- De las consideraciones
generales - De los caracteres
fundamentales - De la parte
económica - De la clasificación de
los servicios públicos - De el administrado y el
usuario en su relación con el servicio
público - De la creación,
organización, modificación y supresión de
los servicios públicos - De los sistemas de
prestación de los servicios
públicos - De un caso en
particular - Bibliografía
1- DE LAS
CONSIDERACIONES GENERALES
Si bien la noción de servicios
públicos es tan amplia que permite tener tantas
definiciones como autores que traten el tema, en el presente
trabajo
trataremos de ahondar en un definición en particular, la
cual expresa que el servicio
publico es una parte de la actividad de la
administración publica. Dentro de esta
definición nos encontramos con dos tipos de concepciones,
la orgánica por una parte y la funcional por
otra.
Con referencia a la primera, teoría
orgánica, define a los servicios públicos a
través de los órganos o entes que integran la
administración de un Estado, o sea,
se define como el aparato administrativo del servicio y el
organismo que lo dirige. En tanto que la teoría funcional,
se basa en la actividad que desarrolla la administración, o sea, centraliza su
enfoque en la actividad de la administración.-
De ambos enfoques, prevalece la segunda, la
teoría funcional, sustentada en que para que exista un
servicio publico debe existir alguna actividad de la
administración, o en algunos de los supuestos, de los
particulares, quienes realizan un servicio publico bajo la forma
de concesión. Cabe aclarar que como veremos mas adelante
cabe la posibilidad de servicios públicos, de carácter impropio, que son prestados por
particulares bajo la reglamentación del
Estado.-
Prosiguiendo con la definición antes mencionada,
el servicio publico comprende tanto actividades de la
administración publica en lo jurídico como
así también en lo económico social. De esta
forma la noción de servicios públicos comprende
como dijimos anteriormente cierta actividad de la
administración publica dirigida a satisfacer el interés
publico, o sea, representa una actividad material y
técnica puesta a disposición de los particulares
para ayudarlos a la realización de sus
finalidades.-
Con lo expuesto, podemos decir que la noción
conceptual de servicio publico es la prestación que
efectúa la administración en forma directa o
indirecta par satisfacer una necesidad de interés general.
A partir de esto podemos decir que los elementos del servicio
publico son : 1) Prestación de la administración;
2) en forma directa o indirecta; 3) Satisfacción de una
necesidad de interés general; 4) Titularidad
intransferible del Estado. A continuación analizaremos
estos puntos:
1)- Prestación: debe ser dirigida directa o
indirectamente a personas que puedan ser individualizadas. El
común denominador es el de servir al publico. O sea,
tiene por objeto proporcionar utilidad
asistencial o de orden económico a los particulares debe
tratarse de una prestación en naturaleza y
no de prestación pecuniaria, o sea, prestación de
actividades o de bienes, ya
que estos sirven a la satisfacción directa e inmediata
de las necesidades individuales de importancia colectiva, que
tienen en vista el interés publico.-
2)- Directa o Indirecta: Si se hace en forma directa
es la propia administración la que realiza la
prestación. Si se hace en forma indirecta, la
prestación se lleva a cabo a través de los
administrados.-
3)- El servicio debe satisfacer una necesidad de
interés general: este interés general no es el
interés de la administración, es la suma de total
de los interés individuales coincidentes. De esto
resulta que el servicio publico se presta para proveer a un
interés general pero este solamente puede ser cubierto
mediante la satisfacción de una seria de intereses
particulares, de los cuales el interés publico es el
resultante.-
4)- Titularidad del servicio publico: todo servicio
publico tiene la característica de hallarse sujeto a la
titularidad del Estado, la cual es insusceptible de enajenación o modificación, lo
único delegable es la ejecutabilidad del
mismo.-
En cuanto a la determinación de los servicios
públicos podemos decir que una actividad constituye o no
un servicio como tal dependiendo de una ley. La misma di
dice expresamente que esa actividad constituye un servicio
publico no cabe duda de su naturaleza como tal.-
2- DE LOS
CARACTERES FUNDAMENTALES:
La doctrina establece cuatro tipos de caracteres
fundamentales de los servicios públicos a saber:
Continuidad, Regularidad, Uniformidad o Igualdad,
Generalidad y Obligatoriedad.-
2-1- Continuidad
Este elemento esencial en los servios públicos
hace referencia a la que prestación del servicio por
ninguna causa debe ser interrumpida. Esta característica
hace a la eficiencia de la
prestación.
La continuidad se asegura de diversas formas como ser:
a)no paralización por ningún medio de las
actividades, o sea exclusión de la huelga y de
los paros patronales; b) con la teoría de la
imprevisión, ningún tipo de trastorno
económico es fuente valida para impedir la
prestación; c) los bienes afectados a la prestación
del servicio no pueden ser objeto de ejecución forzosa, o
sea son inembargables; d) con respecto a los servicios
públicos que se prestan mediante concesión, la
ejecución directa por parte de la administración
tiende la continuar el precepto de la continuidad; e) en caso de
quiebra del
concesionario la prestación no se interrumpe, debe
continuar a cargo del sindico.-
Sin embargo la Continuidad no siempre es de
carácter absoluto, en algunas ocasiones es relativa,
dependiendo de la índole de la necesidad a que se refiere
el servicio. Ahora bien, en ambos casos la continuidad debe
cumplirse, porque de esta depende la índole de la
necesidad a satisfacer, lo que se busca es que siempre que exista
la necesidad, o tan pronto esta aparezca, el servicio publico sea
prestado de inmediato.-
Retomando las características del concepto de
continuidad enunciado en las líneas precedentes nos
detendremos en lo referente a la "prohibición de huelga o
bien de los paros patronales" podemos decir que afectan de forma
directa a la continuidad y por ende a su eficacia, por
esto la doctrina auspicia la prohibición del derecho a
huelga.
