
Un esquema de este escenario socio-jurídico puede
ser delimitado, en la presente exposición, en cuatro
etapas:
1. Pluralismo Jurídico, naturaleza y
caracterización.
2. Pluralismo Jurídico como proyecto
conservador.
3. Pluralismo Jurídico como proyecto
emancipador.
4. Pluralismo Jurídico y Legalidad
Alternativa.
1. PLURALISMO JURÍDICO:
NATURALEZA Y CARACTERIZACIÓN
El tema del pluralismo atraviesa diferentes etapas de la
historia occidental, en los
mundos medieval, moderno y contemporáneo, insertándose
en una compleja multiplicidad de interpretaciones, posibilitando
enfoques marcados por la existencia de más de una realidad y
por la diversidad de campos sociales con particularidades
propias. Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en
el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o
político, el pluralismo jurídico no deja de ser
importante, ya que comprende muchas tendencias con orígenes
diferenciados y características singulares, comprendiendo el
conjunto de fenómenos autónomos o elementos
heterogéneos que no se reducen entre sí. No es
fácil consignar una cierta uniformidad de principios en razón de la
amplitud de modelos y autores aglutinados en su defensa desde
matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta
espiritualistas, sindicalistas, corporativistas,
institucionalistas, socialistas ets.
Estas aseveraciones nos remiten originalmente al mundo
medieval, donde la descentralización
territorial y la multiplicidad de centros de poder configuraron en cada
espacio social un amplio espectro de manifestaciones normativas
concurrentes, conjunto de costumbres locales, foros municipales,
estatutos de las corporaciones por oficio, dictámenes
reales, Derecho Canónico y Derecho Romano. Efectivamente
fue con la decadencia del Imperio Romano en Occidente y con
la implantación política de los pueblos nórdicos
en Europa, que se identificó la
idea de que a cada individuo le sería
aplicado el Derecho de su pueblo o de su comunidad local. Con la llamada
"personalidad de las leyes" se estableció que la
representación de los diferentes órdenes sociales
correspondería a una natural pluralidad jurídica.
Destacando este cuadro, Norberto Rouland sitúa cuatro
manifestaciones legales: un "derecho señorial" fundado en la
función militar; un "derecho canónico" que se basaba en
los principios cristianos; un "derecho burgués" apoyado en
la actividad económica y por fin, un "derecho real", con
pretensiones de incorporar a las demás prácticas
regulatorias en nombre de la centralización
política4.
Ya la estatización del Derecho se
efectivizará, en Europa, con el surgimiento de la
racionalización política centralizadora y la
subordinación de la justicia a la voluntad estatal
soberana.
Lo cierto es que a través de los siglos XVII y
XVIII, poco a poco el absolutismo monárquico y
la burguesía victoriosa emergente desencadenan el proceso de
uniformización burocrática que eliminaría la
estructura medieval de las organizaciones corporativas,
así como reduciría el pluralismo legal y judicial. A
pesar de que se pueden encontrar las bases teóricas
iniciales de la cultura jurídica monista en la obra de
autores como Hobbes y en el desarrollo del Estado Nación unificado, fue con
la República Francesa posrevolucionaria, que se aceleró
la disposición de integrar los diversos sistemas legales en base a la
igualdad de todos ante una
legislación común. Un examen más atento nos revela
que la solidificación del "mito monista", o sea, el mito
de la centralización, se alcanza por las reformas
administrativas napoleónicas y por la promulgación de
un único y un mismo código civil para regir a
toda la sociedad.
La consolidación de la sociedad burguesa, la plena
expansión del capitalismo industrial, el amplio dominio del individualismo
filosófico, del liberalismo político
económico y del dogma del centralismo jurídico
estatal, favorecen una fuerte reacción por parte de las
doctrinas pluralistas a fines del siglo XIX y mediados del siglo
XX.
