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Deber jurídico y moral

Enviado por ababas



  1. Teoría de Manuel Kant
  2. Teoría de Rodolfo Laun
  3. Teoría de Hans Kelsen
  4. Teoría de Gustavo Radbruch
  5. García Maynes
  6. Recaséns Síches
  7. Peces-Barba

Planteamiento del problema.-Al plantearse el problema de los deberes se presentaron dos teorías una que el deber y la moral son uno mismo o uno consecuencia del primero y otra que son independientes actualmente pretendemos analizar si dicha división sigue vigente

El Derecho moderno, como se desprende de la historia, es el producto de la identificación del Derecho con la Ley y de la construcción del concepto de deber.

Para efectos de entender correctamente el sentido de la expresión "deber fundamental" hay que identificar, previamente, el deber jurídico y su distinción del deber moral. Al respecto, existen dos grupos de teorías: unas que establecen la identificación entre deberes jurídicos y deberes morales; y, otras que hacen distinción entre ambos deberes.

Entre las principales teorías que establecen una identificación entre deberes jurídicos y deberes morales podemos mencionar las siguientes:

Teoría de MANUEL KANT (1734-1804) Nacido en Königsberg (actual ciudad rusa de Kaliningrado) el 22 de abril de 1724, estudió en el Collegium Fredericianum desde 1732 hasta 1740, año en que ingresó en la universidad de su ciudad natal. Su formación primaria se basó sobre todo en el estudio de los clásicos, mientras que sus estudios superiores versaron sobre Física y Matemáticas. Desde 1746 hasta 1755, debido al fallecimiento de su padre, tuvo que interrumpir sus estudios y trabajar como preceptor privado. No obstante, gracias a la ayuda de un amigo pudo continuarlos en 1755, año en que recibió su doctorado.

 Comenzó entonces una intensa carrera docente en la propia Universidad de Königsberg; primeramente impartió clases de Ciencias y Matemáticas, para, de forma paulatina, ampliar sus temas a casi todas las ramas de la filosofía. Pese a adquirir una cierta reputación, no fue nombrado profesor titular (de Lógica y Metafísica) hasta 1770. Durante los siguientes 27 años vivió dedicado a su actividad docente, atrayendo a un gran número de estudiantes a Königsberg. Sus enseñanzas teológicas (basadas más en el racionalismo que en la revelación divina) le crearon problemas con el gobierno de Prusia y, en 1794, el rey Federico Guillermo II le prohibió impartir clases o escribir sobre temas religiosos. Kant acató esta orden hasta la muerte del Rey; cuando esto ocurrió se sintió liberado de dicha imposición. En 1798, ya retirado de la docencia universitaria, publicó un epítome en el que expresaba el conjunto de sus ideas en materia religiosa. Falleció el 12 de febrero de 1804 en Königsberg.

La vocación de la razón, por supuesto en los límites y las estructuras de su posibilidad, es práctica, pues es la única capacitada para determinar la voluntad. Como puede hacerlo, el ejercicio legítimo de la razón pura, por oposición a la razón empírica o científicamente determinada, es un puro deber; esta pureza tiene la voluntad como poder legislativo (autodeterminado y autodeterminante) de la razón que, como tal, sitúa de entrada dicha voluntad más allá de los límites de la sensibilidad y más cerca de la razón especulativa.

La felicidad, el bien y otros deseos de perfección, no podrían en ningún caso agotar los recursos de la "buena voluntad" que es la voluntad a priori buena.

Así, al igual que las matemáticas formulan la ecuación de un problema con intención de resolverlo, la crítica de la razón práctica consiste en plantear los puros principios racionales de la moralidad, con el fin de asentar la universalidad y la necesidad.

Mientras que la Crítica de la razón pura consistió en enfrentar a la razón consigo misma (con el fin de hallar las reglas intrínsecas que someten todo conocimiento objetivo a la experiencia), la segunda Crítica, en cambio, hace de la devaluación especulativa del saber una revaluación práctica y también intrínseca: del examen de los poderes de la facultad de conocer, pasando en adelante al de sus deberes, por naturaleza conformes al principio objetivo del comportamiento moral. Así es como el bien no podría ser de otro objeto que no fuese el de la propia razón, mientras que ella se sienta como tal: sea, razonable y no solamente raciocinante.

 Si el conocimiento objetivo corresponde únicamente a las ciencias experimentales, entonces el verdadero objeto de la filosofía consiste en plantear los principios puros de la acción moral. Ahora bien, éstos destacan con la intención pura que Kant distingue de la simple inclinación, aunque fuese loable: en efecto, la compasión, por ejemplo, es "conforme al deber pero no tiene ningún valor moral verdadero".

