En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido lo que denomina "Precedente Vinculante". Esto se ha hecho, entre otras, en la sentencia recaída sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, en especifico en los acápites 43 y 44 de dicha sentencia, donde se sostiene lo siguiente:

La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben ser analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben ser seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de amparo:

1. La declaración de "precedente vinculante". La Constitución Política del Perú no ha establecido como una función expresa del Tribunal el poder determinar la existencia de un "precedente vinculante". Sin embargo, gran parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y Bolivia) ha concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas de un tribunal constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la Carta Política ha aprobado que el Tribunal Constitucional "el órgano de control de la Constitución" (articulo 201). La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es la que ha precisado que eso significa que el tribunal constitucional es "el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad". Todo ello en razón de que, para la doctrina, el Tribunal Constitucional es considerado en el sistema constitucional "intérprete supremo de la Constitución".


Es por esta razón que le ha otorgado la autoridad para decidir qué norma es contraria a la Constitución y cual no, a través de la acción de inconstitucionalidad o la facultad de declarar en última instancia la inaplicación de una norma, por violación de la constitución en un caso específico a través de las acciones de amparo o de habeas corpus. Nuestra Carta Política, al igual que otras que siguen el sistema de control especializado de la constitucionalidad, "tiene entre sus notas características la voluntad de eficacia como norma jurídica fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar esa eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo su función primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución".

2. La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el principio de "precedente vinculante" es la necesidad de establecer una cierta certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de unidad en la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe compatibilizar con otros fundamentales del ordenamiento constitucional, entre otros el derecho al debido proceso (due process of law) y a la igualdad jurídica. Es necesario también señalar que dicha búsqueda de uniformidad no debe estar en contradicción con la necesidad natural de la innovación jurídica realizada por los jueces, a la luz de nuevas situaciones y nuevos hechos, que permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales.

Al respecto, es importante examinar la evolución del concepto de discriminación racial realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica que estableció en diferentes decisiones, sucesivas en el tiempo, la legalidad de la discriminación racial, luego la doctrina "separados pero iguales", posteriormente la afirmación de la igualdad y finalmente la de la acción positiva (affirmative action) con la protección afirmativa de las minorías raciales discriminadas.

Esta evolución no hubiera sido posible si no se entendía que la realidad cambiante requiere muchas veces de la facultad de cambiar la interpretación de la aplicación de la misma Constitución por los tribunales de justicia. El Tribunal Constitucional del Perú, justamente en la sentencia bajo análisis, utiliza una serie de conceptos de carácter moral asumidos por esa instancia constitucional, pero son --como todo concepto ético o moral-- susceptible de ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional. Al elaborar el Código procesal Constitucional se debatió igualmente este tema "¿cómo hacer que una sentencia marque pautas rígidas de solución de futuros conflictos, parecidos a que ahora resuelve pero, a la vez sin que impida una evolución de las ideas jurídicas a tono con el cambio que padece toda sociedad?". De manera que en la ratio legis de la legislación procesal constitucional esta el mantener la posibilidad del cambio en la interpretación judicial de la Constitución.

3. El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal la facultad de establecer que su decisión es un "precedente vinculante". La búsqueda de conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al cambio en la interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal Constitucional cuando establecieron la disposición contenida en él articulo VII, precisando las facultades del Tribunal que: "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen "precedente vinculante", cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo."

De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende establecer en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis. Esta institución esta destinada a darle consistencia y vocación normativa a las decisiones judiciales. Así la pregunta planteada por los autores intelectuales del Código Procesal Constitucional es "¿cómo hacer que una sentencia brinde certeza sobre como resolver futuros casos análogos pero que a la vez tal vinculación permita que lo "enseñado" por la sentencia pueda sufrir variaciones para adecuarse a una realidad siempre cambiante?".

Así se señala que "esta es la razón por la que se ha optado porque sea el propio tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores". Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de precedente vinculante no se convierta en una de stare decisis la norma ha buscado establecer que el Tribunal señale con precisión y "determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi". Es decir es vinculante solo la razón de la decisión y no la decisión en si misma, no podría ser de otra manera por la naturaleza de la acción constitucional de amparo.