No obstante a esto, la disposición del Art. 14
bis de la Constitución Nacional que reconoce tal
derecho, no es absoluto, por esto la exclusión de tal
derecho en lo que hace a servicios públicos se impone por
lógica
consecuencia del sistema
jurídico imperante en materia de
servicios públicos. Así mismo existe un decreto del
Poder
Ejecutivo que excluye la licitud de la huelga
Este principio deviene de que son afectados los
intereses de terceros en el caso de una paralización de un
servicio publico. La intervención del Estado en este
área procede del Art. 19 de la Constitución
Nacional: "las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el
orden y a la moral
publica, ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la
autoridad de
los magistrados": y al revez, las acciones privadas de los
hombres, que de algún modo ofendan al orden y la moral publica,
o perjudiquen a un tercero no están exentas de la
autoridad de los magistrados y por consiguiente caen bajo de
ella"
2-2- Regularidad
El servicio publico debe prestarse de forma regular. O
sea debe ser prestado de conformidad a las reglas, normas o
condiciones preestablecidas, manteniendo un ritmo. Esto no quita
la posibilidad, a la administración, de que en un momento
modifique su organización. Ahora bien el servicio
publico puede ser continuo y así mismo no cumplir con la
regularidad.
2-3- Uniformidad o Igualdad
La uniformidad o igualdad significa que todos los
habitantes tiene derecho a exigir y recibir el servicio en
igualdad de condiciones. La expresada igualdad de trato que debe
dárseles a los habitantes en la utilización de un
servicio publico es un corolario del principio fundamental de
igualdad ante ley. Sin embargo esto no impide que se establezcan
diversas categorías de usuarios manteniéndose en
estricta igualdad a todos los que están en la misma
situación.-
2-4- Generalidad
Esta es otra de las características fundamentales
del servicio publico, esta ataña a que todos los
habitantes tiene derecho a usar los servicios públicos, de
acuerdo a las normas que rigen a estos. Para que el usuario pueda
utilizar el servicio no es necesario un acto del Estado, bastando
con una manifestación de voluntad del mismo.-
2-5- Obligatoriedad
Esta ultima característica podríamos
afirmar que encierra un grado mayor de importancia en lo que hace
a los servicios públicos, ya que si bien el servicio debe
ser continuo, regular, uniforme y general, si quien debe
prestarlo o realizarlo no estuviere obligado de nada
valdrían las otras.-
La negativa a la prestación del servicio por
quien debe hacerlo debe considerarse como falta gravísima,
una falta de este tipo desvirtúa todo el instituto del
servicio publico. Quienes incurrieran en tal falta debe ser
sancionado, esta sanción puede consistir no solo en multa
, sino , incluso en la caducidad o extinción de la
autorización para ejercer la respectiva actividad, si bien
que para llevar estas sancione se debe respetar todo el orden
jurídico en vigencia.-
Esta Obligatoriedad recae única y exclusivamente
sobre el prestador del servicio, no debe confundirse con la
obligación de los usuarios en su
utilización.
Continuando con este trabajo en donde se busca la
claridad conceptual acerca de los servicios públicos,
aremos referencia al carácter retributivo de los mismo.
Entendiendo en este aspecto si los mismos han de ser prestado en
forma gratuita, onerosa o lucrativa.-
La gratuidad significa que el servicio será
prestado sin que los usuarios abonen suma alguna por tal
prestación.-
El servicio publico adopta la segunda figura, es
oneroso, cuando el usuario debe abonar una suma en pago por la
prestación que le es suministrada, o sea en este caso el
servicio ya no gratuitito, pero de todas formas no se llega a
lucrar. Con este tipo se busca cubrir alguna parte del costo del
servicio a prestar.
En forma de culminación, en lo referente a la
parte económica de los servicios públicos,
abordaremos el caso del servicio publico que genera lucro, este
caso se da cuando el importe que abona el usuario cubre el costo
de la prestación mas un porcentaje en concepto de
beneficio a favor de quien presta el servicio.
Por retribución de un servicio se entiende lo que
el administrado debe pagar. Dicha retribución se refiere
al precio, tarifa
o tasa del servicio, en lo referente al vocablo tarifa, es
incorrecto por el hecho que el mismo es la lista de los precios o
tasas, o sea, hablando con propiedad se
debe mencionar o precios o tasas que es lo que abona o paga por
utilización de un servicio publico. En estos dos
conceptos, tasa y precio, podemos encontrar una diferencia ya que
la tasa es la retribución correspondiente a los servicios
públicos cuya utilización es legalmente obligatoria
para el administrado. En cambio, el
precio es la retribución correspondiente a los servicios
uti singuli de utilización facultativa para el usuario.
Pero en ambos casos, están fijados en tarifas
En las tarifas al fijarse las tasas o precios que los
usuarios abonan como retribución de los servicios que
hagan uso, debe respetarse el principio de proporcionalidad, pues
las tarifas deben ser justas y razonables.Además de lo
expuesto, deben reunir otra característica, la cual es la
legalidad, o
sea, dicha tarifa debe ser fijada por la autoridad estatal
competente. Dicha legalidad debe entenderse además como
forma de legitimidad, solo de este modo se obtiene el requisito
de juridicidad. Sin embargo, para obtener esta razonabilidad debe
existir proporcionalidad, la cual consiste en una en una
equivalencia entre el servicio que se presta y la
retribución que por el debe abonar el administrado. Debe
existir proporcionalidad entre la tasa o precio y el costo del
servicio, y aunque la referida proporcionalidad no constituye un
principio absoluto sino relativo, y aunque es difícil
legar al equilibrio de
la ecuación tasa y/o precio – costo, lo cierto es
que la fijación de la tasa debe relacionarse con bases
reales, hechos.
