- Teoría de Manuel
Kant - Teoría de Rodolfo
Laun - Teoría de Hans
Kelsen - Teoría de Gustavo
Radbruch - García
Maynes - Recaséns
Síches - Peces-Barba
Planteamiento del problema.-Al plantearse el problema de
los deberes se presentaron dos teorías
una que el deber y la moral son
uno mismo o uno consecuencia del primero y otra que son
independientes actualmente pretendemos analizar si dicha
división sigue vigente
El Derecho moderno, como se desprende de la historia, es el producto de la
identificación del Derecho con la Ley y de la
construcción del concepto de
deber.
Para efectos de entender correctamente el sentido de la
expresión "deber fundamental" hay que identificar,
previamente, el deber jurídico y su distinción del
deber moral. Al
respecto, existen dos grupos de
teorías: unas que establecen la identificación
entre deberes jurídicos y deberes morales; y, otras que
hacen distinción entre ambos deberes.
Entre las principales teorías que establecen una
identificación entre deberes jurídicos y deberes
morales podemos mencionar las siguientes:
Teoría de MANUEL
KANT (1734-1804) Nacido en Königsberg (actual
ciudad rusa de Kaliningrado) el 22 de abril de 1724,
estudió en el Collegium Fredericianum desde 1732 hasta
1740, año en que ingresó en la universidad de su
ciudad natal. Su formación primaria se basó sobre
todo en el estudio de los clásicos, mientras que sus
estudios superiores versaron sobre Física y Matemáticas. Desde 1746 hasta 1755, debido
al fallecimiento de su padre, tuvo que interrumpir sus estudios y
trabajar como preceptor privado. No obstante, gracias a la ayuda
de un amigo pudo continuarlos en 1755, año en que
recibió su doctorado.
Comenzó entonces una intensa carrera
docente en la propia Universidad de Königsberg; primeramente
impartió clases de Ciencias y
Matemáticas, para, de forma paulatina, ampliar sus temas a
casi todas las ramas de la filosofía. Pese a adquirir una
cierta reputación, no fue nombrado profesor
titular (de Lógica
y Metafísica) hasta 1770. Durante los
siguientes 27 años vivió dedicado a su actividad
docente, atrayendo a un gran número de estudiantes a
Königsberg. Sus enseñanzas teológicas (basadas
más en el racionalismo
que en la revelación divina) le crearon problemas con
el gobierno de
Prusia y, en 1794, el rey Federico Guillermo II le
prohibió impartir clases o escribir sobre temas
religiosos. Kant acató
esta orden hasta la muerte del
Rey; cuando esto ocurrió se sintió liberado de
dicha imposición. En 1798, ya retirado de la docencia
universitaria, publicó un epítome en el que
expresaba el conjunto de sus ideas en materia
religiosa. Falleció el 12 de febrero de 1804 en
Königsberg.
La vocación de la razón, por supuesto
en los límites y
las estructuras de
su posibilidad, es práctica, pues es la única
capacitada para determinar la voluntad. Como puede hacerlo, el
ejercicio legítimo de la razón pura, por
oposición a la razón empírica o
científicamente determinada, es un puro deber; esta pureza
tiene la voluntad como poder
legislativo (autodeterminado y autodeterminante) de la
razón que, como tal, sitúa de entrada dicha
voluntad más allá de los límites de la
sensibilidad y más cerca de la razón
especulativa.
La felicidad, el bien y otros deseos de
perfección, no podrían en ningún caso agotar
los recursos de la
"buena voluntad" que es la voluntad a priori
buena.
Así, al igual que las matemáticas
formulan la ecuación de un problema con intención
de resolverlo, la crítica
de la razón práctica consiste en plantear los puros
principios
racionales de la moralidad, con
el fin de asentar la universalidad y la necesidad.
