La privación judicial preventiva de libertad y las medidas cautelares sustitutivas (página 2)

Partes: 1, , 3

  Entrando ya de lleno al tema de la
Libertad per
se, la concepción anarquista de la dicotomía
Derecho, podemos partir del supuesto anarquista de que las
personas deben buscar sus fines sin concentrar su atención en situaciones estatales,
satisfaciendo sus necesidades restringidos solamente por los
parámetros morales. Algunos anarquistas han afirmado no
sólo que estaríamos mejor sin un Estado, sino
que cualquier Estado, con sus ordenamientos, viola necesariamente
los derechos morales
de los individuos y, por lo tanto, es intrínsecamente
inmoral .

  Con la anterior concepción,
los anarquistas consideran que toda norma de derecho que regule
alguna de las garantías de las personas, está
restringiendo de manera clara la libertad del ser humano y
está coartando sus posibilidades de actuar; según
ellos, los límites a
la libertad individual sólo deben estar contenidos en la
concepción moral que cada
uno tenga.

  Siguiendo este orden de ideas, se
debe estudiar a el filosofo anarquista profesor de la
Universidad
Harvard Nozick (2001), quien sostiene lo siguiente:

Cuando el Estado
monopoliza el uso de la fuerza en un
territorio y castiga a otros que violan este monopolio y
cuando da protección a otros forzando a algunos a
comprar protección para otros, viola las restricciones
indirectas sobre cómo deben ser tratados los
individuos" (p. 62).

Dicho autor denuncia de sus opositores mencheviques
castigar a las personas que violan los derechos de otros, puesto
que él mismo lo hace así. Por su parte, el filosofo
Proudhon entrega una visión más completa de lo que
es el ser humano, su sistema, su
Estado, y también ofrece un importante acercamiento al
tema que se esta tratando cuando señala que ser gobernado
es ser observado, inspeccionado, espiado, dirigido,
jurídicamente conducido, numerado, regulado, enrolado,
endoctrinado, predicado, controlado, vigilado, ponderado,
evaluado, censurado, ordenado, por criaturas que no tienen el
derecho, la sabiduría ni la virtud de hacerlo.

Ser gobernado significa estar en toda operación,
en toda transacción, anotado, registrado, contabilizado,
tasado, timbrado, medido, numerado, valorado, licenciado,
autorizado, amonestado, advertido, prohibido, reformado,
corregido, castigado, juzgado. Con el pretexto de utilidad
pública y en nombre del interés
general se es puesto bajo contribución, se es reclutado,
despojado, monopolizado, oprimido, exprimido, mofado, robado,
entonces, ante la más leve resistencia, a la
primera palabra de queja, se es reprimido, multado, difamado,
masacrado, casado, abusado, aporreado, desarmado, atado,
traúmado, hecho prisionero, juzgado, condenado, fusilado,
deportado, sacrificado, vendido, y para coronar todo esto,
burlado, ridiculizado, afrentado, ultrajado, deshonrado. Este es
el gobierno;
ésta es su justicia;
ésta es su moral. Esta concepción del gobierno
invita al lector a meterse de una vez al pensamiento
anarquista en lo que refiere a la dicotomía mencionada
anteriormente.

Hay un autor inglés
que partiendo de los lugares comunes utilizados por los
postulados filosóficos del siglo XVIII, elaboró el
cuerpo de anarquismo racional más perfecto y acabado de
cuantos se hayan podido jamás dilucidar; su nombre era
William Godwin, nacido en Mil Setecientos Cincuenta y Seis (1756)
y quien murió a los ochenta años. Godwin (1793),
afirmaba lo siguiente: "Los sistemas
políticos, sociales, jurídicos y económicos
sólo sirven para mantener al hombre
ignorante de sus intereses y encadenarle a sus vicios"(p.129).
Godwin propuso abolir la propiedad para
que el hombre
pueda conseguir la libertad. La independencia
natural de voluntad es suficiente para que los acuerdos de los
hombres sean válidos y no necesiten de ordenamientos
jurídicos ni de leyes.

  Se reafirma el postulado anarquista de la no
existencia del Estado para que la libertad no sea restringida;
así mismo, se reitera el rechazo a toda norma
jurídica, por cuanto consideran que su sola existencia
limita la libertad que debe tener toda persona para
actuar conforme con su voluntad. La generación que
siguió a la revolución
francesa cuyo desenlace dejó flameante las palabras
libertad, igualdad,
fraternidad fueron ideales cercanos al anarquismo
desarrolló nuevas utopías visionarias que
sacudieron el panorama de lo establecido. De los hijos
anarquistas de esta revolución
el más destacado sin lugar a dudas, es el francés
Proudhon célebre por la frase ¿qué es la
propiedad?, la propiedad es un robo, quien es quizás el
personaje que mejor define la posición de los anarquistas
frente al objeto de este ensayo.

Proudhon rechaza cualquier reorganización de la
sociedad que
consista en un simple ordenamiento a sus componentes aunque su
violento carácter y su poca argumentación le
hace contradecir, en momentos, sus propias afirmaciones, pues se
manifiesta radicalmente opuesto al derecho de la sociedad a
sancionar a sus integrantes, otras veces pide la pena de muerte
e incluso, en ocasiones extraordinarias, la tortura.

Afirma que el gobierno del hombre por el hombre,
cualquiera que sea su manifestación, siempre significa
opresión y que su función es
coartar la libertad, esto lo ilustra con su expresión:
Voté contra la Constitución no porque contenga cosas que
yo desapruebe o porque no contenga las que yo favorezco. Si
voté en contra es, precisamente, porque se trata de una
constitución. Concibe a la justicia de una manera
particular, la considera una facultad del alma, propia
del individuo;
afirma que cuando se desarrolle el sentido propio de la justicia
no se necesitarán controles externos y que la
noción de la misma será espontánea e
individual. La diferencia esencial entre Proudhon y Godwin es la
carencia de coherencia en el primero, mientras el segundo siempre
sigue una estructura
racional coherente en sus planteamientos.

