Notas sobre el uso alternativo del Derecho: acerca de la Teoría Alternativista del Derecho
Kelsen señala que "El Estado no
es mas que un medio para la realización de todos los
posibles fines sociales, o con otras palabras: que el Derecho no
es mas que la forma de todos los posibles contenidos"
Y el Derecho a decir del mismo Kelsen, "es, entre
otras cosas, un conjunto de normas que
organiza la violencia y
tiene como función el
control de los
dominados por parte de los dominadores que son los
políticos y las clases dominantes"
Venezuela se
ha declarado a partir de la Constitución de 1999, como un Estado Social
y de Derecho (Art. 2), ello significa con esto, que "el Estado
propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones
necesarias para su desarrollo social
y espiritual, y procurando la igualdad de
oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar
libremente su personalidad,
dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos
y buscar su felicidad"
Ella está subordinada a la solidaridad
social y al bien común, que son las bases para lograr el
establecimiento de ese Estado Social, plasmadas en la
Constitución y las Leyes, es
entonces hablamos de un Estado Social y de Derecho.
Ese Estado Social y de Derecho, "se nutre de la voluntad
de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de
participación política y social para
conformar el Estado democrático. Estado social y
democrático de Derecho comprometido con el progreso
integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo
humano que permita una calidad de
vida digna, aspectos que configuran el concepto de
Estado de Justicia"
Anterior a la Constitución de 1999, Venezuela era
más un Estado Formal de Derecho, y tal y como afirma
Aniyar, "el paso entre mito y
realidad, entre Estado Formal de Derecho y Estado Social de
Derecho, en el ámbito institucional, debe darlo el uso
alternativo del Derecho"
A decir de Saavedra, citado por Rosell "se
habla de uso alternativo del Derecho como una practica
jurídico-política especifica
que se inscribe en el seno de formaciones sociales en crisis cuyo
sentido estriba en afianzar pasos al nivel de la superestructura
jurídica, en la solución emancipadora de las
tensiones y contradicciones de dichas formaciones
sociales"
De esta forma para Saavedra, el Uso
Alternativo del Derecho, una vez realizada la crítica
a las instituciones
jurídicas y supuesta neutralidad de los jueces) entiende
que el Uso Alternativo del Derecho "la propuesta, tanto de
carácter práctico como
teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los
instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora,; o, lo que es lo
mismo, de ampliar los espacios democráticos en el nivel
jurídica de una sociedad
determinada"
Quienes defienden esta teoría, llamada
Teoría Alternativista, hoy más
vigente que nunca y aunque resulte impensable, desconocida para
muchos; la ubican como una salida, una solución frente al
Uso Abusivo del Derecho del Estado Burgués, cuyos
habitantes se encuentran bajo el dominio exclusivo
de una clase social:
la burguesa.
Aunque ella nace bajo la concepción social
marxista (el proletariado es su principal propulsor), ello no
significa que sólo beneficiará a los individuos de
esa estratificación social; porque entonces ella
buscaría el mismo papel que la concepción liberal
del Derecho, lo única es que aquella ampara a la clase
alta o a la estratificación alta. El Uso Alternativo
del Derecho, busca de acuerdo a la clase social mayoritaria
de un país, y no la dominante como realmente ocurre, la
justicia social más equitativa para la mayoría de
los ciudadanos de un país, es decir, la democracia del
colectivo, la democracia social y no liberal o
burguesa.
Con el Estado Social y de Derecho, nace el Uso
Alternativo del Derecho. Surge en el caso de Venezuela, otra
forma de aplicar el Derecho; o al menos se tiene ese ideal en la
teoría plasmado en la Constitución. Así,
viene a surgir el Estado Social y de Derecho, como otra forma
política distinta al Estado Formal o burgués; se
definen otros paradigmas
políticos sociales cambiantes en el sistema
jurídico que para antes de 1999 imperaba en el
país. Ello equivale a un orden social subversivo, tal vez,
intempestivo (y no sin razón, los oficialistas o adeptos a
este gobierno, se
declaran revolucionarios) En este caso, tal y como señala
Correa "entender la alternatividad en estos
términos significa tanto como decir que el derecho
alternativo es subversivo, aunque no todo sistema alternativo es
subversivo, no toda subversión es necesaria
buena"
El Uso Alternativo del Derecho, es una
teoría jurídica marxista, que surge con el
nacimiento del Socialismo como
corriente política, ella tiene su nacimiento a decir de
Laso, "del hecho de que el Derecho se ha utilizado
tradicionalmente al servicio de
las clases subalternas"
Es importante recordar, tal y como señala
Laso, que frente a la
organización de las relaciones sociales, surge el
Uso Alternativo del Derecho, el cual tiene sus bases
fundamentales en la crítica materialista de las
categorías jurídicas.
