- Antecedentes
históricos. Ubicación en el espacio y en el
tiempo - El cajero automático
como ¿Un servicio? - El cajero
automático como ¿Un negocio jurídico
electrónico? - El cajero
automático como ¿Un contrato? ¿Un
contrato accesorio? - Derecho Comparado
¿Contrato accesorio? - Conclusión
- Bibliografía
Es importante señalar que el tema del "contrato de
cajero automático" de primera entrada genera controversias
y discusión debido a que muchos lo consideran un servicio
consecuencia lógica
de un contrato formalizado con una entidad bancaria y no como un
contrato en sí, otros lo consideran un contrato accesorio
al contrato principal llevado a cabo con la entidad bancaria,
considerándolo como un contrato comercial atípico
moderno, por tanto no es un servicio y una tercera
posición los incluye dentro de lo que se denomina negocios
jurídicos electrónicos.
Cada una de estas posiciones será analizada y
criticada, sin embargo la poca discusión en doctrina
acerca del tema y la ausencia de legislación, hacen que no
sea posible llegar a una conclusión única, es decir
cada quien puede formar su posición,
parcializándose por una u otra teoría.
El cajero automático en sí, en cuanto a su
estructura, no
presenta mayores problemas, e
incluso se presenta como un tema poco interesante.
Pero, lo interesante del tema es el fondo del asunto, es
decir el acontecimiento histórico que origina la
creación del cajero automático es precisamente
quien nos va a poder ayudar a
determinar si realmente estamos en presencia de un servicio, de
un contrato accesorio, o de un negocio jurídico
electrónico.
Por tanto con relación a lo anteriormente
planteado y para cumplir con lo establecido se ha estructurado
el trabajo en
un único capítulo debido a la poca doctrina y
escasa regulación que existe, unido al hecho de que es un
tema que en principio no debería presentar
complicaciones.
La técnica o el procedimiento
utilizado para la elaboración de este trabajo fue la
utilización de las fotocopias y fichas,
textuales, resumen y de opinión. Por medio de las cuales
se obtuvo la información de varias fuentes
primarias.
La metodología que se aplicó fue la
búsqueda, el análisis y la interpretación de las fuentes
primarias.
Capítulo I. Único.
Sección I. Cajero
Automático.
La sociedad
actual ha sido denominada la "sociedad de la
información", caracterizada precisamente por el
desarrollo
de tecnologías informáticas, en el que el
desarrollo "normal" del comercio
comienza a exigir mecanismos más ágiles de
circulación de dinero y
transferencias electrónicas, hecho por el cual algunos
autores han llegado a considerar que el desarrollo del
comercio está empujando hacia la reducción y
eliminación del papel, ante la posibilidad de
introducir mecanismos más ágiles y
rápidos como el uso de transferencias
electrónicas y el uso del cajero
automático, como instrumentos de respuesta a
las necesidades de la sociedad actual.De ahí que muchos autores consideren que hoy
día "es mucho más fácil y más
barato movilizar electrones que mover papel".Para nadie es un secreto que el comercio
tradicional, ha sido desplazado por el desarrollo de las
tecnologías informáticas.Producto de ese desarrollo es que se ha comenzado a
hablar de "comercio electrónico", "negocios
electrónicos", conceptos que abarcan un sin
número de relaciones jurídicas modernas, muchas
de las cuales aún no se encuentran reguladas por los
ordenamientos jurídicos de muchos países, dando
lugar a que se les denomine también contratos
comerciales atípicos, y es precisamente este
"cajón de sastre" el que le ha permitido a autores
como Pioggi y Martorell meter dentro de ese cajón la
figura del cajero automático.- Antecedentes
históricos. Ubicación en el espacio y en el
tiempo.El desarrollo de las nuevas
tecnologías informáticas afecta el
desarrollo de la sociedad en general, pero tiene especial
influencia en la relación comercio-tecnologías
informáticas-economía, y más aún
dentro de la actividad bancaria, tal ha sido la
injerencia en este campo que ha llevado de manera forzosa a
los bancos a un
proceso de modernización en aras de mantener
competitividad y poder ser "atractivos" para
el cliente
moderno, de ahí que hoy día se este modificando
la operatoria bancaria, los negocios, y el manejo del
dinero.La contratación bancaria moderna presenta
ciertas particularidades que le son propias y que le dan una
determinada nota de uniformidad, esas particularidades