El ruso Bakunín se destaca entre los anarquistas
por la puesta en práctica de sus ideales y su creencia de
la eficacia de la
violencia y su
confianza en el terrorismo;
odiaba la restricción de la libertad y era, según
descripción de Vissarion Belinsky, un
hombre arrogante, falto de escrúpulos, salvaje, atractivo,
pero sus exigencias y falsía, hacían imposible la
amistad con
él. Amaba las ideas, pero no a los hombres. Miguel Bakunin
detestaba lo impuesto, las
leyes y las obligaciones
impuestas por una sociedad ilegítimamente constituida; sus
revolucionarias ideas sirvieron como base para terroristas como
Emile Henry quien tenía la convicción de que el
orden existente no era bueno y poseía el propósito
de acabar con él. Henry ocasionó la muerte a
una persona e hirió a 20 al dejar una bomba en el Café
Terminus; por esto fue condenado a muerte.

  Kropotkin, quien ha sido el
más estructurado de todos los anarquistas, afirmaba que
las únicas limitaciones a la libertad son las que el
propio individuo se dictamina y que el Estado tiene como
función proteger al hombre, pero que en la realidad lo
coarta y lo reprime y que sus leyes son inmorales porque violan
la libertad individual. La visión de los anarquistas sobre
la libertad nunca pudo imponerse; sin embargo, sus representantes
no sólo dejaron una crítica
que es interesante reflexionar, también dejaron soluciones,
como la de Fourier que afirma que se debe adaptar al mundo a las
condiciones y necesidades humanas, que se deben establecer leyes
dictadas por cada quien para el beneficio de los demás y
que debe haber concientización primero para que se vean
los resultados después.

Los anarquistas han sufrido más que cualquier
otra minoría. Jamás salieron victoriosos de ninguna
revolución, sus teorías
políticas abundan en juicios
erróneos y presunciones falsas, las simpatías
despertadas por una determinada doctrina anarquista han quedado
siempre invalidadas por la violencia y el terrorismo implacables
y demoledores esgrimidos como bandera por otra escuela o
práctica anarquista. A pesar de todo, las protestas
formuladas por el movimiento
anarquista correspondían a una necesidad sicológica
reiterada, necesidad que en modo alguno ha desaparecido,
después de que, en apariencia al menos, el anarquismo ha
fracasado como fuerza política y como
fuerza social.

  Por otro lado esta la
posición del utilitarismo en contra de la corriente
anarquista. La moral
utilitaria, desarrollada primero por Jeremías Bentham y
luego, sobre todo, por John Stuart Mill, encuentra que el fin de
las aspiraciones es el placer, y que lo bueno es lo que es
útil y nos lo proporciona el placer. Pero esta ética no
es egoísta, sino que tiene un carácter social: lo
que busca es la mayor felicidad del mayor número de
personas. La época burguesa, capitalista e industrial de
mediados de siglo Diecinueve (19) encuentra una expresión
clarísima en la moral utilitaria.

  Los antecedentes de esta corriente
para luego iniciar la disertación sobre el tema que
aquí se desarrolla. Comenzaremos afirmando que el bosquejo
general del pensamiento utilitario, se anunciaba en la primera
obra de Bentham, el Fragment on Government, que
publicó en 1776. Se trataba de una crítica a los
Commentaries de Blackstone y, a través de ella,
contenía un ataque a la profesión legal y a la
concepción whig del gobierno inglés. Bentham
declaraba así su mayor interés en la causa de las
reformas legales, y presentaba esquemáticamente la
concepción que habría de desarrollar en una larga
serie de libros de
jurisprudencia. La verdadera función de la
jurisprudencia es la censura, la crítica del sistema legal
con vista a su mejoramiento. Para esta crítica hace falta
una norma de valores y
sólo el principio de utilidad puede aportarla. La medida
de lo bueno y de lo malo es la mayor felicidad del mayor
número.

Se puede considerar que la teoría
de Bentham se basaba un poco en Hobbes y Hume.
Con el Fragment on Government estableció los principios que
seguirían sus ideales, la soberanía legal como presupuesto
necesario de la reforma mediante un proceso
legislativo, el principio de la mayor felicidad como medida de
valor y una
jurisprudencia dedicada al análisis y censura de la ley a la luz de su
contribución a la felicidad general.

El inspirador de Bentham es decir, Hume afirmaba que la
base del sistema no era el contrato social
sino la necesidad humana, por lo tanto las decisiones del
gobierno deberían ir dirigidas a satisfacer a sus
gobernados. Bentham consideraba que el gobernante debe ser
responsable de sus actos y estos deben ser justificados en la
necesidad de aquellos a quienes eran dirigidos. La función
del legislador es fundamental en esta búsqueda general de
la felicidad, pues con él, según Bentham puede
fabricar el tejido de la felicidad a través de la
razón y el derecho. No puede haber limitaciones a la
libertad, la sociedad y la naturaleza no
pueden admitir limitaciones legales. Estas limitaciones eran
concebidas por Bentham como sicológicas, ya que este
consideraba la costumbre y las instituciones
como simples hábitos.

  Sin embargo, Bentham sostenía que aunque
se podía reconocer que el derecho, el sistema y el
gobierno eran malos, que no cumplían sus objetivos, que
no conseguían la felicidad de los integrantes de la
sociedad y que la libertad no era un concepto que
tuviera especial sitial en el ordenamiento, el remedio racional a
esta problemática era mejorar la ley, más no
debilitar a los tribunales. El ideal de Bentham era que cada
hombre fuera su propio abogado; en los procesos las
partes se presentarían ante un árbitro y
conseguirían una conciliación pacífica. A
pesar de esto, según Sabine, la concepción de esta
connotación de la jurisprudencia de Bentham, dio como
resultado un sentido falso de la libertad, debido a la
extensión de la libertad de contrato al mayor
número de relaciones privadas. Mill, por su parte,
comenzó aceptando aparentemente en todo el principio de la
mayor felicidad como había sido formulado por Bentham. El
deseo del mayor placer es el único motivo que guía
al individuo y la mayor felicidad de todos es, a su vez, la norma
del bien social y el objeto de toda acción
moral. El carácter distintivo del utilitarismo de Jhon
Stuart Mill era que trataba de expresar una concepción de
carácter moral en consonancia con su propio idealismo
personal. Mill
no quería aceptar el principio de la mayor felicidad de
Bentham por lo que era en efecto, es decir, un criterio
aproximado y preestablecido para juzgar la utilidad de la
legislación.