Ahora bien, para la eficacia jurídica, las
tarifas aplicables en los servicios públicos deben ser
establecidas o aprobadas por la autoridad publica
correspondiente. En el caso de servicios públicos propios,
prestados directamente por el Estado, las
tarifas las estableced este. Si dichos servicios públicos
son prestados por concesionarios, las tarifas deben ser aprobadas
por la autoridad estatal, sin perjuicio de la intervención
del concesionario en la fijación de la tarifa,
intervención que encuentra su validez por la obvia
incidencia que en las tarifas puede tener sobre la
ecuación económica – financiera de la
concesión. Esta premisa , de que la tarifas sean aprobadas
por la autoridad publica constituye una condición en toda
concesión de servicios públicos. En cuanto a los
servicios públicos impropios, las tarifas son fijadas por
la autoridad estatal.-
En ambos casos, es el interés publico el que esta
en juego el que
justifica y explica la intervención estatal en las
fijación de las tarifas
La contrapartida de la tasa es la eficaz
prestación del servicio, o sea, se requiere que haya una
prestación efectiva del mismo y que el servicio sea puesto
a disposición del usuario. En cambio si una tarifa se
considera irrazonable el administrado puede concurrir ante el
órgano judicial para establecer si la fijación de
un monto de una tarifa implica una violación de la
garantía de razonabilidad, esto es lo que justifica el
accionar judicial, si se constata que es afirmativa la
petición, el órgano judicial se encuentra facultado
para declarar la nulidad como consecuencia de haber caído
en la inconstitucionalidad. Sin embargo esto no faculta al
órgano judicial a fijar tarifas, cuestión inherente
al órgano administrativo.-
4- DE LA
CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
Nos encontramos antes dos formas básicas de
prestación de los servicios públicos: por el Estado
o por los particulares., esto concuerda con la
clasificación de los servicios públicos en propios
e impropios.
En cuanto a los primeros, servicios públicos
propios, son los que están a cargo del Estado y que este
presta directamente o indirectamente a través de entidades
autarquícas o de particulares.
En el caso de los prestados directamente por el Estado,
dicha prestación, aparece como ejercicio de la
administración; en cambio aquellos que el estado presta
indirectamente a través de una entidad autarquica, la
prestación es una expresión de la función, o
del complejo de funciones,
atribuidos a dicho ente. O bien, si es prestado directamente a
través de particulares, esto se obtiene de diferentes
modos, por una parte transfiriendo a un particular la potestad de
prestar el servicio: concesión, o bien prescindiendo de
toda transferencia de potestades, recurriendo a la
locación.-
En cuanto a los segundos, servicios públicos
impropios, son los que prestan los particulares, de acuerdo a la
reglamentación que dicta el Estado. En este caso en
particular, no existe una sola visión ya que otros autores
exponen la inexistencia de los mimos acusando que cuando una
actividad presenta un carácter de inertes general y ella
no ha sido erigida por ley en servicio publico y se lo encuadra
dentro de esta categoría, servicio publico impropio, se
esta dando la posibilidad a la administración de imponer
las condiciones para un servicio publico sobre diferentes
actividades del sector privado, que en definitiva se
trataría de una actividad privada de interés
publico.-
En cuanto a la clasificación jurídica en
si, Manuel Diez, nos hace un abordaje un tanto mas especifico,
agregando categorías para desarrollar un análisis mas exhaustivo. Proponiendo como
criterio de clasificación las siguientes
categorías: a) Por la titularidad del servicio; b) Por la
necesidad de su prestación; c) Por el carácter de
su prestación; d) Por la forma de su ejercicio; e) Por
razón de su utilización; f) por el carácter
de la necesidad. A continuación detallaremos con mas
profundidad sobre los mismo:
- Titularidad del servicio: en este punto
a lo que se apunta es al concepto de territoriedad, por cuanto
se enfoca si el servicio esta a cargo del Estado Nación o bien a cargo de entidades
locales, o sea, tendríamos servicios públicos
nacionales, provinciales y municipales - En razón a la necesidad de su
prestación: se pueden clasificar en necesarios o
voluntarios, o sea, obligatorios o facultativos.- - Por el carácter de la
prestación: se lo puede distinguir, al servicio,
en esencial o secundario. Siendo los primeros aquellos cuya
prestación constituye la base para el mantenimiento del Estado. Mientras que los
restantes corresponden a aquellos que dependen del grado de
desarrollo
técnico y cultural de la sociedad.- - Por la forma de su ejercicio: las
prestaciones
pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los
particulares, ejemplo de ello es el trasporte automotor, o bien
en régimen de monopolio, a
modo de ejemplo podemos observar el servicio de
correos.- - Por razón de su
utilización: esta clasificación se
relaciona estrechamente con los usuarios y comprende las
categorías de utilización necesarias y de
utilización facultativa, siendo los primeros aquellos
que los usuarios están obligados a utilizar, ejemplo de
ellos es el servicio de educación. En tanto que los facultativos
son aquellos que los usuarios pueden o no utilizar, ejemplo de
este tipo son el servicio de transporte,
de telecomunicaciones, etc.- - Por el carácter de la necesidad:
esta puede ser permanente, accidental o
intermitente.-
5- DE EL
ADMINISTRADO Y EL USUARIO EN SU RELACION CON EL SERVICIO
PUBLICO
El habitante en relación con el servicio publico,
según el momento, puede encontrase en dos posiciones
distintas. Por una parte aparece como aspirante o candidato a que
el servicio le sea prestado, en este estadio dicho habitante
aparece como administrado frente a la Administración
publica. Pero cuando el servicio se actualiza respecto del
administrado, el habitante se torna usuario. Todo esto vale tanto
para los usuarios uti singuli como uti universi.-
Una vez que el servicio publico es creado y organizado
hay que distinguirlos entre servicios públicos propios,
prestados por el Estado en forma directa o bien por
concesión y los servicios públicos impropios en
cuanto a si el usuario puede obligar al Estado a que haga
funcionar el servicio.-
De los primeros, en cuanto a los servicios prestados de
forma directa por el Estado, por ejemplo: defensa nacional,
policía de seguridad, etc.,
el administrado careced de un derecho subjetivo para obligarlo a
prestar el servicio si el Estado no lo hace funcionar, esto se
sustenta en que las normas que crean y organizan un servicio
publico pertenecen a las llamadas normas de acción,
las cuales regulan la conducta y
actuación de la administración y se distinguen de
las llamadas normas de relación, en las cuales se crean
vínculos jurídicos entre la administración y
el habitante, en este ultimo caso, si existe una
violación, se esta lesionando al derecho ajeno.