 Porque en el primer caso, el motivo, el medio o el fin de la acción (o de la práctica) moral es el ejercicio de la razón por y para ella misma, únicamente susceptible de garantizar la racionalidad: "la majestuosidad del deber no tiene nada que ver con los placeres de la vida; tiene su propia ley y también su propio tribunal" y, de hecho, es reflexiva; en el segundo caso, la razón como la voluntad moral transitiva es todavía tributaria de determinaciones, por así decirlo, impuras, por ser empíricas.

 La prueba de la relatividad de éstas se encuentra en el origen de una buena acción, que radica en el hecho de que siempre es posible un mal uso de los preceptos.

De ello se deduce que sólo en el deber la razón manda de forma absoluta, pues el deber es "hablando con propiedad un querer, que sirve para cualquier ser racional, con la condición de que en éste la razón sea práctica sin obstáculo".

Así pues para KANT el Derecho positivo no puede ser mirado como fuente de auténticos deberes. Para que un precepto legal posea obligatoriedad, es indispensable que derive de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga, a la vez, valor universal.

"Por consiguiente –expresa KANT– la ley universal de Derecho, obra exteriormente de modo que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una ley universal es, en verdad, una ley que me impone una obligación; pero que no exige de mí el que a causa de esta obligación deba yo sujetar mi libertad a estas condiciones mismas; únicamente la razón dice que éste es el límite asignado a la libertad por su idea, y que de hecho puede ser contenida en él por otro. Esto es lo que la razón proclama como un postulado, que no es susceptible de prueba ulterior. No proponiéndose enseñar la virtud, sino solamente exponer en qué consiste el derecho, no se puede, ni se debe presentar esta ley de derecho como un motivo de acción" [1][6]

Podemos apuntar que Kant pretende derivar de la naturaleza humana, de esa capacidad de racionalidad propia y constitutiva del hombre los principios morales y jurídicos obligatorios. El fundamento de la obligatoriedad de las leyes morales no se puede buscar en las circunstancias del mundo, sino sólo a priori en los conceptos de la razón pura; que después se vuelve razón pura práctica, razón práctica.

La autonomía moral del individuo deviene la ley fundamental moral. Pero Kant, a pesar de cierto subjetivismo, no pasa por alto un orden objetivo de las cosas; Kant no es el representante de un subjetivismo moral puro, como fue desarrollado por el neokantismo y por ciertas doctrinas existencialistas.

Por otro lado, Kant creyó haber encontrado en el llamado imperativo categórico, la piedra de toque y, en consecuencia, el punto de partida para la ética que los milenios antes de él no habían descubierto. Mas para la ética es difícil fundarse sobre el imperativo categórico. A pesar de todo, Kant, por medio de la libertad autónoma que concede incondicionalmente a la persona, ésta se convierte en gran medida en sostén del orden moral. Una frase famosa de Kant que apoya lo anterior al mismo tiempo está dirigida contra todo totalitarismo: "...todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio... "

En Kant, la moral y el derecho tienen un fundamento común. Las exigencias de ambas resultan de la razón práctica, que parte del sentimiento y la voluntad. Esta razón es autónoma, la autonomía significa en Kant solamente que el hombre encuentra la ley de sus acciones en su razón práctica.

Desde tiempos inmemoriales la ética o filosofía moral se ha ocupado y preocupado siempre de la praxis humana.

La moral o lo ético es un conocimiento, un conocimiento que se evoca principalmente al hombre y a Dios -en la mayoría de los casos-, de la relación que se establece entre el conocimiento del hombre y el de Dios se deriva así mismo el conocimiento de lo que es bueno y de lo que es malo.

Este conocimiento moral se encuentra presente en la conciencia de todo hombre, un conocimiento que es objeto de estudio tanto en el campo teórico como en el práctico y que constituye un saber filosófico que se ocupa de lo que se debe o no se debe hacer.

El filósofo alemán Immanuel Kant no Podía ser la excepción y se interesó por el campo de la moral. Una doctrina moral que supera la mera concepción teórica de la ética.

Para Kant, la praxis ética es algo más que teoría, que ciencia; la moral pertenece como tal a todo hombre, sin importar el grado de sabiduría o conocimiento que sobre ella se tenga, porque hacerla depender del conocimiento, un conocimiento que se puede adquirir es privilegiar al estudioso, al sabio que sabe lo que se debe hacer frente al ignorante, al iletrado que no lo sabe; y esto significaría una parcialidad en la moral.