A decir de Laso, es importante considerar en todo
momento a la hora de estudiar este tipo de Teoría, el
campo político-social del Estado, porque se puede dar el
caso como en las Constituciones Alemana de Weimar y la Mexicana
de 1917, que incluyeron en las mismas derechos sociales
denominados progresistas, en una sociedad que no estaba preparada
para ello.
Pero tal y como señala el mismo Rosell,
para comprender el Uso Alternativo del Derecho, debemos
partir de la idea "que el derecho será un simple
instrumento de dominación de la clase poderosa"
Muchos años, tantos juntos que se han convertido
en siglos, han transcurrido desde que en la Europa del siglo
XVIII, mas específicamente en 1764, Cesare
Beccaria Bonesana, nos lego en su magistral obra De
los Delitos y De
las Penas, esa diferenciación de clases
sociales y nos revelo que el Derecho es realmente un
instrumento de dominio "fatal" de unos hombres sobre otros. Y se
preguntaba: "¿Quién ha hecho estas
leyes?
Hombres ricos y poderosos que no se han dignado nunca
visitar las tristes cabañas del pobre, que nunca han
repartido un pan enmohecido entre los gritos de los hambrientos
hijitos y las lágrimas de la esposa. Rompamos estos
vínculos fatales para la mayoría y útiles
para unos pocos e indolentes tiranos, ataquemos la injusticia en
su origen"
Tal y como lo señaló el propio
Beccaria, esa diferenciación que en América
Latina cada día se agudiza más, representa "la
injusticia en su origen". Quizás en Europa a decir de
Perfecto Andrés Ibáñez,
sea una "doctrina superada". Más no así en América
Latina, a decir de Rosell, ello se debe a que en esta
parte de la orbe "el Estado no cumple con lo que ofrece a
través de la ley"
Y autores como López, sostienen que "la
teorización iuslaternativista responde, entre otras cosas,
a la crisis que sufren los modelos de
ciencia
jurídica y del mismo Derecho que, con mayor o menor
fortuna, han estado vigentes en el ámbito de la cultura
burguesa de Occidente"
Y tal y como lo señala el referido autor, la
aparición del Uso Alternativo del Derecho "no
significa la desaparición del Derecho, que sigue
cumpliendo un relevante papel social aunque sea generalmente un
papel de dominación de clase"
Sobre América Latina, no son desconocidos los
informes de la
Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL) debemos destacar que unos 4 de cada 10
viven pobreza extrema,
el crecimiento del año 2005, posibilito que apenas 13
millones de latinoamericanos superaran la pobreza, un
flagelo que afecta a 213 millones de personas que representan
40,6% de la población total, un porcentaje demasiado
elevado a juicio de la CEPAL, de ese total 88 millones, es
decir, 16,8% de la poblaciones viven en condiciones de
indigencia, ya que no alcanzan a cubrir sus necesidades
básicas
Afirma Aniyar, que lo perfomativo de la ley
consiste en que "la distancia entre la ley y la realidad es
enorme, y evidente solamente – al parecer – para la
tarea crítica: la población no percibe la
dualidad"
No por casualidad, continúa la autora citando a
Filangiere, quien señala "el Derecho hace cosas con
palabras". El problema se nos presenta cuando el derecho no hace
nada con palabras. Es la diferencia entre lo formal y lo
sustancial, entre lo indeseable y lo deseable, aceptando
solamente lo que existe en la realidad o en otras palabras "eso
es lo que hay"
Quienes idearon la Carta Magna de
1999, en el caso de Venezuela, estaban claros entre lo que
significa lo formal y lo sustancial, es decir, entre lo real y lo
efectivo y por ello la norma con base a la igualdad (ficticia a
nuestro decir), adoptará medidas en aras de proteger a los
más desprotegidos (en Venezuela la gran mayoría de
la población) y ese es el Principio Universal de Igualdad
(Art. 12 Constitución) y ella no es más que una
norma vacía, porque su estructuración en
países subdesarrollados o mal llamado del tercer mundo, es
un "sublime ideal" un "desideratum"
Para autores como Aniyar, cuando señala el
Uso Alternativo del Derecho, es posible implementarlo para
la soluciones de
problemas
presentes en la sociedad, trayendo como ejemplo la llamada
Justicia de Paz (hoy un instrumento innovador presente en la
legislación venezolana), y es la sustitución mas
humana de lo que fue la Ley de Vagos y Maleantes porque "esta se
ocupa de pequeñas conductas dañinas".