La ética de Mill es importante porque, en efecto,
abandonó el egoísmo, supuso que el bienestar social
concierne a todos los hombres de buena voluntad y
consideró la libertad, la integridad, el respeto a la
persona y la distinción personal como bienes
intrínsecos aparte de su contribución a la
felicidad. Convicciones morales de este tipo fundan toda la
concepción de una sociedad liberal de Mill. La
contribución de Mill, más característica y
más duradera al pensamiento político está
contenida en el ensayo On
Liberty (1859), que constituyó una nota definitivamente
nueva en la literatura utilitarista.
Este ensayo fue un llamado para lograr una opinión
pública auténticamente tolerante, que valorara
las diferencias de puntos de vista, que limitara la medida de
acuerdo, que exija y acoja las nuevas ideas como fuente de
descubrimiento. Sin embargo, Mill nunca cayó en el
argumento de Bentham de que los derechos son creados por la ley y
los individuos sólo gozan de la libertad que les concede
el Estado. Aunque a veces sostuvo la concepción
tradicional derivada de Bentham de que cualquier
imposición jurídica, e incluso social es un recorte
a la libertad individual. Nunca supuso, a pesar de todo, que
pudiera darse una libertad significativa sin la ley y cuando
identificaba libertad con civilización no imaginaba que
pudiera haber civilización sin sociedad.

2.5.1 Conceptos Anarquista y Utilitarista de la
Libertad

Como diferencias se observa que para el anarquismo la
libertad sólo debe ser restringida por la
concepción moral que cada uno tenga no por el Estado ni el
Derecho, para el utilitarismo la libertad debe ser restringida
por el Derecho.

  Para el anarquismo la libertad individual debe
ser absoluta, sin restricciones, para que cada individuo pueda
satisfacer sus propias necesidades; para el utilitarismo, la
libertad debe ser restringida por el derecho, mejorado por la
jurisprudencia, para lograr la felicidad social, esto es, la del
mayor número posible de personas.

Mientras el anarquismo propugna por la no existencia del
Estado ni del Derecho Restringen la libertad, reprimen y son
inmorales, el utilitarismo considera al Estado y al Derecho como
un mal necesario para alcanzar el bien común, el bien
social.

  El anarquismo induce al
desconocimiento de la norma jurídica -Aún
más, generó violencia y terrorismo-; el
utilitarismo exige acatamiento de la ley para lograr la felicidad
social.

Los anarquistas consideran que las restricciones que el
derecho establece para la libertad son violaciones a los derechos
de los individuos; los utilitaristas consideran que dichas
restricciones son la contribución de los individuos para
la felicidad social.

Mientras para el anarquismo la justicia y la libertad
está en cada individuo y son espontáneas en cada
uno de ellos, para el utilitarismo están dadas por el bien
social, que es lo que guía la acción moral de cada
individuo, regulada por el derecho.

  Y entre las semejanzas observamos
las siguientes, las dos concepciones estudiadas son
enfáticas en considerar la libertad como el más
preciado de los derechos
humanos.

   Tanto el anarquismo como el utilitarismo
rechazan las limitaciones que el derecho pueda imponer para
afectar la libertad individual, con la diferencia que para la
segunda de las concepciones citadas, las restricciones son
necesarias para la vida en sociedad. Pero ello, se reitera, no le
impide rechazar las limitaciones que se establezcan.

 2.6 Fundamentos que Justifican las
Limitaciones a la Libertad

Frente a estos derechos y obligaciones, el sujeto a que
nos estamos refiriendo resulta afectado en un aspecto de mayor
trascendencia, en algunas restricciones a su libertad personal.
Estas restricciones tienen un doble aspecto, como necesidad
procesal y como sanción; y estas medidas que privan
ó limitan la libertad del imputado se fundamentan en los
siguientes planteamientos:

1. Razones procésales. En cuanto a lo primero,
atendiendo a la naturaleza y fines del proceso penal, las leyes
que lo regulan imponen la necesidad de restringir la libertad
personal porque, si no fuera así, resultaría
imposible asegurar la presencia del supuesto autor del
ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en
consecuencia, el proceso quedaría paralizado al dictarse
iniciarse el mismo. Por otra parte, es indispensable el
aseguramiento de quien ha delinquido, para con esta medida,
auspiciar la tranquilidad necesaria a quien ha sufrido la
violación o a quienes se han enterado de la
comisión del delito;
además, si no se adoptara, quizá se destruyeran los
vestigios que hubiere dejado el ilícito penal. Sin la
presencia del indiciado ante el órgano jurisdiccional, el
carácter acusatorio del proceso quedaría
desvirtuado ya que los actos del Ministerio Público
habrían llegado a darse tan sólo hasta el ejercicio
de la acción penal, en esas condiciones, no
seguirían llevándose a cabo durante el
proceso.

Los actos de defensa que son una garantía
establecida por la Constitución Nacional tampoco se
realizarían, con lo cual resultaría desvirtuado el
carácter acusatorio antes mencionado y
explicado.

2. Su carácter preventivo. Las restricciones a la
libertad personal, en el orden indicado, cualquiera que sea el
estado del procedimiento en
que se ordenen, tienen un carácter netamente preventivo y
no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la
custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el
tiempo
indispensable para su procesamiento. Pretender considerar tal
restricción como una pena, significaría estar
adelantándose a un resultado del proceso que no
necesariamente puede arrojar la declaración de responsabilidad. La vieja discusión
doctrinaria respecto a la procedencia o improcedencia de la
prisión preventiva, ha sido superada por los diversos
ordenamientos jurídicos que gobiernan al proceso penal en
todos los países, y ha sido aceptado, casi
unánimemente, que la prisión preventiva es un mal
necesario para la realización de la propia justicia. A la
denominada prisión preventiva, conocida también
como preliminar, provisional, procesal, arresto, en Venezuela se
le llama privación judicial preventiva de libertad, atento
a lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos que hacen
referencia a la materia
procedimental penal.