específicas responden y encuentran origen en una
actividad asignada por el dinamismo y la creatividad en la prestación de estos
servicios, que son ofrecidos en forma
masiva.El desarrollo normal del mercado
exige dentro de la sociedad de inicio del siglo XXI,
instrumentos que permitan que el tráfico de dinero y
de fondos en última instancia, sea cada vez más
ágil, reduzca costos y
tiempo.De ahí que la banca de
inversión tradicional en cuanto a
receptora pasiva del capital y
colocadora del mismo, va perdiendo vigencia fundamentalmente
debido a que la automatización la está obligando
a modificar su modalidad de trabajo, el elemento
tecnológico va aumentando su predominio,
convirtiéndose en algo que ya no podrá estar
ausente en la
organización bancaria, porque- de otro modo-
terminará perdiendo toda posibilidad de competir en
los distintos mercados.Es por ello que los bancos de manera forzosa han
tenido que ir "modernizando" sus servicios,
en función de adecuarlos a las exigencias
del comercio propios de una sociedad que comienza a
desarrollarse alrededor del las tecnologías de la
información, de ahí el nacimiento de las
"las transferencias electrónicas de fondos"
consecuencia necesaria de las políticas estructurales y de mercado,
que han tenido que aplicar los bancos como mecanismos
(opciones) incondicionales en función de poder
mantener y seguir siendo competitivos dentro mercado
bancario, así como políticas de
adecuación al desarrollo
económico de esta nueva sociedad de inicios de
siglo XXI.El desarrollo del comercio y de la sociedad en
general, ha llevado a los bancos a un período
obligatorio de modernización, seguridad
de los trámites, eficiencia de
los servicios, abaratamiento de costos y de tiempo, por lo
que el cajero automático no es más que eso, es
un mecanismo moderno de agilizar un servicio
específico: dispensar dinero.De ahí que el denominado "contrato de cajero
automático" no sea más que un
servicio creado por los Bancos, como política de modernización frente
al mercado con el único propósito de agilizar y
modernizar sus servicios, en este caso permitiendo al
usuario disponer de un dispensador de dinero, sin necesidad
de acudir a las oficinas, y que además le permite
acceder al dinero sin horario, y en cualquier día del
año.Con la idea de evitar atrasos al usuario, ya sea por
las filas en los bancos o por el horario del mismo, el cajero
se presenta como la única y más acertada
solución a este servicio, permitiéndole al
usuario de manera rápida, segura, confiable, en
cualquier momento del día, cualquier día del
año, retirar dinero.Todo este panorama pareciera apuntar que por
ningún lado es posible llegar a considerar al cajero
automático como un contrato y más bien se
fortalece la idea de que es un servicio que el banco ofrece
como un dispensador de dinero las 24 horas del día,
los 365 días del año.- Regulación.
Las entidades bancarias lo consideran un servicio
implícito dentro del contrato de apertura de cuenta
corriente, línea de crédito, etc.Por tanto la regulación que de este servicio
podría existir, queda sometido a las disposiciones que
la entidad bancaria, considere (si considera necesario)
establecer. Al ser un simple dispensador de dinero,
¿qué regulación de tipo legal
necesita?El elemento común entre todas las entidades
bancarias para poder utilizar el cajero automático es
ser cliente del banco y tener un PIN asignado y además
otro dato interesante es que los bancos son dueños del
cajero automático (entendido como la máquina
física), pero no de la "red" ya que ésta
pertenece a ATH y que lo que hacen los bancos es pagarle a
ATH un monto determinado por el uso de la red, para poder
brindarle al cliente –del banco- el servicio del cajero
automático, reservándose cada banco la
posibilidad de cobrar o no al usuario un monto adicional por
el uso del cajero.Pero cada banco sen reserva la regulación del
uso del cajero automático. Por ejemplo en el caso del
Banco de San José en la cláusula 1ª
establece dentro de los derechos que
adquiere el "tarjeta habiente" la posibilidad de realizar
"retiros de efectivo en Cajeros Automáticos o
Instituciones Financieras autorizadas". Y
en la cláusula 6ª "Cargo Automático de
servicios especiales" establece que los servicios que el
banco brinde serán cobrados (lógicamente), pero
que es el cliente quien decide utilizar o no el servicio, es
decir no es OBLIGATORIO el uso del cajero