Ello es una muestra de que en
la practica, si es viable paulatinamente, la
implementación por otras vías del derecho, que sea
menos dañina y más beneficiosa para una sociedad
que carece de los elementos necesarios para su desarrollo
pleno y subsistencia (y cuya constante ha sido el detrimento de
las garantías, de las condiciones mínimas de
subsistencia, es decir en un todo: la violación de los
Derechos Humanos), recayendo éstas en las clases
más desposeídas.
Por ello, el Uso Alternativo del Derecho urge en
sociedades
donde la estratificación social y la diferencia de clases
sociales resalta a la vista de todos (Venezuela?) mas que un
modelo
alternativo representa un elemento suyo y necesario, ajustar la
realidad jurídica del país a la realidad material
de la situación económica de la mayoría de
sus habitantes, ello es así, en contraposición de
sociedades donde tal y como señala el Profesor
Rosell "se ha superado esa abismal brecha y hablar de
éste (del Uso Alternativo del Derecho) es una
extravagancia"
De este comentario (descrito en el Artículo del
Prof. Rosell), surgen puntos de vista encontrados entre
Perfecto Ibáñez y
Rosell.
Es necesario entonces traer a colación, el
comentario de Correa "no nos engañemos: para
nosotros (los latinoamericanos), el derecho, el Estado, es un
fenómeno social cuya función es distinta de la que,
parece, ven los colegas europeos; para nosotros, el derecho
organiza la dominación de los grandes propietarios
latinoamericanos…cualquier solución es buena
tratándose de negocios"
Pero como quienes hacen la ley no son los de abajo (el
colectivo), ella va dirigida a controlar y reprimir a ellos
mismos, nunca a quienes detenta ese poder
egocéntrico.
Y es por ello, que la norma no es omnipresente al
momento de aplicar el Uso Alternativo del Derecho, ella
está constituida como lo afirma Díaz citado
por Aniyar "por el Juez porque a éste compete su
aplicación, que la norma sea eficaz, no quiere decir que
sea justa". En este sentido, coincide Rosell al
señalar que el Juez debe garantizar la protección y
seguridad de los
ciudadanos, porque "ello procurará una sociedad más
justa, verdaderamente de libres e iguales"
Para la implementación de esta teoría
jurídica, y la preservación con ella de los
Derechos Humanos, debemos comenzar con formar a nuestros jueces
en ésta área. Y esto lo ha reconocido el Estado, en
este caso el Poder Judicial,
en palabras de Rincón "porque la formación
es el pilar fundamental para el desarrollo de los
jueces.
Además, el tema de los Derechos Humanos hay que
verlo más allá de la concepción
burocrática donde muchos se encargan de dar opiniones a
través de sus declaraciones, cuando no han tenido in
conciencia ni
formación en esa materia…de no haber jueces formados en
materia de Derechos Humanos, de nada sirven los Tratados
Internacionales, las leyes y la Constitución Nacional
y es la razón por la cual el TSJ continuará en ser
garante de la formación de jueces"
Pero tampoco es desconocida la falta de
preparación de nuestros jueces. Con respecto a esto,
Aniyar opina que "sobre la preparación de los
jueces, con algunas excepciones respetables, sí puedo
decir que no es la necesaria. carecen en general de una
sólida información teórica, puesta al
día en las nuevas tendencias iushumanísticas de la
dogmática. En Venezuela hace falta una verdadera, moderna,
extensiva y selectiva, Escuela de la
Judicatura. Hemos visto casos paradigmáticos de
violación flagrante de la Constitución y las leyes,
especialmente en casos que tienen que ver con el ámbito
político"
Por ello el mismo Rosell, refiere que "quienes
sostienen la tesis del
Uso Alternativo del Derecho, señalar que se debe
considerar al Estado y Derecho como superestructuras
consecuencias de las luchas de clases"
Pero el Derecho está allí y es
estático, a través de la ley y sus cambios son
estéticos, no son sustanciales. Entonces el Juez viene a
desempeñar un rol protagónico en la
aplicación del Derecho. Pero en esta difícil tarea,
la participación ciudadana no debería
estar relegada a ciertos actos judiciales (como en el caso penal,
el escabinato).