Mientras que la Crítica de la razón
pura consistió en enfrentar a la razón consigo
misma (con el fin de hallar las reglas intrínsecas que
someten todo conocimiento
objetivo a la
experiencia), la segunda Crítica, en cambio, hace
de la devaluación especulativa del saber una
revaluación práctica y también
intrínseca: del examen de los poderes de la facultad
de conocer, pasando en adelante al de sus deberes, por naturaleza
conformes al principio objetivo del comportamiento
moral. Así es como el bien no podría ser de otro
objeto que no fuese el de la propia razón, mientras que
ella se sienta como tal: sea, razonable y no solamente
raciocinante.
Si el
conocimiento objetivo corresponde únicamente a las
ciencias experimentales, entonces el verdadero objeto de la
filosofía consiste en plantear los principios puros de la
acción
moral. Ahora bien, éstos destacan con la intención
pura que Kant distingue de la simple inclinación, aunque
fuese loable: en efecto, la compasión, por ejemplo, es
"conforme al deber pero no tiene ningún valor moral
verdadero".
Porque en el primer caso, el motivo, el medio o
el fin de la acción (o de la práctica) moral es el
ejercicio de la razón por y para ella misma,
únicamente susceptible de garantizar la racionalidad: "la
majestuosidad del deber no tiene nada que ver con los placeres de
la vida; tiene su propia ley y también su propio tribunal"
y, de hecho, es reflexiva; en el segundo caso, la razón
como la voluntad moral transitiva es todavía tributaria de
determinaciones, por así decirlo, impuras, por ser
empíricas.
La prueba de la relatividad de éstas se
encuentra en el origen de una buena acción, que radica en
el hecho de que siempre es posible un mal uso de los
preceptos.
De ello se deduce que sólo en el deber la
razón manda de forma absoluta, pues el deber es "hablando
con propiedad un
querer, que sirve para cualquier ser racional, con la
condición de que en éste la razón sea
práctica sin obstáculo".
Así pues para KANT el Derecho positivo
no puede ser mirado como fuente de auténticos deberes.
Para que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable
que derive de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga,
a la vez, valor universal.
"Por consiguiente –expresa KANT– la ley
universal de Derecho, obra exteriormente de modo que el libre uso
de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de
todos según una ley universal es, en verdad, una ley que
me impone una obligación; pero que no exige de mí
el que a causa de esta obligación deba yo sujetar mi
libertad a estas condiciones mismas; únicamente la
razón dice que éste es el límite asignado a
la libertad por su idea, y que de hecho puede ser contenida en
él por otro. Esto es lo que la razón proclama como
un postulado, que no es susceptible de prueba ulterior. No
proponiéndose enseñar la virtud, sino solamente
exponer en qué consiste el derecho, no se puede, ni se
debe presentar esta ley de derecho como un motivo de
acción" [1][6]
Podemos apuntar que Kant pretende derivar de la naturaleza
humana, de esa capacidad de racionalidad propia y
constitutiva del hombre los
principios morales y jurídicos obligatorios. El fundamento
de la obligatoriedad de las leyes morales no
se puede buscar en las circunstancias del mundo, sino sólo
a priori en los conceptos de la razón pura; que
después se vuelve razón pura práctica,
razón práctica.
La autonomía moral del individuo
deviene la ley fundamental moral. Pero Kant, a pesar de cierto
subjetivismo, no pasa por alto un orden objetivo de las cosas;
Kant no es el representante de un subjetivismo moral puro, como
fue desarrollado por el neokantismo y por ciertas doctrinas
existencialistas.
Por otro lado, Kant creyó haber encontrado en el
llamado imperativo categórico, la piedra de toque y, en
consecuencia, el punto de partida para la ética que
los milenios antes de él no habían descubierto. Mas
para la ética es difícil fundarse sobre el
imperativo categórico. A pesar de todo, Kant, por medio de
la libertad autónoma que concede incondicionalmente a la
persona,
ésta se convierte en gran medida en sostén del
orden moral. Una frase famosa de Kant que apoya lo anterior al
mismo tiempo
está dirigida contra todo totalitarismo: "…todo ser
racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como
medio… "
En Kant, la moral y el derecho tienen un fundamento
común. Las exigencias de ambas resultan de la razón
práctica, que parte del sentimiento y la voluntad. Esta
razón es autónoma, la autonomía significa en
Kant solamente que el hombre
encuentra la ley de sus acciones en su
razón práctica.