Sus antecedentes en las antiguas culturas son
imprecisas; sin embargo, en el derecho
romano, durante la República, del siglo quinto hasta
el año Treinta y Cuatro (34) antes de Jesucristo, la Ley
de las Doce (12) tablas estableció plena igualdad entre el
acusado y el ofendido, suprimió la prisión
preventiva, hecha excepción de los casos de flagrante
delito, crímenes contra el estado o para conductas o
hechos acerca de los cuales existía confesión. En
la etapa del Imperio Romano,
la custodia del procesado quedaba a cargo de los militares
ancianos tambien conocidos bajo el nombre de milite traditio; si
el delito era muy grave, el autor era puesto de inmediato en
prisión, incarcelum; si no era así, la custodia se
encomendaba a un particular, custodia libera.

Las leyes flavia de plagiarus y la liberalis causa,
amparaban al acusado contra toda detención ilegal. Salvo
los casos de flagrancia y suma gravedad, estaba prohibido
restringir la libertad, porque sólo podía hacerse
con mandato del Magistrado o del defensor de la ciudad.
En general, la prisión preventiva no era contemplada por
la ley, razón por la cual quedaba a cargo del Magistrado
ordenarla, en su caso.

3. Su carácter sancionador. En cuanto al
carácter sancionador de las medidas restrictivas de la
Libertad, la ley penal establece el confinamiento y la
prohibición de ir a lugar determinado. Esta sanción
encierra medidas de carácter preventivo, porque la
obligación de residir en determinado lugar y no salir de
el, es una prevención que supone como base la
reducción de agitadores y rebeldes a lugares donde no sean
peligrosos y puedan ser vigilados.

De igual manera se puede conseguir mas razones para su
justificación, como el hecho que el proceso penal, como se
ha afirmado constantemente, es de orden público; siendo
esto así, la prisión preventiva tiene
justificación por las causas siguientes:

1. Porque no es posible instruir ningún proceso
en ausencia del procesado, es obligado e indispensable contar con
su presencia, para integrar formalmente la relación
procesal y, en su oportunidad, definir la pretensión
punitiva estatal.

2. Porque es presupuesto para realizar la diligencia en
la que se le harán saber al procesado, los hechos por los
que se ha ordenado su detención, las personas que han
depuesto en su contra, y bajo esos supuestos, lleve a cabo sus
defensas, tal y como lo ordena la Constitución Nacional de
la República Bolivariana de Venezuela.

3. Para prevenir nuevos delitos, ahora
en contra del sujeto de imputación sustituyendo el
ofendido, familiares o amigos, la acción de las
autoridades.
4. Que el presunto responsable destruya., oculte o dificulte la
investigación de los hechos o lleve a cabo
otros delitos.
Estos y algunos motivos más, son los que explican y
justifican la limitación a la libertad por medio de la
prisión preventiva, misma que únicamente se
autoriza para los delitos que se sancionan con pena
corporal.

2.6.1 Bases Legales que permiten Limitar la
Libertad

La Constitución Nacional de la República
Bolivariana de Venezuela, es la máxima norma en la
pirámide Jurídico Legal venezolano, por lo tanto,
al referirse a cualquier tipo de fundamento legal es necesario
acudir a dicho texto
Constitucional, y para tal efecto, se puede observar en su
artículo 44 que establece lo siguiente:

Artículo 44.- La libertad personal es
inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino
en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in
fanganti. En este caso, será llevada ante una autoridad
judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a
partir del momento de la detención. Será juzgada
en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y
apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Del precepto transcrito, se concluye que la libertad
personal únicamente se puede restringir mediante orden de
aprehensión decretada por la autoridad judicial que priva
de la libertad al sujeto por un tiempo determinado.
La flagrancia es la única excepción al principio
consistente en que toda orden de detención debe emanar de
un mandato judicial, porque atendiendo a lo establecido por la
Constitución, la privación de la libertad
sólo es permisible que la decrete la autoridad judicial,
quien deberá fundarla en los requisitos señalados
por la ley. Tradicionalmente se ha estimado que existe flagrancia
cuando la persona es aprendida en el momento de estar cometiendo
el delito sin embargo, debido a la evolución natural que ha sufrido el
Derecho Penal,
el legislador establece que, no solamente debe entenderse por
flagrancia el arrestar al delincuente en el momento mismo de
estar cometiendo el delito, sino también, cuando
después de ejecutado el acto delictuoso, el delincuente es
materialmente perseguido. Existiendo flagrancia la
detención puede ser realizada por cualquiera, sea
particular o agentes de la autoridad, pero con la
obligación de poner de inmediato, tanto al delincuente
como a sus cómplices, a disposición de la autoridad
inmediata.

Si bien es cierto que la Constitución garantiza
la libertad individual del ser humano, no menos cierto es que de
igual manera la regula y condiciona, tal y como se desprende de
la lectura del
anterior artículo, en tal sentido, el Dr. Borrego (2002),
señala entre otra cosas lo siguiente:

La historia anterior pone de
relieve que
se reconoce el derecho a la libertad como bien fundamental y
capital del
ciudadano como derecho esencial para su desenvolvimiento; pero
también se destaca que ese derecho de libertad encuentra
su demarcación frente a razones de proporcionalidad y
necesidad allegadas por la preexistencia de un delito cuya pena
tenga establecido el encarcelamiento. (p. 103)

No existe otro planteamiento que, como en otras
constituciones como la italiana o la española, establecen
mecanismos excepcionales justificados en la urgencia y el
ineludible cumplimiento del acto de detención para
preservar la presencia del imputado para la investigación.
El punto en cuestión radica en entender que bajo el signo
de la nueva constitución no hay lugar para terceras
vías extrañas que impliquen afligir el derecho
protegido. Las garantías radican en la manera excepcional
en que ha de producirse la detención y todos los
dispositivos legales han de fijar este norte regulador y como
quiera que también en el texto se establece el juzgamiento
en libertad, el esquema legal ha de perfilar esta directriz, de
tal modo que una persona detenida puede recuperar su libertad al
momento de desaparecerse las circunstancias especiales para que
se mantenga la medida precautoria.