 Teoría de RODOLFO LAUN. El ex Rector de la Universidad de Hamburgo afirma que "el verdadero derecho no es heterónomo, sino autónomo. Para que una conducta constituya la realización de un deber jurídico, la norma que lo establece ha de derivar de la voluntad del obligado. Cuando el sujeto convierte en máxima de sus actos determinada regla, convencido de su validez universal, sí puede hablarse de un auténtico deber jurídico. Con gran frecuencia, los particulares acatan voluntariamente, sin pensar siquiera en las sanciones y castigos, los preceptos que el legislador formula. Y, al acatarlos, seguros de que expresan un deber, transforman la exigencia ajena (que como tal no puede obligarles), en norma autónoma, es decir, en verdadero derecho".

"De lo expuesto se desprende que sólo existe un deber. Derecho y Moral, concebidos ambos como un deber, en oposición al acontecer, son una y la misma cosa. Son la totalidad de las vivencias del deber; el deber concebido unitariamente. Tal unidad no queda destruida por los llamados conflictos entre Derecho y Moral, porque, o se trata de oposiciones entre un deber auténtico y una necesidad impuesta por la fuerza, o de una pugna entre dos deberes de la misma índole.

Ahora bien, en el primer caso no es el Derecho el que entra en lucha con la Moral, sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al deber; pero nada nos autoriza para afirmar que de un lado se halle precisamente el Derecho, y del otro la moral... En realidad, los conflictos entre deber y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos como conflictos internos de la Moral, o conflictos morales. Estos son resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por el mismo individuo. El es el único capaz de resolver dentro de su conciencia, qué valor, qué deber, qué obligación merecen preferencia. Por tanto, tampoco en esta hipótesis se pone en duda la unidad de Moral y Derecho"[2][7].

Los filósofos han intentado determinar la bondad en la conducta de acuerdo con dos principios fundamentales y han considerado algunos tipos de conducta buenos en sí mismos o buenos porque se adaptan a un modelo moral concreto. El primero implica un valor final o summum bonum, deseable en sí mismo y no sólo como un medio para alcanzar un fin.

En la historia de la ética hay tres modelos de conducta principales, cada uno de los cuales ha sido propuesto por varios grupos o individuos como el bien más elevado: la felicidad o placer; el deber, la virtud o la obligación y la perfección, el más completo desarrollo de las potencialidades humanas. Dependiendo del marco social, la autoridad invocada para una buena conducta es la voluntad de una deidad, el modelo de la naturaleza o el dominio de la razón.

Cuando la voluntad de una deidad es la autoridad, la obediencia a los mandamientos divinos o a los textos bíblicos supone la pauta de conducta aceptada. Si el modelo de autoridad es la naturaleza, la pauta es la conformidad con las cualidades atribuidas a la naturaleza humana. Cuando rige la razón, se espera que la conducta moral resulte del pensamiento racional.

Por su lado, algunas de las teorías que sostienen la independencia entre deberes jurídicos y deberes morales son:

 Teoría de HANS KELSEN nació en Praga (entonces perteneciente al Imperio Austro-Húngaro, actualmente capital de la República Checa). Obtuvo una cátedra de Derecho en Viena y colaboró en la redacción de la Constitución austriaca que sería adoptada en 1920; posteriormente, continuó con su actividad docente en diversas universidades de Europa y Estados Unidos. Durante su estancia en este país, le fue concedida la nacionalidad estadounidense.

Kelsen aplicó las doctrinas de la filosofía clásica a la jurisprudencia de forma más rigurosa que ningún otro filósofo del derecho. Su proyecto puede resumirse en el título de una de sus principales obras, Teoría pura del Derecho (1935). Como seguidor del pensamiento de Immanuel Kant, trató de construir una teoría del derecho completamente autónoma, es decir, que no precisara de herramientas intelectuales propias de otras disciplinas, tales como la sociología.

La filosofía de Kelsen se basa en la concepción de cada ley como una norma, esto es, como un ‘deber ser’. Cada ley puede derivarse de otra que otorga validez a aquélla, hasta llegar al principio de validez final, la Grundnorm o norma fundamental. Una ley aplicada por un tribunal es válida en virtud de la legislación que guía la actuación de ese tribunal y le concede el poder de hacer la ley. El poder recibido por una asamblea legislativa emana generalmente de una constitución, cuya fuerza normativa procede de la Grundnorm. De este modo, el ordenamiento jurídico se estructura de forma jerárquica: la norma inferior extrae validez de la superior.