O sea, el interés de los ciudadanos en hacer
cumplir un norma de acción no tiene sustento
jurídico ya que no esta reconocido ni tutelado por el
ordenamiento jurídico, es un mero interés de hecho
o interés
simple. El administrado únicamente tendría
acción para demandar al Estado por indemnización de
daños y perjuicios, fundada tal acción en el
incumplimiento, de un deber jurídico a cargó del
Estado, si bien esto genera un derecho subjetivo en cuanto a que
el servicio le sea prestado.-
En cambio, el Estado, de oficio o a pedido de parte, si
tiene medios para
obligar a que funcionen los servicios públicos que se
prestan mediante concesión o los servicios públicos
impropios, es decir, prestados por particulares. Dicha facultad
deviene de las potestades que tiene el Estado en cuanto al
control de los
servicios públicos.-
Una vez que el administrado utiliza los servicios
públicos en funcionamiento se convierte en usuario, en lo
cual aparecen dos tipos de relaciones con respecto a los
servicios públicos. Por una parte nos encontramos con un
tipo de relación reglamentaria y en otros contractual,
dependiendo del servicio que se trate.-
Con el fin de esclarecer aun mas la cuestión hay
que distinguir entre servicios públicos uti universi y uti
singuli, y dentro de este ultimo, hay que diferenciar entre
servicios de carácter obligatorios o facultativos para el
usuario.-
En lo referente al servicio publico uti universi la
relación del usuario con el Estado es legal o
reglamentaria, no es contractual, a modo de ejemplo podemos
mencionar a los servicios de policía de seguridad, de
defensa nacional, etc., lo que torna que no se establezca una
relación contractual es que el usuario afectivo es
cualquiera de la comunidad, o sea,
el verdadero usuario es la comunidad.-
En cambio, en lo servicios públicos uti singuli,
de carácter obligatorio para el usuario, el vinculo con el
Estado es reglamentario, en este sentido se pueden mencionar el
servicio de enseñanza primaria. En los de
carácter de uso facultativos para el usuario, como ser:
correos, gas, electricidad,
etc., la relación que se establece entre el usuario y el
Estado que presta el servicio es contractual.-
Con respecto a los servicios públicos prestados
por concesionarios, el vinculo que se estable entre el
concesionario y el usuario es similar a la que puede establecerse
entre el usuario y el Estado, lo único a definir es que si
se trata de un servicio de utilización obligatorio o
facultativo.-
En cuanto a los servicios públicos impropios la
relación entre el usuario y el prestador del servicio es
contractual de derecho privado.-
En este sentido la apreciación de la
situación jurídica del usuario es crucial a la hora
de establecer una acción contra el mismo, o sea, el
servicio, ya que tratándose de una relación
reglamentaria o contractual de derecho publico, seria admisible
un recurso jerárquico, aparte de la posibilidad de
entablar una demanda en lo
contenciosoadministrativo; en cambio si se trata de una
relación contractual de derecho privado, el recurso
jerárquico no es procedente, siendo admisible la
acción judicial ordinaria
6- DE LA
CREACIÓN, ORGANIZACIÓN, MODIFICACIÓN Y
SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
La creación, organización,
modificación y supresión de los servicios
públicos están íntimamente relacionados con
su creación. Dicha creación es una
manifestación de voluntad del Estado que establece que una
necesidad de interés general debe ser satisfecha por medio
del servicio publico. A si mismo la supresión de un
servicio es también una manifestación de voluntad
del Estado que declara que una necesidad de interés
general no se satisface por medio de un servicio
publico.-
Los actos por los cuales se crean, organizan, modifican
o suprimen un servicio publico son disposiciones de
carácter general y obligatorio, en consecuencia, son
leyes en
sentido material.-
6-1- Creación de un Servicio
Publico
En general el órgano que crea el servicio publico
es el legislativo, ello justifica que en algunas oportunidades el
servicio se realice bajo la forma de un monopolio de hecho,
prohibiendo a los particulares de su derecho a ejercer la
actividad como establece la Constitución Nacional en su
Art. 4. A si mismo, para quien presta el servicio, se le suman
ciertas prerrogativas del Estado que le permiten aplicar
limitaciones al dominio de los
particulares, o sea, expropiar, imponer servidumbre, etc.. Esta
facultad del poder
legislativo se encuentra contemplado en la
Constitución Nacional en el Art. 75.-
Al crear dicho servicio, la ley puede seguir dos
procedimientos, por una parte permitir que
subsista la iniciativa particular y por otra parte, reservar para
el Estado la satisfacción de ciertas necesidades de
interés general en forma exclusiva.-
6-2- Organización de los Servicios
Públicos
La organización de los servicios públicos
consiste en la determinación de las reglas generales y
particulares a las que tendrá que ajustarse. Las mismas,
harán referencia a la determinación de los recursos que
dispondrá, a la naturaleza, atribuciones y deberes de su
personal,
determinación del régimen de sujeción,
etc..-
6-3- Modificación del Servicio
Publico
La modificación consiste en modificar las normas
de organización del servicio publico cuando el
interés general así lo impone. Si dicha
modificación afecta a un servicio publico creado por ley,
la misma deberá hacerse por la mismas vía. En
cambio si la
organización del mismo fue hecha por la
administración, a esta le corresponderá la
modificación.-
6-4- Supresión de los Servicios
Públicos
En necesario para llevar a cabo la supresión de
un servicio publico un acto de la misma naturaleza de aquel que
lo ha creado. Le corresponde al legislador decidir la
supresión, excepto en aquellos servicios públicos
que se encuentran consagrados en la Constitución Nacional,