Sin embargo, a pesar de la regla preceptiva y su forma
reglamentaria de plantear las garantías en esta materia,
es conveniente mirar aspecto resaltantes que se encuentran
plasmados en los textos sub lege de orden procesal penal, y para
tal efecto se encuentra el artículo 250 del Código
Orgánico Procesal Penal (2001), que establece lo
siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control a
solicitud del Ministerio Público podrá decretar
la privación preventiva de libertad del imputado siempre
que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de
libertad y cuya acción penal no se encuentre
evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para
estimar que el imputado ha sido autor o participe en la
comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la
apreciación de las circunstancias del caso particular,
de peligro de fuga o de obstaculización en la
búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de
la investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
solicitud fiscal, el
Juez de control resolverá respecto al pedimento
realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos
previstos en este artículo para la procedencia de la
privación judicial preventiva de libertad, deberá
expedir una orden de aprehensión del imputado contra
quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su
aprehensión, el imputado será conducido ante el
Juez, quien en presencia de las partes y de las
víctimas, si las hubiere, resolverá sobre
mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos
gravosa.

Si el Juez acuerda mantener la medida de
privación judicial preventiva de libertad durante la
fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la
acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las
actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la
decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un
máximo de quince días adicionales sólo si
el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de
anticipación al vencimientos del mismo.

En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su
solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de
oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el
caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el
detenido quedará en libertad, mediante decisión
del Juez de control, quien podrá imponerle una medida
cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio a solicitud del
Ministerio Público decretará la privación
judicial preventiva de libertad del acusado cuando se presuma
fundadamente que éste no dará cumplimiento a los
actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en
este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y
urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en
este artículo, el juez de control a solicitud del
Ministerio Público, autorizará por cualquier
medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal
autorización deberá ser ratificada por auto
fundado dentro de las doce horas siguientes a la
aprehensión, y en lo demás se seguirá el
procedimiento previsto en este artículo. (p. 114
)

Y la correcta aplicación del presente
artículo se concatena con los artículos 251 y 252
de dicha norma adjetiva penal, que establecen los supuestos de
fuga y de obstaculización del proceso. Así mismo,
en torno al presente
artículo, se puede señalar que guarda estrecha
congruencia con la Constitución Nacional, y aun cuando la
norma adjetiva penal tiene una tendencia a favorecer la regla de
la libertad, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla,
las cuales se convierten en garantías de ese derecho
privilegiado; uno de esos mecanismo el señalado en el
anterior artículo y el otro referido a la flagrancia
establecido en el artículo 248 del mismo texto legal antes
referido, el cual en su único aparte establece lo
siguiente: "En estos casos, cualquier autoridad deberá, y
cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso,
siempre que el delito amerite pena privativa de
libertad…"(ob.cit.)

Estos dos artículos, son los fundamentos sub lege
que conjuntamente y en completa homogeneidad con la
constitución nacional permiten la privación
preventiva de libertad hacia el imputado.

Sintetizando todo lo anteriormente expuesto, se puede
señalar que cuando hablamos de la privación de
libertad nos referimos básicamente a la facultad de
moverse, la libertad ambulatoria, la de la locomoción, eso
es lo que se restringe; como consecuencia del derecho a la
libertad física
y del principio de que nadie puede ser privado permanentemente de
esa libertad sino es por medio de un proceso y una sentencia, es
de observar que aún cuando se haya iniciado un juicio
penal contra una persona, por más pruebas, antes
denominados indicios, más o menos fuertes de que
cometió delito ese alguien no puede ser privado de su
libertad hasta una condena en su contra, artículo 8 y 243
de nuestra norma adjetiva penal; en este punto se crea un
confrontación en cuanto que la Constitución
establece el derecho a la libertad y después autoriza
limitar esa libertad antes de terminado un juicio con sentencia,
pero el hecho es que esta contradicción no existe, es solo
una mala interpretación legal a nuestra normativa,
ya que esta modalidad de las medidas
cautelares no es la imposición de una pena, por lo
cual puede diferenciarse la privación judicial preventiva
de libertad de una condena.

En este sentido se puede concluir en torno a esta medida
que la privación preventiva de libertad se justifica como
instituto procesal por el temor fundado de que el imputado haga
imposible la aplicación de la ley penal, mediante su
ocultación o su fuga; así que lo que se puede
tratar de evitar es la inejecución general producida por
la fuga u ocultamiento durante el proceso no en el momento de
ejecutarse la sentencia sino aún antes de pronunciarse
ésta, en razón de que el proceso no pueda seguirse
en ausencia del imputado; también puede darse el caso que
el procesado entorpezca la ejecución de otras medidas
procésales, como borrar las huellas del delito,
influenciar a su favor los testigos intimidándolos. En
estos casos puede disponerse la prisión judicial
preventiva de libertad con la finalidad de evitar tales cosas; en
la doctrina han aceptado esta finalidad como admisible gran
numero de jurisconsultos.

Ahora bien, lo que no se debe confundir es la diferencia
entre la detención preventiva judicial y la
prisión, ya que si bien es cierto que ambas producen el
mismo efecto físico sobre el imputado no menos cierto es
que cada una busca distintos fines, aunque esto no se pueda
apreciar claramente; la prisión puede ordenarse
exclusivamente por un juez en virtud de existir una condena
definitivamente firme, sin embargo la detención es
solicitada por un Fiscal del Ministerio Público durante un
proceso, no se necesita instancia del querellante o
víctima para que se dicte la orden de detención,
tal y como se desprende de la lectura del
artículo 250 del Código Orgánico Procesal
Penal (2001), el cual señala: "El juez de control, a
solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la
privación preventiva de libertad del imputado siempre que
se acredite al existencia de…" (p. 102), como se observa se
requiere obligatoriamente que sea solicitado por el
Fiscal.