El problema implícito en el pensamiento de Kelsen consiste en la falta de justificación de la Grundnorm y de su propio criterio de validez. Esta cuestión le llevó a admitir en sus últimos trabajos que la norma fundamental podría considerarse como una ficción. Pese a estos inconvenientes, la obra de este autor tiene el inmenso valor de haber otorgado al discurso jurídico un enfoque razonado que constantemente ha sido demandado desde la filosofía.

 "Para la Teoría Pura el deber jurídico no es otra cosa que la misma norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la norma en su relación con el individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una sanción a la conducta contraria. El deber jurídico es, pues, la norma jurídica individualizada, y por este hecho no tiene ninguna relación con la noción de deber moral.

Un individuo está jurídicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de la conducta contraria la condición de un acto de coacción llamado sanción. Según los casos, la sanción está dirigida contra el autor del acto ilícito o contra uno u otros muchos individuos.

Aquél contra el cual la sanción está dirigida es responsable del acto ilícito, aun cuando no lo hubiera cometido él mismo. Pero sólo el autor del acto ilícito viola el deber que le señala abstención y este deber subsiste aunque no sea responsable del acto ilícito. La conducta prescrita es siempre el objeto de un deber jurídico, hasta si el individuo obligado es distinto del responsable de esta conducta"

Al caso concreto de derecho y moral y las  normas morales como normas sociales de dedica kelsen el capitulo dos de so libro de teoría pura del derecho al respecto dice que "junto a las normas jurídicas hay también otras que regulan el comportamiento reciproco de los hombres, es decir, que son también normas sociales.la ciencia del derecho, en consecuencia, no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominación de "moral"y la disciplina orientada a su conocimiento y descripción puede ser designada como "ética".

Ampliando estas ideas el autor de estudio señala que la justicia es una exigencia de la moral ,la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho.asi los usos lingüísticos confunden frecuentemente moral con la ética ,así como ocurre con el derecho y la ciencia jurídica .muchas veces se afirma de la ética lo que solo corresponde a la moral :que regula la conducta humana; que estatuye deberes y derechos , es decir que impone autoritariamente normas ,mientras que solo puede conocer y describir las normas establecidas por alguna autoridad moral , o las normas morales surgidas consuetudinariamente.

Por lo que se refiere a la moral como regulación del comportamiento interno el autor cita que la distinción entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos ordenes sociales .el suicidio ejemplifica puede estar prohibido no solo por la moral, sino también por el derecho; la valentía y la castidad pueden constituir no solo obligaciones morales sino, también obligaciones jurídicas.

Tampoco es correcta la tesis frecuentemente de que el derecho prescribe una conducta externa, mientras la moral lo haría con la conducta interna. 

 Teoría de GUSTAVO RADBRUCH (1878-1949). Según este jurista el deber moral difiere del jurídico en que el primero no puede ser exigido en cambio el segundo sí. La obligación moral es deber, pura y simplemente; la jurídica no es sólo deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra persona que pueda exigirle el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurídica, en cambio, existe un pretensor. De ahí la correlatividad de las nociones de deber jurídico y derecho subjetivo.

A propósito de la estructura ontológica del Derecho, encontramos que éste es un ser moral aún cuando no cubra todo el ámbito de la ética. El que haya un ámbito moral que no sea jurídico no significa que el ámbito jurídico no deba ser también moral.

Las normas jurídicas producen determinadas consecuencias de Derecho, las cuales pueden consistir en el nacimiento, transmisión, modificación o extinción de facultades y deberes. De ello se infiere, –dice el maestro PACHECO – que las principales consecuencias de las normas jurídicas son los derechos subjetivos y los deberes jurídicos.

GARCÍA MAYNEZ define el deber jurídico como "la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa".

Es necesario distinguir entre los deberes jurídicos, fundados en las normas jurídicas, de aquellos otros deberes que derivan de normas morales, religiosas, del trato social, etc. Por ejemplo un padre tiene el deber jurídico de alimentar a su hijo menor; pero además tiene el deber moral de hacerlo, la religión se lo impone y las normas del trato social lo obligan también a ello. Es preciso no confundir estos deberes porque aunque se parezcan son distintos debido a que cada tipo de normas determina un tipo especial de deberes.

Por otra parte es necesario distinguir entre el deber específicamente jurídico, creado por la norma jurídica, y el deber moral de cumplir lo que mandan las normas del Derecho vigente. Ellos son deberes distintos, aunque se den como coincidentes. El deber jurídico se funda única y exclusivamente en la existencia de una norma de Derecho positivo que lo impone. El deber moral de cumplir lo ordenado en las normas jurídicas tiene como contenido dichas normas, pero no se funda en ella sino en valores morales.