Desde tiempos inmemoriales la ética o
filosofía moral se ha ocupado y preocupado siempre de la
praxis
humana.
La moral o lo ético es un conocimiento, un
conocimiento que se evoca principalmente al hombre y a Dios -en
la mayoría de los casos-, de la relación que se
establece entre el conocimiento del hombre y el de Dios se deriva
así mismo el conocimiento de lo que es bueno y de lo que
es malo.
Este conocimiento moral se encuentra presente en la
conciencia de
todo hombre, un conocimiento que es objeto de estudio tanto en el
campo teórico como en el práctico y que constituye
un saber filosófico que se ocupa de lo que se debe o no se
debe hacer.
El filósofo alemán Immanuel Kant no
Podía ser la excepción y se interesó por el
campo de la moral. Una doctrina moral que supera la mera
concepción teórica de la ética.
Para Kant, la praxis ética es algo más que
teoría,
que ciencia; la
moral pertenece como tal a todo hombre, sin importar el grado de
sabiduría o conocimiento que sobre ella se tenga, porque
hacerla depender del conocimiento, un conocimiento que se puede
adquirir es privilegiar al estudioso, al sabio que sabe lo que se
debe hacer frente al ignorante, al iletrado que no lo sabe; y
esto significaría una parcialidad en la moral.
Teoría de
RODOLFO LAUN. El ex Rector de la Universidad de
Hamburgo afirma que "el verdadero derecho no es
heterónomo, sino autónomo. Para que una conducta
constituya la realización de un deber jurídico, la
norma que lo establece ha de derivar de la voluntad del obligado.
Cuando el sujeto convierte en máxima de sus actos
determinada regla, convencido de su validez universal, sí
puede hablarse de un auténtico deber jurídico. Con
gran frecuencia, los particulares acatan voluntariamente, sin
pensar siquiera en las sanciones y castigos, los preceptos que el
legislador formula. Y, al acatarlos, seguros de que
expresan un deber, transforman la exigencia ajena (que como tal
no puede obligarles), en norma autónoma, es decir, en
verdadero derecho".
"De lo expuesto se desprende que sólo existe un
deber. Derecho y Moral, concebidos ambos como un deber, en
oposición al acontecer, son una y la misma cosa. Son la
totalidad de las vivencias del deber; el deber concebido
unitariamente. Tal unidad no queda destruida por los llamados
conflictos
entre Derecho y Moral, porque, o se trata de oposiciones entre un
deber auténtico y una necesidad impuesta por la fuerza, o de
una pugna entre dos deberes de la misma índole.
Ahora bien, en el primer caso no es el Derecho el que
entra en lucha con la Moral, sino un poder
arbitrario; en el segundo, el deber se opone al deber; pero nada
nos autoriza para afirmar que de un lado se halle precisamente el
Derecho, y del otro la moral… En realidad, los conflictos entre
deber y deber no difieren de los que en la actualidad
consideramos como conflictos internos de la Moral, o conflictos
morales. Estos son resueltos por el legislador que los ha creado,
es decir, por el mismo individuo. El es el único capaz de
resolver dentro de su conciencia, qué valor, qué
deber, qué obligación merecen preferencia. Por
tanto, tampoco en esta hipótesis se pone en duda la unidad de
Moral y Derecho"[2][7].
Los filósofos han intentado determinar la
bondad en la conducta de acuerdo con dos principios fundamentales
y han considerado algunos tipos de conducta buenos en sí
mismos o buenos porque se adaptan a un modelo moral
concreto. El
primero implica un valor final o summum bonum, deseable en
sí mismo y no sólo como un medio para alcanzar un
fin.
En la historia de la ética hay tres modelos de
conducta principales, cada uno de los cuales ha sido propuesto
por varios grupos o individuos como el bien más elevado:
la felicidad o placer; el deber, la virtud o la obligación
y la perfección, el más completo desarrollo de
las potencialidades humanas. Dependiendo del marco social, la
autoridad
invocada para una buena conducta es la voluntad de una deidad, el
modelo de la naturaleza o el dominio de la
razón.