La responsabilidad
social en la Constitución del Estado Social de Derecho
y de Justicia (Art. 2 Const.) es relevante para la construcción no sólo de una sociedad
más igualitaria y justa, sino para la consolidación
del Estado. La consecución de un Estado menos represivo
que no busque, como afirma el Profesor Rosell, "a
través del Derecho producir más daño
que beneficio"
Un Estado que no busque arrojar más ciudadanos a
la cárcel, en donde la resocialización jamás
llegó. Un Estado que trabaje más para garantizar la
verdadera igualdad; que la participación de sus ciudadanos
sea compartida, no delegada; que acabe con la injusticia de la
justicia.
Hoy en día, el Uso Alternativo del Derecho
representa en países como Venezuela, una alternativa
viable que puede llegar a concretar los cambios políticos
y sociales que a raíz de la implementación de un
nuevo ordenamiento jurídico primario
(Constitución), se encuentra vigente en la realidad social
del país. Sin querer por ello decir, que quienes sustenten
la teoría alternativista la sustenten en el ámbito
extralegal, pues en nuestro caso, es la propia Carta Magna, la
que define estos lineamientos magistrales cuando señala
que el nuestro es un "Estado Social y de Derecho".
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Editora
Nacional, S.A. XII Edición. México,
1979. p. 53.
KELSEN, Hans. Citado por CORREAS, Oscar. Los Juristas de
Dos Mundos. Boletín Mexicano de Derecho
Comparado. UNAM. Página
Web:
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/86/art/art5.htm
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL. Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario de fecha 24
de marzo del año 2000
Idem.
SAAVEDRA, Modesto. Interpretación Jurídica y Uso
Alternativo del Derecho, citado por ROSELL S., Jorge L. La
Realización de los Derechos Humanos y el Uso
Alternativo del Derecho. Capítulo Criminológico
No. 14. Órgano del Instituto de Criminología de la Universidad del
Zulia. p. 159.
SAAVEDRA, Modesto. citado por LASO P., José M. en
"Sobre el Uso Alternativo del Derecho. Revista
Argumentos No. 13. Madrid, 1978.
p. 13. Página Web:
www.wenceslaoroces.org/arc/laso/articulos/argumentos/13.htm
CORREAS, Oscar. Los Juristas de Dos Mundos.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM.
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/86/art/art5.htm
LASO P., José M. Sobre la Teoría del
Uso Alternativo del Derecho. El Catoblepas. Revista
Crítica del Presente. No. 44. Octubre, 2005. p. 6. Pagina
Web: www.nodulo.org/ec/2005/n044p06.htm
LASO P., José M. Sobre la
Teoría…Ob. Cit.
BECCARIA, Cesare. De los Delitos y De las Penas.
Introducción de Francisco Tomás
Valsente. Universidad de Salamanca. Biblioteca
Aguilar. 1ª Edición. Madrid, 1982. p. 120.
ROSELL S., Jorge L. Los Usos del Derecho. Diario El
Universal. Caracas, 19-02-2000. Página Web:
www.eluniversal.com/2000/02/19/opi_art_00013
LOPEZ C., citado por LASO P., José M. en "Sobre
el Uso Alternativo del Derecho. Revista Argumentos No. 13.
Madrid, 1978. p. 13. Página Web:
www.wenceslaoroces.org/arc/laso/articulos/argumentos/13.htm
LOPEZ C., …Ob. Cit.
Informe CEPAL. Son pobres 4 de cada 10 latinos. Diario
El Universal. Caracas, 26-12-2005. p. 2-2.
ANIYAR DE CASTRO, Lolita. Democracia y Justicia Penal.
Ediciones del Congreso de la República. Caracas, 1992. p.
30.
ROSELL S., Jorge L. Los Uso del Derecho…Ob.
Cit.
CORREAS, Oscar. Los Juristas de Dos Mundos…Ob.
Cit.
ANIYAR DE CASTRO, Lolita. Ob. Cit. p. 35.
ANIYAR DE CASTRO, Lolita. Ob. Cit. p. 36.
ROSELL S., Jorge L. La Realización de los
Derechos Humanos y el Uso Alternativo del Derecho. Ob.
Cit. p. 159.
RINCÓN, Iván. Presidente del Tribunal
Supremo de Justicia. "La formación es el pilar para el
desarrollo de los jueces". Diario Panorama del 23-03-2004. p.
2-2.
ANIYAR DE CASTRO, Lolita. "No vivimos en un verdadero
Estado de
Derecho". Entrevista en
Diario La Razón. Caracas, 11-12-2005. p. A8.
ROSELL S., Jorge L. Los Usos del Derecho…Ob.
Cit.
ROSELL S., Jorge L. Los Usos del Derecho…Ob. Cit.
. p.
Por:
Mazerosky Portillo