Por ello, expone RECASÉNS SÍCHES, citado por PACHECO: "cuando formulamos la pregunta de cuál sea la esencia del deber jurídico, necesariamente se tiene que buscar la solución dentro del mismo concepto de norma jurídica, dejando a un lado la circunstancia de que los contenidos del deber jurídico puedan concurrir con los contenidos de deberes morales y sociales y ser semejantes a éstos; y, de otro lado, prescindiendo, asimismo, de la cuestión de cuál sea la razón por la cual el Derecho obligue también moralmente.

 No se trata, en manera alguna, de negar estos dos problemas, ni de restarles importancia; antes bien, reconozco la sustantividad y el alcance de estos temas. Lo único que se hace es distinguirlos y separarlos del que ahora tenemos planteado, a saber: el del concepto puro de deber jurídico, como algo que se funda en la norma de Derecho y existe en virtud de ella" .

Con estos antecedentes y similares existentes en la doctrina, PECES-BARBA[3][14] estipula un concepto de deber jurídico, presupuesto necesario para hablar de deberes jurídicos fundamentales:

1) El deber jurídico existe con independencia de que el deber de que se trata haya tenido previamente o no una dimensión moral (el deber de no injuriar o calumniar y el deber de conducir por la derecha son ambos deberes jurídicos de origen distinto). Sólo el deber jurídico será relevante, igual que el derecho subjetivo, la libertad, la potestad o la inmunidad para el Derecho, con independencia de la influencia o de la presión que pueden producir aquellas dimensiones morales que engendran obligaciones a ese nivel, y de la posibilidad de que se conviertan en obligaciones jurídicas. Todo esto sin perjuicio de que esa influencia de la moralidad pueda orientar las decisiones de los operadores jurídicos.

2) El deber jurídico tiene que estar reconocido por una norma perteneciente al Ordenamiento. Eso supone su creación de acuerdo con la norma de identificación de normas que establece los órganos competentes y los procedimientos adecuados para crear normas y el apoyo del sistema en el poder-hecho fundante básico entendido como conjunto de instituciones, poderes, operadores jurídicos y ciudadanos que creen en los valores que sustentan ese ordenamiento, que participan en su formación, que apoyan y aceptan su norma de identificación de normas y que usan las normas que contiene. Entre ellas las que establecen deberes jurídicos.

3) Normalmente, los deberes jurídicos llevan aparejada una sanción en caso de incumplimiento y ésta consiste en una pena o en la ejecución forzosa a cargo de quien tiene ese deber (en el supuesto de que sea posible) o una indemnización en otro caso. A veces los deberes positivos pueden ser incentivados a través de una sanción premial.

 En la Teoría del Derecho a partir de HOHFELD, deber jurídico es correlativo de derecho subjetivo y opuesto a libertad.

Los deberes correlativos al derecho subjetivo pueden ser positivos, si consisten en un hacer, o negativos, si consisten en no hacer u omitir. Se tiene un deber cuando alguien tiene el derecho de exigir un comportamiento o la omisión de un comportamiento. Se tiene, asimismo, un deber cuando no se tiene libertad, es decir, cuando no se puede impedir que otro exija un comportamiento o la omisión de ese comportamiento. Si alguien no tiene la libertad de hacer algo es porque tiene el deber de no hacerlo. Existirían algunos deberes jurídicos que no tienen como correlativo un derecho subjetivo (los deberes respecto a los animales, y muchos deberes fundamentales como el deber de la educación, por ejemplo).

Según GARCÍA MAYNEZ, "el análisis de las conexiones esenciales de índole formal entre deber jurídico y derecho subjetivo revela cómo toda obligación restringe la libertad jurídica del obligado. Cuando un deber jurídico nace a cargo de su sujeto, éste pierde, al mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohíbe.

 En relación con la conducta objeto de una prohibición o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurídicamente libre. Si aquélla está prohibida, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla, mas no ejecutarla; si está ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla.

Lo que llamamos deber jurídico es, por tanto, la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa. Expresado en otro giro: tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo".

"Cuando se nos ordena una acción, el deber jurídico es fundante del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se nos prohíbe un cierto acto, el deber es fundante del derecho a la omisión de la conducta ilícita" .

 

Trabajo presentado dentro del programa de estudio de la maestría en Derecho Judicial Escuela Judicial, Toluca estado de México

 

 

Por

Abraham Bastida Aguilar


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