que no pueden suprimirse, salvo ante una reforma de la misma. O
bien la ley, de su creación, puede disponer que el
órgano administrativo puede definir su funcionamiento, lo
que faculta implícitamente a suprimirlo.-
7- DE LOS
SISTEMAS DE
PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
Se puede decir que el servicio publico puede efectuarse
por gestión
directa de la administración o por gestión
indirecta de la misma, o bien, algún tipo de
gestión mixta. Como así también, los
servicios públicos impropios que son prestados por los
particulares bajo la reglamentación que impone el
Estado.-
Ahora bien, la gestión directa por
administración puede realizarse: I) por la
administración centralizada, II) por empresas del
Estado, III) por entidades autarquícas, IV) por sociedades del
Estado. Por otro lado, en lo referente a las prestaciones
indirectas por parte de la administración, las mismas
pueden a través de: I) por medio de locación de
servicios, II) por medio de concesiones, III) por medio de
cooperativas.-
Con respecto a lo mencionado en cuanto a los sistemas de
prestación, nos detendremos a analizar el sistema de
gestión indirecta, profundizando puntualmente en el
sistema de concesión. Mientras que de los restantes
sistemas mencionados podemos decir que la gestión directa
de los servicios públicos se realiza por la
administración centralizada, sea por entes
jurídicos menores, entidades autarquícas, empresas
del Estado o sociedades del Estado, en la mayoría de los
casos el Estado organiza y presta el servicio.-
7-1- Nacionalización,
Provincialización, Municipalización y/o
Estatización de los servicios
públicos.
En muchos casos el Estado organiza directamente el
servicio y lo presta en cualquiera de sus categorías,
Nación,
provincia, municipio, o sea, para el vocablo común, se
hablaría de estatización, pero sin embrago, existe
un diferencia crucial, ya que la misma implica el traslado de la
prestación de un servicio al Estado. Si bien cada
categoría alude a un aspecto territorial, el ultimo,
estatización, alude al paso de un servicio a la orbita del
Estado.-
Ahora bien, estatizar o municipalizar no es
sinónimo de nacionalización, ay que en el primer
aspecto significa que el Estado general o municipal presta el
servicio. En cambio, con respecto a la nacionalización, el
Estado toma para si una actividad que ha venido siendo cumplida
por los administrados, mientras que en la primera
concepción es el propio estado quien lo crea.-
7-2- Sistema de Arrendamiento o
Locación
La administración le encarga a un particular la
prestación de un servicio publico durante un cierto
tiempo y
mediante una remuneración establecida previamente, o sea,
se trata de un contrato de
locación de servicio, en el cual el empresario se
hace cargo del servicio ya organizado. En lo que respecta a los
usuarios, estos no tienen relación jurídica con el
empresario sino con la administración.-
7-3- Sistema de
Concesión
7-3-1- De su naturaleza
jurídica
En este aspecto se han considerado diferentes tipos de
teorías. En nuestro caso abordaremos la
teoría conocida bajo el rotulo de:"teoría del acto
mixto", la cual sostiene que la concesión de servicios
públicos es un acto mixto, mitad reglamentario, mitad
contractual, de aquí que se sostiene la doble naturaleza
del acto de concesión.-
El elemento contractual se centra en el aspecto de que
el concesionario es un particular interesado, quien no acepta
encargarse de la prestación del servicio si sus intereses
económicos – financieros no fueran salvaguardados y
asegurados por un contrato. En cuanto ala aspecto reglamentario,
la concesión es para el concesionario un acto –
condición por el cual intenta funcionar el servicio
según las normas, que la administración puede
modificar unilateralmente, con la condición de indemnizar
al concesionario, si estas rompen el equilibrio
contractual.-
Las cláusulas reglamentarias admisibles son en
cuanto a la organización y funcionamiento del servicio, o
sea, condiciones de explotación, tarifas, situación
del personal. En cuanto al otro aspecto, de carácter
contractual, las cláusulas referentes a la duración
de la concesión y a las ventajas financieras.-
7-3-2- Del Órgano Concedente
El órgano competente para otorgar, intervenir en
cuanto a la prorroga y las modificaciones, es el órgano
creador, o sea, el órgano legislativo. Si en el caso de
creado un servicio publico, el Estado decide otorgarlo en
concesión es este mimos órgano quien debe llevar a
cabo dicha tarea. Esto se sustenta en el hecho de que si se le
otorgan exenciones en materia impositiva, facultad del
legislador, por el hecho de implicar una modificación del
principio de igualdad ente las cargas publicas. A si mismo debe
intervenir el legislador en el supuesto de que a la
concesión se le otorgue para explotarla bajo el sistema de
monopolio, ya que afecta el principio de la libertad de
industria.-
7-3-3- Estructura y Forma del acto de
concesión
La estructura del
acto de concesión es compleja y contiene los siguientes
elementos:
- Pliego de condiciones: establecido por la
administración, fijando las reglas del funcionamiento
del servicio y los derechos y las obligaciones
de las partes.- - La convención o acto de concesión:
establece el acuerdo de las partes, presentando una naturaleza
mixta, en parte acto – condición
(reglamentación) y en parte contrato.- - Medidas de ejecución: se fijan las modalidades
de aplicación de la concesión.-
En cuanto a la forma, la misma es obligatoriamente de
forma escrita, para la realización del acto.-
7-3-4- Obligaciones del concesionario
Del acto del concesión nacen diversas
obligaciones para el concesionario a saber:
- El concesionario esta obligado a prestar el servicio,
siendo dicha prestación regular y continua.- - Debe respetar la igualdad de los usuarios. Para esto
debe proporcionar el servicio a todos los que reúnan las