automático, incluso permite la cancelación del
servicio por parte del cliente.De lo anterior claramente, que la posición de
los bancos es considerar al cajero como un servicio accesorio
al contrato principal, en el que el cliente decide si lo usa
o no.Otro ejemplo, en el caso del Banco Banex, en la
cláusula 1ª en cuanto a los derechos que adquiere
el "cliente" establece "Con esta tarjeta el cliente
podrá girar fondos en los comercios y cajeros
automáticos electrónicos que acepten la
tarjeta". Y en la cláusula 2ª regula su
utilización "en cajeros automáticos sólo
se podrá debitar fondos mediante el uso del
número de identificación personal
-PIN- que el Banco le suministrará confidencialmente
al Cliente".Pero llama la atención la cláusula 27ª al
establecer "…ante el incumplimiento de cualquiera de
las cláusulas de este contrato, el mal uso de la
tarjeta o cualquier conducta
que el banco considere impropia, podrá cancelar
la tarjeta y dejar si efecto el servicio y el presente
contrato…". - El cajero
automático como ¿un servicio?Es necesario analizar la posición de Vivant,
cuando considera que dentro del desarrollo de la sociedad, y
específicamente en cuanto a la relación
comercio-banco-individuo,
se comienza a hablar de la "monética", entendida como
sistema de
pago que reposa sobre las modalidades de transferencia
que hacen intervenir la informática. (Nótese que
se habla de transferencia de fondos).También Piaggi habla de los "negocios
jurídicos electrónicos", caracterizados por ser
"negocios que se constituyen sin declaración de
voluntad y carentes de todo matiz de
negociabilidad, sujetos a indagaciones de carácter exclusivamente objetivo,
sin sometimiento a discusiones referidas a los vicios de la
voluntad".Es claro que la noción de "negocio
jurídico electrónico" cabe en el tanto y cuando
se refieran a todas aquellas transferencias
electrónicas de dinero (no retiro)
en cuyo caso podría pensarse como una posición
correcta.Un ejemplo ilustra lo anterior, pensemos en la
transferencia realizada vía Internet de
dinero de una cuenta a otro, en la cual al existir una clave
de seguridad, por el sólo hecho de accederla
correctamente, aún por quien no es el titular de la
cuenta, esa transacción es considerada por el Banco
como válida y eficaz, el elemento de la voluntad de
transferir el dinero
queda supeditado a la clave de seguridad asignada al
usuario,Igual sucede en el caso de las compras
con tarjetas
electrónicas cuando la cajera exige que el comprador
revise el monto y digite su clave de acceso, en cuyo caso si
la compra fuere realizada por quien no es el titular de la
tarjeta, esta situación no invalida el negocio, es un
incumplimiento por parte de la cajera de no haber verificado
la identidad
del supuesto titular de la tarjeta, pero esa compra como
"negocio jurídico electrónico" se
perfeccionó.Pero no pareciera tener sustento en cuanto a la
figura del cajero automático por que si bien es cierto
es un medio electrónico, no hay una "transferencia" de
fondos, sino un "retiro" de fondos, por lo que la
teoría del negocio jurídico electrónico
cae por su propio peso.3.1 Regulación.
El contrato de apertura de línea de
crédito del Banco de San José regula de manera
expresa en su cláusula 2ª estos llamados
"negocios jurídicos electrónicos" al decir
"…podrán efectuarse transacciones por
vía telefónica, por correo, Internet, u otros,
en cuyo caso dichos documentos no
han de contar necesariamente con la firma del
tarjetahabiente" – esto en cuanto al primer ejemplo- y
más adelante "cuando la tarjeta otorgada posea un chip
incorporado y el cliente efectúe transacciones en
comercios que posean terminal de consulta y
autorización de transacciones con lector chip, la
transacción necesariamente se efectuará por
medio de la digitación por parte del tarjetahabiente
de su pin de autorización, este pin sustituye la firma
del cliente". –esto en cuanto al segundo
ejemplo.Como bien se observa son situaciones que no tienen
nada que ver con el cajero automático, por lo que es
ilógico querer darle a la figura del cajero
automático un calificativo que no le
corresponde-. - El cajero
automático como ¿un negocio jurídico
electrónico?Para poder entender si la figura del cajero
automático cabe dentro de la categoría
"contrato accesorio", primero hay que determinar si es un
contrato, condición sin la cual nunca podría
llegar a ser "accesorio".- Concepto.