No parece haber dudas de que en las primeras
décadas del siglo XX, como alternativa al normativismo
estatal positivista, resurge el pluralismo en la
preocupación de los jusfilósofos y publicistas (Gierke,
Hauriou, Santi Romano y Del Vecchio) y de los sociólogos del
derecho (Ehrlich y Gurvitch). No menos importante será la
retomada del pluralismo en los años 50 y 60 por
investigadores empíricos en el ámbito de la antropología jurídica
(L. Pospisil, S. Falk Moore y J. Griffiths)5.
En razón de su significación
contemporánea, importa tener una noción clara de
qué es el pluralismo, sus causas determinantes,
tipología y objeciones. Para comenzar hay que designar al
pluralismo jurídico como la multiplicidad de prácticas
existentes en un mismo espacio socio político,
interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales
o no y teniendo su razón de ser en las necesidades
existenciales, materiales y
culturales6.
Partiendo de este concepto, se resaltan algunas de
las causas determi-nantes para la aparición del pluralismo
jurídico.
Examinando más atentamente el fenómeno, apunta
el profesor de Coimbra,
Boaventura de Sousa Santos, que el surgimiento del pluralismo
legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles
desdoblamientos históricos: a) "origen colonial"; b) "origen
no colonial". En el primer caso, el pluralismo jurídico se
desarrolla en países que fueron dominados económica y
políticamente, siendo obligados a aceptar las normas
jurídicas de las metrópolis (colonialismo inglés, portugués
ets.). Con esto, se impuso, forzosamente, la unificación y
administración de la
colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del
"Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos,
convivencia ésta que se volvió, en algunos momentos,
factor de "conflictos y de acomodaciones precarias"7.
Más allá del contexto explicativo colonial,
Boaventura de Sousa Santos resalta que se debe considerar en el
ámbito del pluralismo jurídico de "origen no colonial",
tres situaciones distintas. En primer lugar, países con
culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando
el Derecho europeo como forma de modernización y
consolidación del régimen político (Turquía,
Etiopía ets.). Por otro lado, se trata de la hipótesis en que
determinados países, después de sufrir el impacto de
una revolución política,
continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo Derecho, a
pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario
(repúblicas islámicas incorporadas por la antigua
URSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones
indígenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a
las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la
autorización de mantener y conservar su Derecho tradicional
(poblaciones autóctonas de América del Norte y de
Oceanía)8.
Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de
la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en la
sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A.
Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción de
que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser
encontrada en la propia crisis de la legalidad política. Al
contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del
pluralismo, Falcão entiende que, en países del Tercer
Mundo, como Brasil, la aparición de
reglas paralegales, paralelas o extralegales, incentivadas,
aceptadas o no por el Derecho oficial, está correlacionado
directamente con la variable de legitimidad del régimen
político9.
Ya el investigador belga Jacques Vanderlinden, en
un ensayo síntesis sobre
el pluralismo jurídico apunta que las dos principales causas
genéricas del pluralismo se refieren a "injusticia" e
"ineficacia" del modelo de "unicidad" del Derecho10.
Además, siendo la pluralidad normativa y cultural
uno de los rasgos centrales de la esfera jurídica en
América Latina, es fundamental subrayar que, aunque
entendido como tendencia y no como fenomeno generalizado, dicho
rasgo posede un origen y permanencia historicas no admisibles de
negligencia, puesto que su estructura esta enmarcada por un
conjunto de macro-variables historicas solo
pasibles de investigación profunda si
acompañadas de un recorrido de sus diversas trayectorias en
el tiempo11.
Avanzando en la presente temática, se puede
considerar una nueva interpretación de la
naturaleza del pluralismo, o sea, su especificidad no está
en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que
éste apenas es una de las muchas formas jurídicas que
pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal
cubre no solamente prácticas independientes y
semiautónomas, con relación al poder actual, sino
también prácticas normativas oficiales/formales y
prácticas no oficiales/informales. La pluralidad envuelve la
coexistencia de órdenes jurídicas distintas que definen
o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como
meta, prácticas normativas autónomas y auténticas
generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones
legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o
controladas por el Estado12.