Cuando la voluntad de una deidad es la autoridad, la
obediencia a los mandamientos divinos o a los textos
bíblicos supone la pauta de conducta aceptada. Si el
modelo de autoridad es la naturaleza, la pauta es la conformidad
con las cualidades atribuidas a la naturaleza humana. Cuando rige
la razón, se espera que la conducta moral resulte del
pensamiento
racional.
Por su lado, algunas de las teorías que sostienen
la independencia
entre deberes jurídicos y deberes morales son:
Teoría
de HANS KELSEN nació en Praga (entonces
perteneciente al Imperio Austro-Húngaro, actualmente
capital de la
República Checa). Obtuvo una cátedra de Derecho en
Viena y colaboró en la redacción de la Constitución austriaca que sería
adoptada en 1920; posteriormente, continuó con su
actividad docente en diversas universidades de Europa y Estados Unidos.
Durante su estancia en este país, le fue concedida la
nacionalidad
estadounidense.
Kelsen aplicó las doctrinas de la
filosofía clásica a la jurisprudencia
de forma más rigurosa que ningún otro
filósofo del derecho. Su proyecto puede
resumirse en el título de una de sus principales obras,
Teoría pura del Derecho (1935). Como seguidor del pensamiento de
Immanuel Kant, trató de construir una teoría del
derecho completamente autónoma, es decir, que no precisara
de herramientas
intelectuales
propias de otras disciplinas, tales como la sociología.
La filosofía de Kelsen se basa en la
concepción de cada ley como una norma, esto es, como un
‘deber ser’. Cada ley puede derivarse de otra que
otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de
validez final, la Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada
por un tribunal es válida en virtud de la
legislación que guía la actuación de ese
tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder recibido
por una asamblea legislativa emana generalmente de una
constitución, cuya fuerza normativa procede de la
Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurídico se
estructura de
forma jerárquica: la norma inferior extrae validez de la
superior.
El problema implícito en el pensamiento de
Kelsen consiste en la falta de justificación de la
Grundnorm y de su propio criterio de validez. Esta
cuestión le llevó a admitir en sus últimos
trabajos que la norma fundamental podría considerarse como
una ficción. Pese a estos inconvenientes, la obra de este
autor tiene el inmenso valor de haber otorgado al discurso
jurídico un enfoque razonado que constantemente ha sido
demandado desde la filosofía.
"Para la Teoría Pura el deber
jurídico no es otra cosa que la misma norma
jurídica considerada desde el punto de vista de la
conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la norma en
su relación con el individuo al cual prescribe la
conducta, vinculando una sanción a la conducta contraria.
El deber jurídico es, pues, la norma jurídica
individualizada, y por este hecho no tiene ninguna
relación con la noción de deber moral.
Un individuo está jurídicamente obligado a
adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma
jurídica hace de la conducta contraria la condición
de un acto de coacción llamado sanción.
Según los casos, la sanción está dirigida
contra el autor del acto ilícito o contra uno u otros
muchos individuos.
Aquél contra el cual la sanción
está dirigida es responsable del acto ilícito, aun
cuando no lo hubiera cometido él mismo. Pero sólo
el autor del acto ilícito viola el deber que le
señala abstención y este deber subsiste aunque no
sea responsable del acto ilícito. La conducta prescrita es
siempre el objeto de un deber jurídico, hasta si el
individuo obligado es distinto del responsable de esta
conducta"
Al caso concreto de derecho y moral y las normas morales
como normas sociales de dedica kelsen el capitulo dos de so
libro de
teoría pura del derecho al respecto dice que "junto a las
normas jurídicas hay también otras que regulan el
comportamiento reciproco de los hombres, es decir, que son
también normas sociales.la ciencia del
derecho, en consecuencia, no es la única disciplina
orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales. Cabe
abarcar esas otras normas sociales bajo la denominación de
"moral"y la disciplina orientada a su conocimiento y
descripción puede ser designada como
"ética".