Es pertinente aclarar que se ignora la necesidad que, a
menudo, suele presentarse de adoptar medidas asegurativas y hasta
preventivas, como la que hoy se estudia, para de esta manera
lograr que la actividad procedimental pueda darse con mayor
eficacia en diversos órdenes; sin embargo, no se puede
dejar de advertir que quienes legislaron de esa manera, tal vez
se inspiraron en otros sistemas, sin considerar que los problemas que
acusa Venezuela y a los cuales se enfrenta, tanto la
averiguación del delito como el proceso, en
relación con el aseguramiento del probable autor, no se
resuelven con medidas aisladas, ni mucho menos incongruentes o
violatorias de las normas
jurídicas fundamentales, sino con la ideación y
elaboración de un sistema procedimental acorde a la
realidad económica, social y política existente,
que se ajuste a los requerimientos de la época actual y
sobre todo a los preceptos constitucionales.

Por último, excepcionalmente también
pueden imponerse algunas otras restricciones a la libertad en los
casos siguientes:

1. Cuando se desobedece un llamado del órgano
jurisdiccional para la práctica de alguna diligencia en la
que es necesaria la presencia del quien se puede hacer presentar
por medio de la fuerza pública.

2. Como medida de carácter disciplinario de que
dispone el juez para hacer cumplir sus determinaciones como
pueden ser el arresto. El arresto es un procedimiento de
restricción a la libertad menos riguroso que la captura o
aprehensión, en virtud de que tiene un carácter
perentorio y no siempre judicial; es una forma de coerción
represiva limitada a un tiempo determinado.

Puede llevarse a cabo, como antes se indica, por motivos
distintos a la comisión de un delito y ajenos del todo al
proceso, tal es el caso de la violación a los reglamentos
de Policía ó por determinadas faltas
cometidas.

2.7 Plus de la Medida Privativa de la
Libertad

Las sociedades
evolucionan no solo tecnológicamente, sino también,
moral y filosóficamente, y en estos últimos se
ubica el derecho, tal como lo manifiesta Zaffaroni (1993), quien
establece lo siguiente:

El sistema de reacciones penales ha evolucionado a
consecuencia de un proceso que podemos denominar de
humanización del sistema mismo y las penas privativas de
la libertad han desplazado a la pena capital como instrumento
de prevención del delito, convirtiéndose en la
principal herramienta punitiva a disposición del Estado.
(p. 86)

Como bien se sabe, uno de los principales problemas que
debe enfrentar actualmente la política criminal es el
desafío que supone encontrar remedios aptos para superar
la crisis de la
prisión y la explicación relativa a los motivos por
los cuales los sistemas contemporáneos de reacción
frente al delito se apoyan principalmente en este tipo de penas,
surge del hecho de no haberse encontrado aun remedios
alternativos. Al referirse al plus, se esta aludiendo a todas
aquellas implicancias consecuentes, que perjudican a los derechos
fundamentales y a la persona misma del recluso más
allá de los límites que se deducen del concepto
mismo de medida privativa de la libertad. Se trata de
consecuencias ad hoc, que no se encuentran en modo alguno
establecidas normativamente, cuya existencia y efectos resulta
ser indiscutible.

Al respecto, al considerar esta cuestión la
doctrina se halla dividida; una pequeña parte, entiende
que se trata de consecuencias necesarias de la medida privativa
de la libertad. La otra, mayoría, sostiene que se trata de
consecuencias ilegítimas, debido a lo cual el Estado se
vería en al obligación de crear y aplicar en forma
inmediata mecanismos para limitar y compensar tales
consecuencias, por ejemplo, disminuyendo el tiempo de
detención efectiva, al sólo efecto de recobrar la
legalidad de
la ejecución punitiva.

Al hablar de plus, se refiere no solamente a la etapa de
ejecución de la pena privativa de la libertad, sino
también al tiempo transcurrido que duro en vigencia la
medida privativa de libertad, en la que aparece este conjunto de
consecuencias anexas que generan una directa privación
extra de la libertad y de otros derechos de los detenidos y de
los reclusos, también considerados fundamentales, y en
torno a este punto se pueden señalar algunos efectos que
se ocasionan como los siguientes:

1. En relación al mundo del interno, se observa
el plus tanto en el ingreso a la institución, como en la
permanencia y en el egreso de la misma. En líneas
generales se puede decir que el detenido ó interno llega
al establecimiento con lo que se denomina una cultura de
presentación, un estilo de
vida, una rutina de actividades, la eliminación de
ciertas oportunidades de comportamiento
deriva en un cambio de
cultura.

Con su llegada comienzan una serie de depresiones,
degradaciones y humillaciones del yo. Si bien los supuestos de
despojo del rol e imposición de una rutina diaria que
considera ajena no pueden, en sí mismos, ser considerado
como un plus, se puede decir que el impacto que
genéricamente producen en la persona del detenido ó
llamase interno sí puede ser considerado como un plus,
como una yapa, debido a que se traducen en mutilaciones del yo,
campo que resulta violado también por el manoseo mismo de
sus efectos personales y de su propia persona dado que la
inspección en sí misma invade al
intimidad.

2. En relación a su cultura, con respecto a la
situación que ocupaban en el mundo exterior la actual es
inferior que se establece inicialmente por el mencionado proceso
de despojo que genera una agobiante atmósfera de depresión
personal que lo lleva, en la mayoría de los supuestos, a
la autocompasión, y a un alto grado de presión
psicológica provocado habitualmente por dichas agresiones
contra el yo. Deberá aprender que al salir su
posición social no volverá a ser la que
tenía antes del ingreso. Se produce la comúnmente
denominada desculturización que es la pérdida de
capacidad para adquirir hábitos requeridos en la sociedad
general.

En relación a su egreso, suele sostenerse que
pareciera que la liberación sobreviene en el momento justo
en que el interno aprendió a manejar los hilos de
éste pequeño mundo, su mundo, por lo que la
liberación se le presenta como el traslado desde el nivel
más alto del pequeño mundo hasta el nivel
más bajo de un mundo grande, la sociedad civil,
lo cual repercute negativamente en los aspectos
psicológicos y en su salud
mental.