La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos
legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas
propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un
consenso entre los que tratan la cuestión de las modalidades
del pluralismo legal, se debe subrayar sólo una
distinción y yustaposición proyectada para sociedades
de capitalismo periférico. Es en este nivel en que se
procesa la dualidad entre "pluralismo jurídico estatal" y
"pluralismo jurídico comunitario"13. Se concibe el primero
como aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la
presencia de numerosos "campos sociales semiautónomos", con
relación a un poder político centralizador, así
como múltiples sistemas jurídicos establecidos vertical
y jerárquicamente a través de grados de eficiencia, siendo atribuido al
orden jurídico estatal una positividad mayor. Ante esto, los
derechos no estatales representan una función residual y
complementaria, pudiendo ser minimizada su competencia o bien,
incorporada por la legislación estatal. En lo que concierne
al "pluralismo jurídico comunitario", éste actúa
en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos
con identidad y autonomía
propias, subsistiendo independientemente del control
estatal.
Finalmente, en lo que se dice respecto a las
"objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las
objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico,
tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento
es percibido por la face ambigua del pluralismo jurídico
que, tanto se puede revelar como una estrategia global progresista,
como un proyecto de aspecto conservador. Entonces, si por
detrás de un pluralismo se encuentra un Gurvitch o un
Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean
pensadores como Max y Hegel. La relatividad de estas
ponderaciones refuerza la propuesta de que, para Norberto Bobbio,
la propuesta teórica del pluralismo puede ocultar tanto una
ideología revolucionaria
inserta en un orden que contribuye para la "progresiva
liberación de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del
Estado", como una ideología reaccionaria interpretada como
"un episodio de la desagregación o de la substitución
del Estado y, por lo tanto, como síntoma de una eminente e
incomparable anarquía"14.
En síntesis, la introducción del
pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir que
el tema involucra complejidad, ambigüedad y límites, como sobre todo,
que el mismo puede ejercer una función ideológica
instrumental "conservadora" o "emancipadora".
2. PLURALISMO JURÍDICO
COMO PROYECTO CONSERVADOR
El proyecto deseado para el tercer milenio no ha de ser
el del pluralismo corporativista medieval ni tampoco el del
pluralismo burgués liberal de minorías exclusivistas,
discriminadoras y desagregadoras. Tal pluralismo de
tradición burguesa, que fue defendido en la primera mitad
del siglo XX, viene siendo reintroducido como la principal
estrategia del nuevo ciclo del Capitalismo mundial, involucrando
descentralización administrativa, integración de mercados, globalización y
acumulación flexible de capital, formación de bloques
econó-micos, políticas de privatización, dirección informal de
servicios, regulación
social reflexiva y supranacional ets.15.
Como consecuencia, el debate se muestra oportuno, particularmente
cuando se piensa en la construcción de una sociedad
pluralista, democrática y participativa, adaptada a las
contingencias de sociedades marginalizadas como las de
América Latina, que conviven secularmente con el
intervencionismo, la dependencia y el autoritarismo.
Para esto se hace prioritario distinguir al pluralismo
como proyecto democrático de participación de
estructuras sociales dependientes, de cualquier otra
práctica de pluralismo que está siendo presentada como
una nueva salida para los intentos de "neocolonialismo" o del
"neoliberalismo" de los
países de capita-lismo central avanzado. Este tipo
conservador de pluralismo, vinculado a los proyectos de "posmodernidad", es otro
embuste para escamotear la concentración violenta del
capital en el "centro", excluyendo en definitiva la periferia,
radicalizando todavía más las desigualdades sociales y
causando el agravamiento de la explotación y la
miseria.
Es cierto que este tipo de pluralismo expresa, como
advierte Germán Palacio, determinadas condiciones de
posibilidades que están ínter ligadas directamente al
proceso de globalización del capitalismo actual.
Como:
"a) la crisis del modelo fordista-keynesiano y
la globalización de la
acumulación flexible;
b) el desarrollo del neoamericanismo;
c) el debilitamiento de los estados nacionales latino
americanos junto con los procesos de
descentralización administrativa; d) la crisis del
trabajador de masa y las nuevas luchas sociales"16.