4. ¿Qué efectos tiene y en que consiste el precedente vinculante? La ley procesal constitucional no ha establecido con precisión que efectos específicos tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello habrá que recurrir a los valores constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar que significa precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones de la justicia es la igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se estima errado el camino tomado, se puede admitir una solución diferente a la tomada, indicando los motivos y variando la jurisprudencia adoptada por el mismo colegiado.

En específico en nuestro país la Ley Orgánica señala que las resoluciones emitidas por la Corte Suprema tienen el carácter de precedente vinculante para los tribunales inferiores. Ello permite, de manera excepcional, que el juez se aparte del precedente, siempre que se motive adecuadamente la resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que se desestima y los fundamentos que invoca.

5. No es posible confundir la noción de vinculante con obligatoria. Si la Ley hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del tribunal y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte resolutiva de la sentencia sobre amparo pudiera ser de cumplimiento obligatorio en casos similares. La definición de "vincular" es diferente. Se trata de atar o fundar una cosa a otra "sujetar". En general podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya tomo el Tribunal. ¿Pero cual es el sentido de ese vinculo, de ese atarse a la decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y en especifico de la igualdad de los sujetos procésales el juez de primera o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal Constitucional y aplicarla o en su defecto --si deja de hacerlo-- sustentar y explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la decisión del Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho.

En el caso de que el Tribunal Constitucional emita una decisión de carácter general aplicable de manera obligatoria por los jueces estaremos siempre ante la capacidad derogatoria provocada por la acción de inconstitucionalidad, procedimiento constitucional especifico y con sujetos procésales calificados y nombrados taxativamente por la Constitución. Solo en el caso de la acción de inconstitucionalidad la decisión del tribunal es de aplicación y cumplimiento general.

6. ¿Qué parte de la sentencia es el "precedente vinculante"? La doctrina es uniforme al precisar que no toda la sentencia es "precedente vinculante". Es por esa razón que al elaborar el Código procesal Constitucional los autores sostienen: "uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante.

Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente, este mas bien recae en el fundamento o elaboración argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión tomada este recibe el nombre de ratio decidendi." Sin embargo el problema ocurre cuando la mencionada ratio decidendi" no es precisa por parte del órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es objetivo principal.

Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que sea el propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene carácter vinculante." (..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores". Tenemos así que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere únicamente a determinados principios o criterios lógicos jurídicos de aplicación general los mismos que deberá ser aplicados por los órganos judiciales descendentes.

7. La declaración de "precedente vinculante" hecha por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC es inaplicable. La razón de esta conclusión es que la sentencia "declara que la presente sentencia que adquiere la autoridad de cosa juzgada constituye precedente obligatorio". Con ello el Tribunal pretende darle la calidad jurídica de precedente obligatorio a toda la sentencia, cuando los propios autores del código que le otorga esa autoridad al tribunal son muy claros al afirmar que solo la parte considerativa y no la resolutiva pueden ser considerados precedente obligatorio. Pero además de ello dicha sentencia no especifica que razonamiento, principio, aforismo u otro similar contenido en la sentencia es en especifico el precedente vinculante.

1. El Tribunal decide –a través de la sentencia de amparo-- que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma en todos los juicios. El Tribunal sostiene en la sentencia bajo análisis y en un peculiar desarrollo de su facultad de declarar una sentencia como precedente vinculante, que los jueces no pueden inaplicar la norma analizada para el caso específico del amparo interpuesto en la sentencia. En consecuencia deben aplicar una normatividad que el Tribunal ha considerado no se opone a la Constitución. Textualmente la decisión del Tribunal es establecer que queda "proscrita la inaplicación por parte de jueces en ejercicio del control difuso de Constitucionalidad de normas".
2. El Tribunal ordena a los jueces cumplir con lo resuelto bajo responsabilidad. Pero con mayor contundencia aun, la misma sentencia establece que el tribunal "ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y maquinas tragamonedas".

El tribunal ha entendido –pretendiendo establecer un concepto imperativo y particular de sus atribuciones-- que dicha declaración de "precedente vinculante" le permite ordenar a los jueces el contenido especifico de sus sentencias en casos de control difuso especifico a través del amparo. El Tribunal puede determinar que principio aplicar pero no puede ordenar el contenido mismo de las sentencias de primera y segunda instancia. la redacción de la sentencia permite apreciar que el tribunal habría confundido su condición de órgano de máxima jerarquía en la aplicación de la Constitución a casos específicos como el amparo, con una suerte de órgano jerárquico, capaz de decidir el contenido de las sentencias aun no resueltas por los jueces de primera y segunda instancia del Poder Judicial. No existe norma, ni práctica nacional previa que le otorgue dicho poder. El que el tribunal sea el máximo o supremo interprete de la Constitución no significa que sea el único interprete de la misma.