condiciones requeridas para la prestación y debe aplicar
las tarifas fijadas por la autoridad concedente.- - La administración tiene el poder de
modificar el régimen del servicio a los efectos de
adaptarlo a las nuevas exigencias del interés general, o
sea, pude imponer obligaciones al concesionario no previstas en
le pliego de condiciones. Empero, dichas modificaciones tienen
limitaciones, no pudiendo afectar las ventajas financieras del
concesionario nacidas del elemento contractual de la
concesión. Si exceden ciertos limites y llevan a la
creación de un nuevo servicio el concesionario puede
pedir la rescisión. Si ellas dan lugar a una ruptura del
equilibrio financiero, el concesionario tiene derecho a una
indemnización.- - En caso de muerte o
falencia del concesionario, la concesión no se extingue,
ya que el Estado busca preservar la continuidad del mismo,
estando en condiciones los herederos para continuar con la
prestación, excepto que el pliego de condiciones exija
otra cosa. En caso de quiebra, se aplica la ley de concursos
Nº 19551, la sostiene que: debe comunicarse la quiebra a
la autoridad que ha otorgado la concesión; la
continuación de la explotación se continua
efectuando normalmente; cuando se disponga la imposibilidad de
continuar con la explotación, el juez se lo comunicara a
la autoridad pertinente.- - En caso de beberse pactado la cláusula de
reversión, o sea, que al momento del vencimiento del
termino de la concesión, las instalaciones y todas los
bienes afectados a la explotación pasan a ser propiedad
del concedente. Estos no pueden ser transferidos, por el
concesionario, por venta,
permuta u otro acto similar sin el permiso del concedente. A si
mismo, estos bienes no pueden ser hipotecados ni constituirse
sobre ellos derechos
reales.- - Los concesionarios están sujetos a sanciones,
aplicables en caso de inejecución del servicio. Estas
pueden partir desde una multa hasta la suspensión de los
beneficios económicos, la imposición del pago de
los daños y perjuicios causados, la ejecución
directa del servicio, la caducidad, etc..-
7-3-5- Ejecución directa del
Servicio
Esta forma, que es una de las sanciones plausibles en
caso de que el concesionario no cumpla con sus obligaciones,
supone la substitución del mismo. Si durante la vigencia
de la concesión el servicio es desarrollado en forma
anormal, la administración concedente puede tomar
posesión de la empresa
substituyéndose al concesionario para hacer funcionar el
servicio. Este derecho del concedente se sustenta en que los
servicios públicos deben ser prestado por la
administración, ya que es una atribución
jurídica de ella. Esta debe asegurar la continuidad y
regularidad de los mismos.-
7-3-6- Derechos del concesionario
- derecho sobre las dependencias del dominio
publico que se encuentren en relacionados con la
prestación del servicio, que seria un derecho de
goce exclusivo, temporal y revocable. - Derecho relativo a la policía de la
explotación. El concesionario puede disponer de
poderes de policía delegados para hacer cumplir a
los usuarios las reglamentaciones. - Derecho de expropiación, de imponer
servidumbre y meras retribuciones. - Derecho a aplicar las tarifas aprobadas por la
administración
- derecho sobre las dependencias del dominio
- Derechos relacionados con la gestión del
servicio, o sea, inherentes a la prestación del
mismo: - Si el servicio se lleva a cabo en la forma prevista,
el concesionario debe obtener una ganancia. El resultado
financiero derivado de la relación entre gasto y el
producido por la explotación constituye lo que se
denomina ecuación económica – financiera de
la concesión y constituye un aspecto contractual. El
concesionario tiene derecho al mantenimiento de esta
ecuación, como contrapartida de las obligaciones que
asume, se hayan previsto o no en el pliego de
condiciones.- - El concesionario tiene derecho a una
remuneración por el servicio que presta. La
administración le autoriza al cobro re una
retribución por parte de los usuarios que utilizan el
servicio. Esta forma parte de las cláusulas
reglamentarias del acto. La misma debe ser aprobadas por la
autoridad competente, de aquí que el concesionario no
pueda modificar las tarifas, pero si la administración
siempre preservando la ecuación económica –
financiera.- - En cuanto a los bienes del concesionario que emplea
en la explotación del servicio, se puede decir que es el
propietario de ellos. Dichos bienes son inembargables por
terceros mientras estén afectados a la prestación
del servicio.-
7-3-7- Obligaciones del concedente
El concedente, o sea, la administración tiene la
obligación de facilitar el cumplimiento de la
prestación, debe delegarle al concesionario las facultades
necesarias. Dicha delegación debe ser determinada,
limitada al objeto y el fin de la concesión. La
administración esta obligada a prestar una
protección policial al concesionario, con el fin de
asegurar el normal desempeño del servicio e impedir que
terceros obstaculicen al mismo.-
7-3-8- Derechos del Concedente
La administración detenta un poder originario
para controlar el servicio publico concedido y hacer que se
preste en las condiciones regladas. Por esto puede exigir al
concesionario la prestación correcta, en las mejores
condiciones posibles, del servicio. A si mismo puede fiscalizar
los aspectos técnicos, comerciales y financieros de la
explotación.-
7-3-9- Plazo de la Concesión
La concesión debe otorgarse por un plazo
determinado, siendo este plazo fijo, o sea, la concesión
dura lo que se haya convenido. Ahora bien, la concesión
puede extinguirse antes de culminado dicho plazo, por rescate,
facultad que tiene la administración para acortar el plazo
fijado.-
7-3-10- Personal del concesionario
El personal adscripto al funcionamiento del servicio
concedido no tiene carácter de funcionario publico. Su
relación con el concesionario es de carácter