El pluralismo de corte conservador se contrapone
radicalmente al pluralismo progresista y democrático que
estamos proponiendo. La diferencia entre el primero y el segundo
radica fundamentalmente en el hecho de que el pluralismo
conservador "inviabiliza la organización de las masas y
enmascara la verdadera participación, mientras que el
pluralismo progresista, como estrategia democrática de
integración, procura promover y estimular la
participación múltiple de los segmentos populares y de
los nuevos sujetos colectivos de base.
Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo
pluralismo (de matriz liberal), de aquél
que es afín con las nuevas exigencias históricas.
Mientras que el pluralismo liberal era atomístico,
consagrando una estructura privada de indivi-duos aislados,
movilizados para alcanzar sus intentos económicos
exclusivos, el nuevo pluralismo se caracteriza por ser
integrador, que une a los individuos, sujetos y grupos
organizados alrededor de necesidades comunes17.
Se trata, como nos recuerda Carlos Nelson Coutinho, de
la creación de un pluralismo de "sujetos colectivos" fundado
en un nuevo desafío: construir una nueva hegemonía que
contemple el equilibrio entre "predominio
de la voluntad general (…) sin negar el pluralismo de los
intereses particulares"18. Además, la hegemonía del
"pluralismo de sujetos colectivos", sedimentada en las bases de
un ancho proceso de democratización, descentralización
y participación, debe también rescatar alguno de los
principios de la cultura política occidental, tales como el
derecho de las minorías, el derecho a la diferencia, a la
autonomía y a la tolerancia.
Así que un proyecto emancipatorio de pluralismo
juridico – tal es el tipo de pluralismo juridico aquí
assumido -, áncora de una propuesta de consolidación
democrática coherente para la América Latina, sólo
puede estar basado en una visión no instrumentalista del
Derecho, según la cual, las estructuras sociales y sus
respectivos actores encuentranse en permanente cambio de
influencias y continúa reacomodación, haciendo posible
la reconstrucción crítica de la esfera
jurídica hacia una reordenación de cuño
político19.
3. PLURALISMO JURÍDICO
COMO PROYECTO EMANCIPADOR
La presente retomada del pluralismo como un proyecto de
" legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la
superación de las modalidades predominantes del pluralismo,
identificado con la democracia neoliberal y con
las prácticas de desreglamentación social, y por otro
lado, la edificación de un proyecto político
jurídico resultante del proceso de prácticas sociales
insurgentes, motivadas para la satisfacción de las
necesidades esenciales.
La propuesta de un pluralismo jurídico como
proyecto alternativo para espacios periféricos del
capitalismo latinoamericano presupone la existencia y
articulación de determinados requisitos, para lo cual
debemos observar: a) la legitimidad de los nuevos sujetos
sociales, b) la democratización y descentralización de
un espacio público participativo, c) la defensa
pedagógica de una ética de la solidaridad, d) la
consolidación de procesos conducentes a una racionalidad
emancipatoria20.
En primer lugar, se señala la cuestión de los
nuevos sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel central
del nuevo paradigma. Ya no se trata del antiguo sujeto privado,
abstracto y metafísico, de tradición liberal
individualista que, como sujeto cognoscitivo "a priori", se
adaptaba a las condiciones del objeto dado y a la realidad global
establecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un sujeto
vivo, actuante y libre, que participa, se autodetermina y
modifica lo mundial del proceso histórico social. Lo "nuevo"
y lo "colectivo" no deben ser pensados en términos de
identidades humanas que siempre existieron, según el
criterio de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades, sino en
función de la postura que permitió que sujetos inertes,
dominados, sumisos y espectadores, pasasen a ser sujetos
emancipados, participantes y creadores de su propia historia. Es
de este modo que, al caracterizar la noción de sujeto como
entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos
privilegiar en una pluralidad de sujetos a los movimientos
sociales recientes. Los movimientos sociales son en la
actualidad, los sujetos de una nueva ciudadanía,
revelándose como auténticas fuentes de una nueva
legitimidad21.
Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos
de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se
justifica la existencia de todo un complejo "sistema de
necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la
segunda suposición en la elaboración del nuevo
pluralismo de tenor comunitario participativo.
En su sentido genérico, las necesidades involucran
exigencias valorativas, bienes materiales e
inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que
varían de una sociedad para otra, propicia un amplio proceso
de socialización del mercado por elecciones cotidianas
sobre "modos de vida" y "valores", tales como la libertad, la vida, la justicia
ets.
Las condiciones económicas generadas por el
capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades,
generando un sistema de falsas necesidades, nece-sidades que no
pueden ser completamente satisfechas22.
El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo
dependiente lati-noamericano favorece la interpretación de
las "necesidades" como producto de las carencias
primarias, de luchas y conflictos engendrados por la
división social del trabajo y por exigencias de
bienes y servicios vinculados a la vida productiva.
Las condiciones de vida experimentadas por los diversos
segmentos populares latinoamericanos, básicamente, aquellas
condiciones negadoras de la satisfacción de las necesidades
identificadas con la sobrevivencia y subsistencia, acaban
produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos. No
hay duda que la situación de privación, carencia y
exclusión, constituyen la razón motiva-dora de la
aparición de las necesidades por derechos. Resumiendo, los
derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía
colectiva expresan la inter-mediación entre necesidad,
conflictos y demandas.
El tercer supuesto para articular un pluralismo
comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la
implementación de una política democrática que
direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio comunitario
descentralizado y participativo.
Tal propósito no parece ser muy fácil en
estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio
política, como la brasileña, ya que están
conta-minadas hasta las raíces por una tradición
centralizadora, dependiente y autoritaria.
Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura
societaria, demanda profundas
transformaciones en las prácticas, en la cultura y en
los valores de modo de vida
cotidiana. Más allá de la subversión a nivel de
pensamiento, discurso y comportamiento, importa, del
mismo modo, reordenar el espacio público individual y
colectivo, resgatando formas de acción humanas que pasan
por las cuestiones de la "comunidad", "políticas
democráticas de bases", "partici-pación y control
popular", "gestión descentralizada",
"poder local o municipal" y "sistemas de consejos"23.
Lo importante en el nuevo orden político del
espacio público, con el concerniente proceso de
consolidación de la democracia participativa de base, es el
descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la
convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando
otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los
nuevos sujetos colectivos.
Continuando, cabe subrayar una cuarta condición
para la composición de la legalidad alternativa: la
formulación de una ética de la solidaridad. El
agotamiento de la cultura burgués capitalista de cuño
individualista nos lleva a la crisis ética de la modernidad. Se vive en la
actualidad, las consecuencias de una ética calcada en el
individualismo, en el poder, en la competición, en la
eficien-cia, en la producción, en el relativismo
ets.
La ética de la solidaridad no se prende de
ingenierías "ontológicas" y de juicios universales "a
priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas,
sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las
propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos
insurgentes en permanente afirmación.
La ética de la solidaridad es la ética
antropológica de la liberación que parte de las
necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una
práctica pedagógica, capaz de emancipar a los sujetos
oprimidos, injusticiados y expropiados. Por ser una ética
comprometida con la dignidad del "otro", encuentra
sus bases teóricas tanto en las prácticas sociales
cotidianas como en supuestos extraídos de la "filosofía
de la liberación"24.
La última condición que se hace necesaria
considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se
refiere a la elaboración de una racionalidad de carácter emancipatoria,
engendrada a partir de la práctica social resultante de
intereses, carencias y necesidades vitales.
El modelo tradicional de racionalidad técnico
formal, está suplantado por el modelo crítico
dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la
realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón
operacional" predeter-minada y sobrepuesta a la vida,
direccionada para modificar el espacio comu-nitario, sino de una
razón que parte de la totalidad de la vida y de sus
necesidades históricas. En síntesis, se trata de la
construcción de una racionalidad como expresión de una
identidad cultural como exigencia y afirmación de libertad,
emancipación y autodeterminación.