Los jueces también interpretan la Constitución al aplicarla preferentemente a los casos que deben resolver en diversos ámbitos. La decisión del tribunal en este caso pretende auto-facultarse a resolver otros casos, mas allá de lo previsto en la causa especifica que debe resolver mediante el recurso de agravio constitucional. Esta ultima extensión de sus facultades es inconstitucional y no esta prevista en ninguna norma de desarrollo constitucional.

3. La naturaleza especifica de las sentencias judiciales en casos de amparo. En las decisiones judiciales sobre amparo los jueces deben aplicar al caso especifico el principio de la primacía de la norma constitucional. Para este efecto y para el caso especifico y concreto planteado por la acción de amparo el juez inaplica o no -- de acuerdo a su criterio-- la ley que puede o no ser contraria a la constitución.

Por la naturaleza misma del amparo las decisiones son especificas, atañen al caso resuelto por el amparo y no pueden declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la norma en general. Esto además porque como ha sido ampliamente afirmado por la doctrina cada amparo es diferente y especifico y requiere una sentencia particular. Decir que el juez --quien formula decisiones concretas relacionadas a casos específicos de amparo constitucional, donde el accionante reclama, para su caso especifico la aplicación de la constitución y no de la ley que la transgrede-- elabora reglas generales no tiene sentido.

4. ¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices sobre como administrar justicia, sobre como resolver determinados casos? La respuesta es clara : no. Esto en razón de la independencia del Poder Judicial. ¿En que consiste específicamente este principio de independencia del Poder Judicial? La doctrina ha sido muy clara y tajante respecto a lo que se debe entender por independencia del Poder Judicial. "Significa que los integrantes del poder Judicial adoptan sus resoluciones con arreglo a derecho sin que puedan recibir ningún tipo de ordenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a los hechos sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple adoptar. El magistrado esta únicamente sometido al imperio de la ley.

Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de resolución de los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios generales del derecho, o de la jurisprudencia en cuanto complementan el ordenamiento jurídico, ni tampoco como excluyente, a estos efectos, de las normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo del mandato constitucional de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha plasmado en la norma jurídica pueda imponerse al juez.

La expresión "sometido exclusivamente al imperio de la ley" no es, pues, una afirmación constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente de todas las demás, es una afirmación de la independencia del juzgador, y de la exclusiva sujeción de este a la norma jurídica" "La independencia judicial es absoluta; se extiende frente a todos y alcanza a los órganos de gobierno del Poder Judicial e incluso a los propios órganos jurisdiccionales, ninguno de los cuales puede dictar instrucciones, ni generales ni particulares, dirigidas a sus inferiores y relativas a la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico. La única vía practicable para corregir la aplicación del derecho realizada por un órgano judicial es, cuando pueda, la de los recursos legalmente previstos".

Los magistrados no están bajo la dirección de las instancias superiores para efectos de sus sentencias. Si no fuera así se quebraría el principio de la pluralidad de instancias que forma parte del derecho al debido proceso. ¿Cuál es el efecto de que las ordenes sean dadas "bajo responsabilidad"? En principio hay que señalar que todas las decisiones de los jueces se hacen bajo responsabilidad. Es decir que las decisiones tomadas por los funcionarios públicos deben ajustarse a derecho.

En el caso especifico de los magistrados la responsabilidad pernal esta señalada –bajo los parámetros del principio de legalidad—en el Código Penal. Nadie puede sancionar a un juez sino por faltas previamente descritas en la ley. En el caso especifico de no cumplir una orden dada a un juez, precisamente la responsabilidad del juez (lo que eventualmente podría si acarrear responsabilidad legal) seria aceptarla orden, violando así la autonomía del Poder Judicial y los derechos humanos del ciudadano que recurre al Poder Judicial. El no acatar una orden ilegal o inconstitucional no puede acarrear ningún tipo de responsabilidad penal, administrativa o constitucional.