Ampliando estas ideas el autor de estudio señala
que la justicia es
una exigencia de la moral ,la relación entre moral y
derecho queda comprendida en la relación entre justicia y
derecho.asi los usos lingüísticos confunden
frecuentemente moral con la ética ,así como ocurre
con el derecho y la ciencia jurídica .muchas veces se
afirma de la ética lo que solo corresponde a la moral :que
regula la conducta humana;
que estatuye deberes y derechos , es decir que
impone autoritariamente normas ,mientras que solo puede conocer y
describir las normas establecidas por alguna autoridad moral , o
las normas morales surgidas consuetudinariamente.
Por lo que se refiere a la moral como regulación
del comportamiento interno el autor cita que la distinción
entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que
obligan las normas de ambos ordenes sociales .el suicidio
ejemplifica puede estar prohibido no solo por la moral, sino
también por el derecho; la valentía y la castidad
pueden constituir no solo obligaciones
morales sino, también obligaciones
jurídicas.
Tampoco es correcta la tesis
frecuentemente de que el derecho prescribe una conducta externa,
mientras la moral lo haría con la conducta
interna.
Teoría de GUSTAVO RADBRUCH
(1878-1949). Según este jurista el deber moral
difiere del jurídico en que el primero no puede ser
exigido en cambio el segundo sí. La obligación
moral es deber, pura y simplemente; la jurídica no es
sólo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma
moral no hay otra persona que pueda exigirle el cumplimiento;
frente al obligado por una norma jurídica, en cambio,
existe un pretensor. De ahí la correlatividad de las
nociones de deber jurídico y derecho subjetivo.
A propósito de la estructura ontológica
del Derecho, encontramos que éste es un ser moral
aún cuando no cubra todo el ámbito de la
ética. El que haya un ámbito moral que no sea
jurídico no significa que el ámbito jurídico
no deba ser también moral.
Las normas jurídicas producen determinadas
consecuencias de Derecho, las cuales pueden consistir en el
nacimiento, transmisión, modificación o
extinción de facultades y deberes. De ello se infiere,
–dice el maestro PACHECO – que las principales
consecuencias de las normas jurídicas son los derechos
subjetivos y los deberes jurídicos.
GARCÍA
MAYNEZ define el deber jurídico como "la
restricción de la libertad exterior de una persona,
derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de
la primera cierta conducta, positiva o negativa".
Es necesario distinguir entre los deberes
jurídicos, fundados en las normas jurídicas, de
aquellos otros deberes que derivan de normas morales, religiosas,
del trato social, etc. Por ejemplo un padre tiene el deber
jurídico de alimentar a su hijo menor; pero además
tiene el deber moral de hacerlo, la religión se lo impone
y las normas del trato social lo obligan también a ello.
Es preciso no confundir estos deberes porque aunque se parezcan
son distintos debido a que cada tipo de normas determina un tipo
especial de deberes.
Por otra parte es necesario distinguir entre el deber
específicamente jurídico, creado por la norma
jurídica, y el deber moral de cumplir lo que mandan las
normas del Derecho vigente. Ellos son deberes distintos, aunque
se den como coincidentes. El deber jurídico se funda
única y exclusivamente en la existencia de una norma de
Derecho positivo que lo impone. El deber moral de cumplir lo
ordenado en las normas jurídicas tiene como contenido
dichas normas, pero no se funda en ella sino en valores
morales.
Por ello, expone RECASÉNS SÍCHES, citado por
PACHECO: "cuando formulamos la pregunta de cuál sea la
esencia del deber jurídico, necesariamente se tiene que
buscar la solución dentro del mismo concepto de norma
jurídica, dejando a un lado la circunstancia de que los
contenidos del deber jurídico puedan concurrir con los
contenidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a
éstos; y, de otro lado, prescindiendo, asimismo, de la
cuestión de cuál sea la razón por la cual el
Derecho obligue también moralmente.
No se trata, en manera alguna, de negar estos dos
problemas, ni de restarles importancia; antes bien, reconozco la
sustantividad y el alcance de estos temas. Lo único que se
hace es distinguirlos y separarlos del que ahora tenemos
planteado, a saber: el del concepto puro de deber
jurídico, como algo que se funda en la norma de Derecho y
existe en virtud de ella" .