4. PLURALISMO JURÍDICO Y
LEGALIDAD ALTERNATIVA
Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas
y múltiples formas de producción del Derecho está
internalizada en el fenómeno "práctico histórico"
del pluralismo jurídico.
Se trata de la producción y la aplicación de
derechos provenientes de las luchas y de las prácticas
sociales comunitarias, independientes del favor de los
órganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad,
por demás innovadora, que no se centraliza en los
Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas
de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los
nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva
lógica y una "nueva" Justicia que nace de las prácticas
sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la
acción libertadora de los agentes sociales
excluidos.
Se rompe con la configuración mítica de que el
Derecho emana sólo de la norma estatal, instaurándose
la idea consensual del Derecho como "acuerdo", producto de
necesidades, confrontaciones y reivindicaciones de las fuerzas
sociales en la arena política. Por lo tanto, en un espacio
como el latinoamericano, donde la fluidez de significados y
prácticas sociales derivados del pluralismo jurídico
irrumpi como hendiduras en la fija unidad monoracionalista de la
modernidad "(…) no es de extrañar que el derecho oficial
(…) deba ser reconceptualizado como un sistema cultural en el
cual diferentes ?posiciones discursivas? interactúan en un
proceso constructivo"26.
Un conjunto de vestigios confirman la
implementación creciente de nuevos mecanismos de
autorregulación de los conflictos y de la resolución de
los intereses emergentes. Sin negar o abolir las manifestaciones
normativas estatales, se avanza democráticamente en
dirección a una legalidad plural, fundada no exclusivamente
en la lógica de una racionalidad formal, sino en la
satisfacción de las necesidades y en la legitimación de nuevos
sujetos legales.
Siendo así, nuevos modelos plurales y
democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de
ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No se
trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de un
proceso de construcción de otras formas jurídicas.
Ciertamente que el objetivo más impor-tante de
transformación jurídica no consiste, como alega el
jurista colombiano Germán Palacio, en la substitución
de una normatividad injusta por otra norma-tividad más
favorable, sino en identificar el Derecho con los sectores
mayoritarios de la sociedad27. El fenómeno de las
prácticas jurídicas alternativas que se inserta en la
globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas
no siempre homo-géneas e idénticas. Un ejemplo de esto
puede ser constatado en dos tipologías recientes. Para
Germán Palacio, la expresión genérica del Derecho
alternativo se refiere a las formas del Derecho indígena,
del Derecho de transición social o del Derecho insurgente.
El Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas es
el Derecho nativo de resistencia que subsiste pese a
las ofensivas imperialistas de los países coloniales. El
Derecho de transición social es aquel que surge de
sociedades políticas que pasaron por un proceso
revolucionario (Portugal en el tiempo de la Revolución, la
Nicaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente
"creado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y
necesidades"28.
Por otro lado, en la experiencia de los años 90 en
Brasil, el magistrado Amilton B. Carvalho, en su obra "Derecho
Alternativo en la Jurisprudencia", propone que
el "movimiento del Derecho
alternativo" en su sentido general, comprende los siguientes
frentes de lucha: 1º) Uso alternativo del Derecho:
utilización, vía interpretación diferenciada, de
las "contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho
legislativo en una óptica democratizante".
2°) Positivismo de combate: uso y
reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la
lucha para la efectivización concreta de los derechos que ya
están en los textos jurídicos pero que no están
siendo aplicados. 3º) Derecho alternativo en sentido
estricto: "derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado en
la calle, no oficial, que coexiste con aquél otro emergente
del Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en
permanente formación/transformación29.
Por lo tanto, las múltiples y diversas
prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil,
comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como
pluralismo jurídico.
Visto que la proyección y difusión del
"movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía no
ha sido posible definir claramente su con-ceptuación,
caracterización, funcionamiento e influencia.