privado y de naturaleza laboral. A si
mismo, el concesionario tampoco se convierte en funcionario
publico.-
7-3-11- Situación Jurídica del
usuario
El usuario de este tipo de servicio se encuentra en una
situación jurídica igual a la que se utiliza con
respecto a un servicio publico prestado por la
administración en forma directa.-
7-3-12- Extinción de la
Concesión
En nuestro país, como las concesiones tienen que
ser a termino, según consta en la Constitución
Nacional en el Art. 67 inc. 16, el modo normal de
extinción es el vencimiento del plazo fijado. Sin embargo
se puede extinguir la concesión por otras causales como:
I) Caducidad; II) Rescate, III) Revocación, IV)
Rescisión y V) Otras causales como quiebra o muerte del
concesionario. A continuación, abordaremos individualmente
cada causal:
- Caducidad: si el concesionario no cumple con sus
obligaciones. Esta medida implica una sanción por parte
de la administración al concesionario porque este no
cumplió las obligaciones contraídas de hacer
funcionar el servicio de forma continua y regular. Esta
sanción, debe declararse ante faltas muy
graves del concesionario o de un desconocimiento de sus
obligaciones en la organización técnica y
financiera del servicio. La doctrina estipula que la caducidad
debe estar precedida de una notificación o
intimación al concesionario para que en un plazo
razonable cese en el incumplimiento de sus obligaciones. En
cuanto a quien declara la caducidad, si esta figura en la
concesión el órgano competente es la
administración, ahora, si esta no figura es positivo la
intervención del órgano judicial para probar el
hecho que da origen a dicha sanción.- - Rescate: es la revocación de una
concesión de servicios públicos, efectuada por la
administración por razones de conveniencia u
oportunidad, o sea, cuando el interés publico así
lo exija. Con esto aclaramos que no se trata de una
sanción, sino de una medida adoptada por la
administración, podemos definirla como una
decisión unilateral por la que le concedente pone fin a
la concesión de un servicio antes del plazo fijado sin
que el concesionario haya cometido falta alguna. Para la
realización del mismo existen algunas condiciones: que
haya transcurrido un razonable periodo de tiempo desde el
otorgamiento de la concesión; que se haya dado al
concesionario el preaviso correspondiente; que si el concedente
ha de quedarse con los bienes del concesionario para prestar el
servicio, debe pagarle a este una indemnización que
cubra el daño
emergente y el lucro cesante.- - Revocación: esta puede ocurrir por causa de
ilegitimidad. El acto de concesión puede estar viciado,
por ende, corresponde eliminarlo. En el supuesto de no haber
generado derechos subjetivos a favor de los particulares, es la
administración la encargada de eliminarlo. Ahora bien,
si estos hubiesen generado derechos subjetivos a favor de los
administrados corresponde acudir a la vía judicial para
eliminar este acto jurídico, o sea, la
administración no podría revocar una
concesión que tuviera vicios de legitimidad, ya que han
nacido derechos a favor de los particulares, del concesionario,
por ende, debe acudir a sede judicial para solicitar dicha
invalidación. En este caso, de revocación, no
trae aparejado indemnización alguna, ya que el vicio de
ilegitimidad presupone una violación a una norma
legal.- - Rescisión: en algunos casos la
administración y el concesionario pueden ponerse de
acuerdo para rescindir la concesión. Para que se de la
rescisión por mutuo acuerdo es necesario que intervengan
los órganos administrativos concedentes. Este tipo se
puede dar por razones de fuerza mayor
que tornen imposible la ejecución del
servicio.- - Otras causales como quiebra o muerte del
concesionario: ambas cuestiones fueron analizadas en el punto
7-3-4 del presente trabajo. Enunciando que no es causa de
perdida de la prestación del servicio ni la
defunción del titular de la concesión y la
quiebra del mismo, dado que se busca la continuidad del
servicio. Sin bien, se esclarece puntualmente cuales son los
posibles causa de inhabilitación y sus respectivos
procedimientos.-
SERVICIO DE AUTOS DE
ALQUILER "TAXÍMETROS"
Una vez montado todo el andamiaje teórico, con
sus diferentes enfoques, acerca de los servicios públicos,
lo que nos brinda una acertada visión de los mismo como
así también una notable fuente de validez para el
caso en particular que desarrollaremos a
continuación.-
En esta parte del trabajo abordaremos como lo expusimos
en las líneas predecesoras un caso en particular, el cual
se centra en el Servicio de Autos de Alquiler, o bien, como se
los conoce habitualmente bajo el rotulo de "Servicio de Taxis",
enmarcados territorialmente dentro de la ciudad de
Rosario.-
Dicho servicio se sustenta en la Ordenanza municipal
Nº 2649 y el Decreto municipal Nº 1600 , la cual
expresa en sus primeras líneas, en los vistos, que dado el
desarrollo
comunitario, producto de
los cambios económicos es necesario una
readecuación del servicio, sin objetar en párrafo
alguno su naturaleza de servicio publico.-
Este tipo de servicios se enrola dentro de la
categoría de servicios públicos impropios
según la categorización expuesta por MARIENHOFF,
los cuales son prestados por particulares bajo la
reglamentación impuesta por el Estado. Los cual es
sustentado por la norma mencionada en reiterados
artículos. Los mismo, hacen hincapié de la forma de
obtener la licencia de habilitación, los requisitos para
la misma, etc. Ahora bien si adoptáramos la perspectiva
desarrollada por DIEZ, estos no serian servicios públicos,
ya que desconoce la distinción entre servicio de
carácter propios e impropios, lo cual nos llevaría
a la conclusión de la existencia de un vicio en la norma,
por tanto acentuaría la ilegitimidad de la misma. Con
respeto a este
debate en la
conclusión de este trabajo desarrollaremos una