Con estos antecedentes y similares existentes en la
doctrina, PECES-BARBA[3][14] estipula un concepto de
deber jurídico, presupuesto
necesario para hablar de deberes jurídicos
fundamentales:
1) El deber jurídico existe con independencia de
que el deber de que se trata haya tenido previamente o no una
dimensión moral (el deber de no injuriar o calumniar y el
deber de conducir por la derecha son ambos deberes
jurídicos de origen distinto). Sólo el deber
jurídico será relevante, igual que el derecho
subjetivo, la libertad, la potestad o la inmunidad para el
Derecho, con independencia de la influencia o de la presión
que pueden producir aquellas dimensiones morales que engendran
obligaciones a ese nivel, y de la posibilidad de que se
conviertan en obligaciones jurídicas. Todo esto sin
perjuicio de que esa influencia de la moralidad pueda orientar
las decisiones de los operadores jurídicos.
2) El deber jurídico tiene que estar reconocido
por una norma perteneciente al Ordenamiento. Eso supone su
creación de acuerdo con la norma de identificación
de normas que establece los órganos competentes y los
procedimientos
adecuados para crear normas y el apoyo del sistema en el
poder-hecho fundante básico entendido como conjunto de
instituciones,
poderes, operadores jurídicos y ciudadanos que creen en
los valores
que sustentan ese ordenamiento, que participan en su
formación, que apoyan y aceptan su norma de
identificación de normas y que usan las normas que
contiene. Entre ellas las que establecen deberes
jurídicos.
3) Normalmente, los deberes jurídicos llevan
aparejada una sanción en caso de incumplimiento y
ésta consiste en una pena o en la ejecución forzosa
a cargo de quien tiene ese deber (en el supuesto de que sea
posible) o una indemnización en otro caso. A veces los
deberes positivos pueden ser incentivados a través de una
sanción premial.
En la Teoría del Derecho a partir de
HOHFELD, deber jurídico es correlativo de derecho
subjetivo y opuesto a libertad.
Los deberes correlativos al derecho subjetivo pueden ser
positivos, si consisten en un hacer, o negativos, si consisten en
no hacer u omitir. Se tiene un deber cuando alguien tiene el
derecho de exigir un comportamiento o la omisión de un
comportamiento. Se tiene, asimismo, un deber cuando no se tiene
libertad, es decir, cuando no se puede impedir que otro exija un
comportamiento o la omisión de ese comportamiento. Si
alguien no tiene la libertad de hacer algo es porque tiene el
deber de no hacerlo. Existirían algunos deberes
jurídicos que no tienen como correlativo un derecho
subjetivo (los deberes respecto a los animales, y
muchos deberes fundamentales como el deber de la educación, por
ejemplo).
Según GARCÍA MAYNEZ, "el análisis de las conexiones esenciales de
índole formal entre deber jurídico y derecho
subjetivo revela cómo toda obligación restringe la
libertad jurídica del obligado. Cuando un deber
jurídico nace a cargo de su sujeto, éste pierde, al
mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el
de hacer lo que se le prohíbe.
En relación con la conducta objeto de una
prohibición o de un mandato, el obligado no es, ni puede
ser, jurídicamente libre. Si aquélla está
prohibida, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla,
mas no ejecutarla; si está ordenada, se le permite
ejecutarla, pero no omitirla.
Lo que llamamos deber jurídico es, por tanto, la
restricción de la libertad exterior de una persona,
derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de
la primera cierta conducta, positiva o negativa. Expresado en
otro giro: tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si
carecemos del derecho de optar entre hacerlo y
omitirlo".
"Cuando se nos ordena una acción, el deber
jurídico es fundante del derecho de ejecutar la conducta
obligatoria; cuando se nos prohíbe un cierto acto, el
deber es fundante del derecho a la omisión de la conducta
ilícita" .
Trabajo presentado dentro del programa de
estudio de la maestría en Derecho Judicial Escuela Judicial,
Toluca estado de
México
Por
Abraham Bastida Aguilar