La definición clásica de contrato es
aquella que lo define como "un acuerdo de voluntades para
crear o transmitir derechos y obligaciones".En este sentido, la relación entre el sujeto
y el banco en cuanto a la apertura de una cuenta corriente,
técnicamente se traduce en la configuración de
un contrato de cuenta corriente, o de apertura de
línea de crédito o sea el contrato que sea para
el caso determinado.Claramente hay dos partes, se da un acuerdo de
voluntades, se establecen las obligaciones y derechos para
las partes, y dentro de ese contrato el banco presta el
servicio del uso de cajero automático, es decir
la figura del cajero automático aparece como un
servicio, se entiende que es un servicio a disposición
del cliente, siendo así que el banco se reserva la
posibilidad de cobrar un monto, que no está
establecido tácitamente en el contrato sino dentro de
una cláusula abierta, que precisamente le permite al
banco cobrar un porcentaje por prestación de
servicios.Por tanto podemos concluir que el contrato
principal, que sería la condición esencial para
poder acceder al uso del cajero automático, es
técnicamente dentro de la tesis
clásica del concepto de
contrato, un contrato. Pero el cajero no es un contrato en
sí, sino un servicio accesorio al contrato principal,
regulado por éste.4.2 Clasificación.
Y dentro de la clasificación clásica
de los contratos, se dice que los hay principales y
accesorios.Los principales son aquellos que existen por
sí mismos, en tanto que los accesorios son los que
dependen de un contrato principal.Los accesorios siguen la suerte de los principales
porque la nulidad o la inexistencia de los primeros origina a
su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato
accesorio.Estos contratos accesorios son llamados
también "de garantía", por que
generalmente se constituyen para garantizar el
cumplimiento de una obligación que se
reputa principal, y esta forma de garantía
puede ser personal, como la fianza, en que una persona se
obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace; o
real, como la hipoteca, la prenda o la anticresis, en que se
constituye un derecho real sobre un bien enajenable, para
garantizar el cumplimiento de una obligación y su
preferencia en el pago, de tal manera que si el deudor no
cumple, el acreedor puede rematar el bien dado en
garantía y pagarse preferentemente con su producto.Si bien es cierto el contrato accesorio requiere
necesariamente para su existencia de un contrato principal,
esta regla como muchas otras tiene sus excepciones, ejemplo:
pueda haber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya
todavía una obligación principal, como ocurre
cuando se garantizan obligaciones futuras o condicionales; el
tutor da una fianza, prenda o hipoteca para garantizar su
manejo, y aún no ha incurrido al entrar a
desempeñar la tutela, en
ninguna responsabilidad, ni tiene, por tanto, ninguna
obligación.Fuera de este caso de excepción, cuando la
obligación principal es inexistente o nula, la
accesoria también lo es; pero cuando la
obligación accesoria es inexistente o nula, tal cosa
no afecta a la obligación principal.Entonces ¿cómo puede el cajero
automático ser un contrato accesorio, si la finalidad
de éste –contrato accesorio- es garantizar el
cumplimiento del principal? Dicho en otras palabras
¿cómo se hace para garantizar un contrato
principal por medio de un cajero
automático?Pareciera que desde la posición
clásica de los contratos accesorios, no tiene
ningún tipo de relación lógica,
pareciera que más bien ubicar al cajero
automático como un contrato accesorio seria
desnaturalizar la concepción clásica del
contrato accesorio. - El cajero automático como
¿un contrato? ¿un contrato
accesorio? - Derecho
Comparado ¿contrato accesorio?
Dejando de la lado la posición clásica de
los contratos y de los contratos accesorios hay quienes han
querido darle al cajero automático el calificativo de
accesorio a como de lugar.
Derecho Argentino.