apreciación sobre este punto en particular.-
Ahora bien, tomando expresamente lo que dice la norma,
que se trata de un servicio publico, nos es de nuestra
incumbencia verificar si se cumplen los respectivos caracteres
fundamentales de los mismo, o sea, continuidad, regularidad,
uniformalidad, generalidad y obligatoriedad. Al respecto podemos
decir, que el servicio en cuestión esta violando dicho
preceptos por los hechos que trascurren a menudo sin la
intervención de la administración, facultad
originaria de esta para imponer sanciones en estos
casos.-
Al respecto de la continuidad, se vine violada en
reiteradas ocasiones, por ende la regularidad es afecta
indiscutiblemente, ya sea por huelgas o paros patronales, ya sea
por incumplimiento de horas de trabajo exigidas, etc., las cuales
no son sofocadas a través del poder sancionatorio de la
administración, ya que ante las diferentes amenazas, la
misma cede sin por ello asegurar la continuidad y regularidad de
la prestación del mismo o bien imponer las sanciones
establecidazas en la norma que se extienden desde la multa hasta
la caducidad de la licencia, esto dañando en ultima
instancia el interés publico por el cual fue creado el
servicio.-
Con respecto a la uniformalidad o igualdad de trato en
el mismo camino que los anteriores es violado constantemente,
desde una clara discriminación así los usuarios por
razones de índole personal, hasta un exclusión de
sectores del territorio que comprende a la ciudad. A si mismo, en
cuanto a la generalidad del servicio, se ve una clara
proscripción a la utilización por parte de los
particulares por mas que estos demostraran la voluntad de
utilizarlos.-
Por ultimo nos encontramos con lo referente a la
obligatoriedad del mismo, lo que como hemos venido exponiendo, es
imposible sostener que a la misma se le cumplimento, si bien en
ocasiones es por inoperancia de la administración, ya que
la misma si bien puede y debe sancionar, también es una de
sus obligaciones asegurar el normal desempeño del
servicio, lo cual no lo asegura antes las gravísimas
situaciones de inseguridad
que se viven en estos tiempos.-
Analizado la situación de incumplimiento de los
caracteres esenciales para el funcionamiento de los servicios
públicos pasaremos a analizar lo referente al parte
económica de los mismo. En este caso nos encontramos con
un notable desfasaje en lo que respecta a tarifas, ya que se
sigue una política de
incremento sostenidos de las misma por parte de
administración municipal, siendo que la
administración central brega por el sostenimiento de los
precios.
Lo cual trasluce que en vez de buscar la
satisfacción de una necesidad general, como ser el
traslado de las personas en forma eficiente y eficaz, se
acentúa en la generación de lucro y/o sostenimiento
de la ecuación económica – financiera, en
donde los hechos demuestran que no existe tal variación de
costos, agravado
por el hecho de no existir una política de incremento
salarial lo que brindaría algún tipo de sustento a
dicha política. –
Ante esto el usuario se encuentra prisionero de un
servicio que de cubrir una necesidad se ha tornado en un elemento
de lujo, bajo la complicidad de las administraciones de
turno.-
La respecto de este tema, con lo expuesto anteriormente,
podemos concluir que el servicio como tal, se ha desvirtuado en
una fuente de lucro permanente en detrimento de sanear un
necesidad e interés general por el cual fue
creado.-
Por estas razones, retomando la discusión si
existen o no los servicios públicos de carácter
impropio, podemos sostener que los mismo no deberían ser
considerados, ya que como lo expreso Diez, los mismo posibilitan
a que la administración torne una actividad privada en
servicio publico imponiendo sus reglas, lo cual en los hechos se
ven perturbada por el motivo de su misma naturaleza, o sea, como
o se trata de una actividad del sector privado, sus poseedores
buscan incesantemente la generación de lucro, en
detrimento de toda posibilidad por parte de la
administración para tornarlos una especie de servicio
publico. O bien, la administración debería tomar
una postura de un Estado rígido en donde el solo hecho de
incumplimiento de algunos de los precepto llevara a la
sanción directamente.-
Ahora bien, si estamos ante una realidad que dicho
servicio, como ha sucedido con muchos otras actividades, que con
el tiempo se han tornado necesidades esenciales para el buen
desenvolvimiento de la comunidad. Deberíamos estar ante la
posibilidad de tornarlo un servicio publico y/o bien un servicio
publico de carácter propio. Lo cual nos facilitaría
tanto su prestación como así también su
control. O bien, dejarlo libre a la actividad privada para que el
mismo mercado impusiera
sus reglas sin inmiscuir al estado en dicha actividad mientras se
mantuviesen dentro de la legalidad.-
A modo de culminación, estamos en condiciones de
afirmar, que es posible la creación de un servicio publico
de autos de alquiler por parte del estado. Que en este sentido se
podría optar por un régimen de concesión del
mismo, como ha sucedido con el trasporte de pasajeros que se
encuadra dentro de la misma actividad: el trasporte. Que habiendo
ya la experiencia con este tipo de trasporte no seria equivocado
volcar la actividad hacia la administración ya que ella
posee toso los elementos necesarios para el buen desempeño
de esta tarea.-
9- Bibliografía:
- Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho
Administrativo. - Diez, Manuel. Manual de
Derecho Administrativo - Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho
Administrativo. - Roberto Dromi. Derecho Administrativo
- Constitución de la Republica
Argentina - Revista la Ley
- Ordenanza Nº 2649/80
- Decreto Nº 1600
- Corte Suprema de Justicia de
la Nación. Jurisprudencia - www.rosario.gov.ar
- www.sgp.gov.ar
- www.csjn.gov.ar
- www.gordillo.com
Edgardo C. Glavinich
Rosario, 28 de enero de 2006