El jurista brasileño Edmundo L. de Arruda Jr.,
entiende que la dinámica de este
movimiento es un "continum que supera la acumulación de la
crítica y que muestra muchos caminos"30. De aquí sale
la expresión que involucra una: "connotación
política de gran alcance de los hechos". Teóricamente,
el citado autor, al examinar el fenómeno de lo alternativo,
apunta para la existencia de una "teoría de los usos de los
derechos", aglutinando "tres niveles articulados pero con un
orden de prioridades. Tal tipología sólo será
sentida cuando provoque un diálogo interno con los
prácticos del Derecho, enriqueciéndola,
redefiniéndola a la luz de las diferentes ramas del
Derecho"31.
Ciertamente que los criterios que expresan
prácticas alternativas de reglamentación implican
informalización, descentralización y
democratización de los procedimientos, factores que,
bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio
más adecuado para operacionalizar las demandas para el
acceso a la justicia y ecuacionar los conflictos colectivos de
espacios societarios, marcados por inestabilidades constantes y
profundas mudanzas sociales.
Finalmente, los primeros pasos en dirección de una
sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya
están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagogico
de la "crítica sociojurídica" es fundamental como
estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones
paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y
político ideológicas de una justicia material efectiva
que podrá expresar, en un horizonte no muy lejano, la
globalidad de un espacio público, realmente participativo,
capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la
"voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los
intereses particulares, en una igualdad fundada en las
diversidades y en las diferencias.
* Investigador y profesor titular del Centro de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Federal de Santa
Catarina (Brasil). Doctor en Filosofía del Derecho y de la
Política. Miembro del Instituto de Abogados Brasileños
(Río de Janeiro). Autor de varios libros, entre los cuales se
destacan: Introducción al Pensamiento Jurídico
Crítico. 4. ed. San Pablo: Saraiva, 2002; Ideología,
Estado y Derecho. 3. ed. San Pablo: Revista de los Tribunales,
2000; Derecho y Justicia en la América Indígena: De la
conquista a la colonización. Porto Alegre: Librería de
los Abogados, 1998.
1. Para una mayor profundidad del tema, ver: WOLKMER,
Antonio Carlos. Introducción al Pensamiento Jurídico
Crítico. 4. ed. San Pablo: Saraiva, 2002.
2. Cf. KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones
científicas. San Pablo: Perspectiva, 1975.
3. Cf. GARCÍA-VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ,
César A. Notas Preliminares para la Caracterización del
Derecho en América Latina. Trabajo preparado para el taller
"Bases para la construcción de una sociología jurídica
latinoamericana". Instituto Internacional de Sociología
Jurídica. Oñati, España, Julio 16 y 17 de
2001. p. 2.
4. Cf. ROULAND, Norberto. Anthropologie juridique.
París: PUF, 1988. p. 76. Ver también: GILISSEN, John.
(Dir). Le pluralisme jurídique. Ed. de la Univesidad de
Bruselas, 1972.
5. Ver: GRIFFITHS, John. What is legal pluralism?
Journal of legal pluralism. n. 24, 1986; GUEVARA GIL, Armando y
THOME, Joseph. "Notes of legal pluralism". In: Beyond Law.
Más allá del Derecho. Bogotá: ILSA, Julio 1992. p.
75-102; EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do Direito.
Brasilia: UnB, 1986.
6. Ver, en este sentido: WOLKMER, Antonio Carlos.
Pluralismo jurídico – Fundamentos de una nueva cultura en el
Derecho. 3. ed. San Pablo: Alfa-Omega, 2001.
7. SANTOS, Boaventura de Sousa. El discurso y el poder.
Ensayo sobre la
sociología de la retórica jurídica. Porto Alegre:
Sergio A Fabris, 1988. p. 73-74.
8. Cf. SANTOS, Boaventura de Souza. Op. cit., p.
74-75.
9. Cf. FALCÃO, Joaquim A (Org.). Conflicto de propiedad – Invasiones
urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 61-85.
10. Cf. VANDERLINDEN, Jacques. "Le pluralismo
juridique". In: GILISSEN, J. (Dir.). Op. cit., p.
22-26.
11. Cf. Cf. GARCÍA-VILLEGAS, Mauricio y
RODRÍGUEZ, César A. Op. Cit., p. 9-13.