El autor Ernesto Eduardo Montarell, a pesar de que
considera que el cajero automático es un servicio, cuya
finalidad es precisamente ser un simple dispensador de dinero,
aún así nos presenta la situación de que los
bancos argentinos le sugieren (forzosamente) a quienes quieran
usar su red de cajeros automáticos (es decir la red del
banco) firmar un contrato accesorio.
O sea, el cajero automático es un servicio que
debe ser regulado por un contrato accesorio al contrato de cuenta
de apertura en un banco. (Ver anexos "Solicitud de
Servicio").
Podría ser que este sea el punto que las personas
que ven la figura del cajero automático como un contrato
accesorio hayan llegado a esa conclusión por no haber
puesto atención, ya que eso no es lo que
significa.
Esta exigencia de los bancos podría falsamente
entenderse que como los bancos exigen un contrato accesorio para
el uso de los cajeros automáticos entonces estos cajeros
por el hecho de ser regulados por ese segundo contrato adquieran
esa condición de accesorio, cuando realmente lo que ocurre
es que el cajero automático es en si mismo un servicio,
que los bancos exijan un contrato accesorio para regularlo no lo
hace por ese hecho adquirir el calificativo de
accesorio.
Es decir el servicio no es un contrato accesorio, el
contrato que regula el servicio es lo que resulta accesorio, el
servicio es simplemente un servicio. La confusión
podría darse por desnaturalizar la razón de ser del
cajero automático.
Y aún así, ¿Cuál es la
finalidad práctica de exigir dos contratos?
Costa Rica.
- Los bancos dentro de los contratos de apertura de
cuenta no exigen que se firme otro contrato aparte que regule
las condiciones en que se debe usar el cajero
automático, es decir lo consideran un servicio o un
beneficio dentro del contrato único, y cobran dentro de
ese contrato un monto por cada vez que el usuario utilice ese
servicio. - Pareciera que el sentido de firmar una solicitud para
obtener el servicio de cajero automático lejos de ser
práctico peca de inútil e innecesario, resulta
mejor lo que sucede en nuestro país, en el sentido de
que con el solo hecho de abrir una cuenta en un banco se
adquiere ese servicio.
Se puede concluir que el desarrollo del comercio y de la
sociedad en general, ha llevado a los bancos a un período
obligatorio de modernización, seguridad de los
trámites, eficiencia de los servicios, abaratamiento de
costos y de tiempo, de ahí el nacimiento del cajero
automático como un mecanismo moderno de agilizar un
servicio específico: dispensar dinero.
El cajero automático es un servicio regulado por
un contrato principal, cualquier otra posición no
tendría mucho sentido tomando en cuenta que nos referimos
al uso de una máquina cuya única función es
dispensar dinero.
Libros.
Bollini Shaw, Carlos y Boneo Vellegas, Eduardo.
"Manual para
operaciones
bancarias financieras". 3ª Edición. Editorial Abeledo-Perrot S.A.
Impreso en Argentina. 1987.
Farina, Juan Manuel. "Contratos comerciales
modernos". Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma.
Ciudad de Buenos Aires.
Argentina. 1997.
Hortensia Vaz Flores, "Transferencia electrónica de fondos". J.A, Tomo III.
1987.
Martorell, Ernesto Eduardo. "Tratado de los contratos
de la empresa".
Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Argentina.
1996.
Vivant. M, y Lamy Le Stanc. Ch, Flores, "Droit
de l´informatique".París. 1987.
Revistas.
Piaggi, Ana I. Cuestiones preliminares sobre la
transferencia electrónica de fondos, en Revista de
Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, enero/abril 1991
No. 1/2.
Contratos.
- Contrato de apertura de cuenta de ahorros de
Banex. - Contrato de línea de crédito para el
uso de tarjeta de crédito del Banco Banex. - Contrato de apertura de línea de
crédito y de emisión y uso de tarjeta de
crédito del Banco de San José.
Entrevistas.
Entrevista telefónica realizada a la
señora Maria Orozco, (ATH) el día 19 de enero del
2005.
Entrevista telefónica realizada a la
señorita Tatiana Alfaro, Plataforma de Servicios,
realizada el día 20 de enero del 2005.
Giulio Sansonetti Hautala
Universidad
Escuela Libre de Derecho
CONTRATOS COMERCIALES I
Costa Rica
16 de marzo de 2005