3. Respecto de las relaciones familiares, el plus se
manifiesta a través de diversas situaciones. En
relación a las visitas, la ley y el decreto relativo a
comunicaciones
de los internos establece requisitos cuya observancia puede ser
considerados engorrosa y como tal, un plus. También coarta
la relación entre el recluso y sus familiares o allegados,
más allá de lo normal, el hecho de tener que alojar
a los reclusos en zonas alejadas a su ámbito habitual lo
cual resulta ser a veces inevitable en razón de problemas
propiamente penitenciarios tales como la superpoblación
que obliga, en este aspecto, a utilizar el criterio de donde sea
posible, donde quepa. Por su parte, también perjudica la
relación familiar en sí misma la pérdida de
la patria
potestad, el impedimento en la contribución del
sostenimiento familiar en sus aspectos tanto emotivos como
económicos, la limitación en cuanto al contacto
íntimo entre cónyuges.

4. El impedimento en el ejercicio de derechos civiles
tales como el de sufragio
universal también es considerado como un plus.

5. En relación a la infraestructura y la
habitabilidad de los centros penitenciarios, el plus puede
deducirse analizando la realidad actual que a diario denuncian
los medios de
comunicación venezolanos y también, ya que en
opinión del autor de la presente investigación la
cárcel es el lugar donde el poder se
demuestra al desnudo, imponiendo límites y avasallando
todos y cada uno de los aspectos de la vida humana. Un poder que
denigra, que corrompe, que destruye, que agudiza la
marginación, un poder al servicio de la
lógica
estructural.

Se conoce públicamente por ser un hecho notorio
que actualmente la infraestructura, sistemas de electricidad,
agua, luz,
gas,
desagües y desperdicios de las prisiones venezolanas sufren
la misma decadencia y deterioro que los edificios que las
contienen. Resumidamente se puede decir que las mismas son
inadecuadas e impiden que la detención se desarrolle en
condiciones dignas, reglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos dictadas por las Naciones Unidas.
Las implicancias de tales circunstancias en la vida del interno,
en todo negativas y deteriorantes, pueden ser consideradas como
otro plus de la medida privativa de la libertad.

6. En relación al mantenimiento
y mejora de la salud, el servicio
médico, asistencial y hospitalario penitenciario no son
eficaces, lamentablemente la lógica de la cárcel
tradicional actúa condicionada a la idea de evitar que el
detenido enfermo por tal circunstancia reciba un mejor trato,
manteniéndolo en todo momento en condiciones deficitarias.
Es acertado sostener que la medida privativa de la libertad es
contraria a la moderna concepción de la salud, entendida
como bienestar físico, psíquico y mental,
habitualmente la causa o fuente directa de las enfermedades es el encierro
en sí mismo, en las condiciones en que el mismo se
produce.

Ello permite ver claramente otra consecuencia derivada
de la medida privativa de la libertad que sólo puede ser
entendida como un plus de la misma.

7. También relacionado con el punto anterior, se
puede hablar del problema de la
drogadicción como un plus, no en virtud de su mera
existencia sino en virtud de que la prisión suele
convertirse en un ambiente
propicio para tal práctica que suele facilitarse en
razón del ya mencionado deterioro del yo, de las
depresiones y degradaciones sufridas y muchas veces
también con el fin de evitar la marginación
interna, o sea, como consecuencia de la necesidad de los internos
de evadirse de la realidad circundante, como medio de
evasión psicológica, lo cual demuestra
también la deficiencia en los aspectos recreativos que
debieran tener lugar en la implementación del programa
establecido por las normas. La falta de medios, el
hacinamiento y la escasez de
guardias también contribuyen con esta
cuestión.

El resultado, prácticamente inevitable en tal
contexto, no puede ser entendido de otro modo más que como
un plus. Se trata claramente de una condena extra, altamente
perjudicial y que tiene consecuencias que se mantendrán en
el tiempo y se proyectarán hacia todos los aspectos
personales y hacia el entorno externo mismo de la vida del
recluso.

8. También relacionado a la inobservancia de las
normas de trato, acorde a las mencionadas reglas mínimas,
configura un plus las deficiencias relativas a la alimentación.
Usualmente las raciones o diversidad de los alimentos son
utilizadas como premios por conducta y
disciplina y
se pierde de vista la realidad: que se trata de un derecho
fundamental de la vida humana relacionado íntimamente con
al Principio de Integridad Física, y es entonces,
utilizada como un mecanismo de presión más. Es
difícil pensar que el interno pueda subsistir
saludablemente con tal alimentación.

9. En relación a la temática referida a la
sexualidad
carcelaria, entendida en su sentido lato, como necesidad
fisiológica y no meramente como genitalidad, es constante
fuente de trastornos neurológicos, psicológicos y
físicos. También ha generado una subcultura del
comercio
sexual carcelario, ha adquirido connotación de poder y
sometimiento. En este sentido y a modo de ilustrar la existencia
del plus que implica esta realidad, se reproduce la frase
sostenida por Salvador Sagaseta (2003), señala: "Las
instituciones carcelarias cerradas en general, y las prisiones en
particular, pueden ser definidas entonces como enormes academias
estatales consagradas al sufrimiento pasivo, y de
aceptación de todos los abusos."

La medida privativa de la libertad, sus modalidades y
características han ido variando. Respecto de ella existen
diversos estadios, sus funciones son
diferentes, tanto en cada período son diferentes, como en
los distintos países. Así, la función que
cumplió la cárcel durante los distintos siglos
también ha ido variando. De ser, en el régimen
feudal, un mero lugar de espera antes de la pena, durante la
Revolución
Industrial, pasó a ser el lugar donde el campesino era
transformado en trabajador asalariado. Actualmente, se entiende
que es el lugar en el que los acusados esperan la
conclusión de su proceso judicial, y mientras se
encuentran allí deben ser reeducados y
resocializados.