12. Examinar también a: BELLEY, Jean-Guy. "L
?État et la regulation juridique des sociétés
globales. Pour une problématique des pluralisme juridique".
In: Sociologie et sociétés. c. XVIII. n. 1. Abril,
1986. p. 11-32.
13. Observar: RODRIGUEZ, M. Eduardo. "Pluralismo
jurídico. El derecho del Capitalismo actual". Nueva
Sociedad. Venezuela, n. 112, mar/abr.,
1991. p. 91-101.
14. BOBBIO, Norberto. Contribución a la Teoría
del Derecho. Edición de Alfonso Ruiz
Miguel, Valencia: Fernando Torres, 1980. p. 164,
264-265.
15. Para un examen más atento del Derecho en la era
de la globalización y del neoliberalismo, ver: RAMOS FILHO,
Wilson. El fin del poder normativo y el arbitraje. San Pablo: Ltr, 1999.
p. 58-155; FARIA, José Eduardo (Org.). Derecho y globalización
económica. San Pablo: Malheiros, 1996; MARQUES NETO,
Agostino y otros. Derecho y neoliberalismo: Elementos para una
lectura interdisciplinaria.
Curitiba: EDIBEJ, 1996.
16. Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo
jurídico – Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho.
3. ed. San Pablo: Alfa-Omega, 2001. p. 350-357.
17. WOLKMER, Antonio Carlos. "El pluralismo
jurídico: Elementos para un ordenamiento alternativo".
Crítica jurídica. México: Inst. Invest.
Jurídicas/NAM, n. 13, 1993. p. 241-241.
18. COUTINHO,Carlos Nelson. "Notas sobre el pluralismo".
Conferencia presentada en el
Encuentro Nacional de la Asociación Brasileña de
Enseñanza del Servicio Social. Octubre de
1990.
19. Cf. GARCÍA-VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ,
César A. Op. Cit., p. 4-5.
20. Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo
jurídico – Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho.
3. ed. San Pablo: Alfa-Omega, 2001. p. 233-234.
21. Consultar: DALTON, Russel J. y KUECHLER, Manfred
(Comp.). Los nuevos movimientos sociales. Valencia; Ediciones
Alfons el Magnánim/IVEI, 1992; GOHN, María da Gloria.
Teoría de los movimientos sociales. Paradigmas clásicos
y contemporáneos. San Pablo: Loyola, 1997; TARRON, Sidney.
El Poder en Movimiento. Los movimientos sociales, la acción
colectiva y la política. Madrid: Alianza Universidad,
1997.
22. Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo
jurídico – Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho.
3. ed. San Pablo: Alfa-Omega, 2001. p. 242-248.
23. Constatar: VILLASANTE, Tomás R. Comunidades
locales: análisis, movimientos
sociales y alternativas. Madrid: IEAL, 1984. _____ . Las
democracias participativas. Madrid. HOAC, 1995.
24. Examinar: DUSSEL, Enrique. Ética comunitaria.
Petrópolis: Vozes, 1986; _____ . Ética de la
liberación en la Edad de la Globalización y de la
Exclusión. Madrid: Trotta; México; UNAM,
1998.
25. Ver: CALDERA, Alejandro Serrano. Filosofía y
crisis. Por la filosofía latinoamericana. Petrópolis:
Vozes, 1984.
26. GARCÍA-VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ,
César A. Op. Cit., p. 38.
27. PALACIO, Germán. Pluralismo Jurídico.
Bogotá: IDEA/Universidad Nacional, 1993. p.
130-131.
28. PALACIO, Germán. Op. cit., p.
131-132.
29. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura y Derecho
alternativo. San Pablo: Acadêmica, 1992. p.
88-90.
30. ARRUDA JR, Edmundo L. de. "Derecho alternativo en
Brasil: algunos informes y balances
preliminares". Lecciones de Derecho alternativo 2. San Pablo:
Acadêmica. 1992. p. 171-172.
31. Idem.
Antonio Carlos Wolkmer*
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