5. La sentencia del Tribunal en esta parte (Precedente Vinculante acápites 42, 43, 44) viola el principio constitucional de la independencia de los jueces. La Constitución Política del Perú establece en su capitulo VIII sobre el Poder Judicial, articulo 139, acápite 2.- "La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones". Este principio es parte del derecho a la justicia que constituye uno de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Los derechos fundamentales son "el fundamento de la Constitución" y en consecuencia en la aplicación de los mismos artículos constitucionales tienen una prevalencia sobre otros.
6. La independencia del Poder Judicial es una expresión de la división de poderes y una garantía del Estado de Derecho. En efecto el sistema constitucional de pesos y contrapesos constitucionales no solo ha establecido tres poderes del estado controlándose, sino que al interior de cada uno de ellos ha establecido también mecanismos de balance que permitan una pluralidad de instancias y un mutuo control de las instituciones para una mayor protección de los derechos fundamentales y del Estado de Derecho. La independencia del Poder Judicial es una consecuencia directa del principio de separación de poderes y un corolario necesario de la protección constitucional de derechos

Así se ha sostenido que: "La independencia se predica, pues sola y exclusivamente de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional actúa por tanto ad intra y ad extra, y en las fases ascendentes y descendente de la secuencia teórica descrita en la realización jurisdiccional del Derecho: los jueces por consiguiente son también independientes frente a los otros órganos judiciales del sistema. Y desde luego frente a otros poderes públicos o privados".

La independencia del Poder Judicial no es solo un derecho de los jueces es básicamente un derecho de los ciudadanos que acuden al Poder Judicial. Transgredir este principio podría acarrear una violación de los derechos fundamentales de las personas a gozar de una administración de justicia independiente, democrática y ajustada a los principios del Estado de Derecho.

7. La Jurisprudencia Constitucional comparada. Las decisiones constitucionales emanadas por otros tribunales constitucionales van en la dirección de afirmar "que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo a alcanzar en un estado de derecho, e incluso una finalidad que el legislador debe perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurídica que consagra la Constitución es cosa fuera de toda duda, pero la consecución de tal objetivo.. ha de lograrse sin mengua de la independencia judicial, que es también un componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado por nuestra Constitución (...) Cuando a pesar de las instituciones procésales destinadas a evitar o corregirlas se producen divergencias interpretativas, estas no entrañan (…) en si mismas una quiebra del principio de igualdad ante la ley pues la ley diversamente interpretada por los distintos jueces e incluso por un mismo juez a distintos momentos, es aplicada sin embargo siempre de manera igual, siempre que en la aplicación no se tomen en consideración. diferencias personales a la que la misma ley concede relevancia".
8. La independencia del Poder Judicial es un derecho humano. La Declaración Universal de los Derechos Humanos indica en su articulo 10: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".

El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por el Perú ha establecido en el articulo 14 que: "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil".

La Convención Americana de Derechos Humanos también ha incorporado el principio de independencia judicial. En el articulo 8 sobre Garantías Judiciales se sostiene: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad en la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

9. Las normas de protección de los derechos humanos son de aplicación inmediata. Siendo así los jueces deben aplicar estas normas directamente, en la medida en que forman parte de tratados internacionales suscritos por el Perú y en consecuencia "self-executing". Siendo demás que por mandato de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú", es obvio que los jueces deben preferir ejercer la administración de justicia con total independencia.

3. - CONCLUSIONES

5. La única conclusión aplicable de la sentencia es que ella debe ser considerada en las sentencias sobre amparo que resuelvan casos similares, pero que las sentencias de los jueces pueden apartarse de ella o acatarla, a criterio de los mismos jueces y en ejercicio de la autonomía e independencia del Poder Judicial. No existe ninguna responsabilidad constitucional, administrativa o penal por desacatar una orden inconstitucional e inaplicable y respetar el derecho a la independencia del Poder Judicial.

Perú

Abogado, (Pontifica Universidad Católica del Peru), Master in Law (Harvard Law School), Master of Arts (The Fletcher School of Law and Diplomacy). Abogado de Carlos Chipoco Abogados SAC, ha sido profesor en la Pontifica Universidad Católica del Perú, UNMSM, UNFV y Universidad de Puerto Rico.

Lima, Marzo de 2006