Una ciencia
específica se ocupa de estudiar temas tales, pero con la
diferencia que se dirige hacia la población interna ya condenada, se denomina
Penología, como disciplina autónoma, cuyos
contenidos difieren de la Criminología que dirige sus investigaciones
hacia la etiología del delito, como estudio o
teoría sobre las causas de las cosas, sus formas de
aparición como fenómeno social y natural. Por su
parte, los objetivos de la Penología son diferentes, se
avoca al estudio de los diversos medios de represión y
prevención directa del delito, penas-medidas de seguridad, sus
métodos de
aplicación, y de la actuación post-penitenciaria.
Dentro de su ámbito han de quedar comprendidos el estudio
de toda clase de penas
y medidas, las penas corporales, las restrictivas de la libertad,
las pecuniarias, y todas las que guardan relación con esta
materia.

Debido a lo expuesto, el estudio de la
institución carcelaria es una labor amplia que debe
abordarse en modo interrelacionado, desde la perspectiva del
castigo, de los límites y garantías que surgen del
sistema normativo todo y sin perder de vista la importancia e
incidencia de los elementos externos que hacen a la
concepción sociológica y criminológica de la
institucionalización. Tal como lo sostiene la doctrina, se
entiende que la cárcel es dolor y sufrimiento, que la pena
privativa de la libertad, atento a nuestra concepción de
existencia no puede ser entendida de otro manera más que
como el estadio más violento del derecho.

Como bien se establece, previo a la pena de
prisión, tuvieron lugar y amplia difusión las penas
corporales, hoy casi desaparecidas, cuya aplicación ha
reconocido formas de lo más variadas, tales como:
mutilaciones, azotes y todo tipo de torturas
psico-físicas. En la actualidad, atento la
evolución en el reconocimiento de derechos y la
proclamación del respeto a la persona y dignidad
humana del condenado, no cabe admisión respecto de
ella.

Esto es lo que afirma la necesidad de fijar un marco
mínimo infranqueable que sea patrimonio
jurídico del detenido a la vez que mandato para la
Administración y que finalmente, constituyen un logro
en la historia de la Humanidad. Como bien se conoce, en Mil
Novecientos Cincuenta y Cinco (1955), las Naciones Unidas
aprobó las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos, lo que supuso la adopción a
nivel internacional de una estrategia
penitenciaria enraizada en el correccionalismo definitivamente
distinta a la existente hasta entonces y opuesta a lo que tantos
abusos generó durante la Segunda Guerra
Mundial.

Siguiendo a Neuman (1994), "…en la ejecución de
la pena privativa de la libertad o encierro que segrega de la
sociedad, el Estado se apropia más que de su libertad, se
apropia de su vida"(p. 55). Explica dicho autor, que en el
ámbito latinoamericano el detenido es recluido en
construcciones de tipo fortalezas lo cual permite observar la
existencia del apremio ilegal, que no tratar bien al medio ambiente
donde se ha de vivir, es no tratar bien a la gente. Considera que
la cárcel es un lugar para estar mal, un lugar que hace de
depósito de seres humanos acusados o condenados, en gran
parte, por delitos contra la propiedad.

El mencionado autor considera que tanto los
reformatorios para adolescentes
como las cárceles para adultos son mitos
alientantes, casas cuya extrema violencia convierte a los
delincuentes en victimas del sistema penal, durante el encierro
no se cumple un castigo sino que se es castigado a diario, en
forma reiterada y continúa. Se trata, en general, de
establecimientos vetustos, donde obligadamente ha de vivir en una
superpoblación, donde la promiscuidad, la enfermedad, el
ocio, la falta de alimentos y atenciones mínimas y
medicamentos, la separación de la familia,
las requisas, generan resentimientos peores e implican una
grosera victimización, un plus al contenido legal de la
pena impuesta y acrecienta lo insoportable de la antinaturalidad
del encierro mismo a lo cual se suma el que el recluso deba
aprender un nuevo lenguaje,
códigos y tradiciones que no tienen conexión alguna
con las pautas de convivencias propias de la comunidad
extramuros.

Por otro lado, es sabido que para la mayoría de
los reclusos, la familia, mujer, hijos,
madre, como también la novia y los amigos forman parte de
un sentimiento profundo, son el único cable a tierra que aun
poseen. Comúnmente los presos valoran las luchas
tribunalicias que estos seres, en general más seguidores
que sus propios abogados, enfrentan las largas esperas para
ingresar al penal, la comida que han de llevarles, sus penurias
tanto morales como económicas, las requisas a las que
suelen estar obligados, todo lo cual implica una
victimización directa a personas inocentes e indirecta
respecto del recluso mismo, debido al sentimiento positivo que
tales personas despiertan en él. Se dice que la
imposibilidad de recibir esa visita suele causar un dolor
insoportable, mucho más gravoso que el causado por
cualquier golpe físico que pudieran recibir.

Además, es sabido que en muchas cárceles
latinoamericanas la visita se lleva a cabo de gruesos vidrios de
seguridad lo cual impide el menor contacto físico y de
algún modo, prolonga ese sentimiento de dolor
insoportable. En relación al contacto sexual es sabido que
por un precio acorde
a sus posibilidades puede tener contacto sexual con su mujer y,
en ciertas cárceles, también con prostitutas. Al
volver a su celda, sentirá que ha forzado a su mujer a una
relación deteriorante, mecánica, una simple descarga seminal. Ello
no puede ser visto de otro modo más que como otro
plus.

Este último también tiene lugar en
razón de la denominada victimización pro el ocio
forzado. Sabido es que en las cárceles no suele haber
empleos útiles y productivos. Ocasionalmente trabajan en
talleres o imprentas, con viejas maquinarias. Otros arreglan o
lavan los automóviles de los propios funcionarios. La
remuneración es escasa o simplemente
inexistente.

El plus se ve en la explotación que
obligatoriamente ha de sufrir el condenado, al margen de la
prohibición que al respecto estable la ley, la realidad
permite ver ese mencionado plus. El preso sabe que con su
trabajo
podría mantener a su familia, materialmente abandonada
debido que las normas establecen que debiera ser remunerado de
manera similar a un operario libre, con los derechos, cargas y
beneficios de la ley laboral.

También significa un plus el sentimiento y la
aflicción psicológica generada en virtud de la
materialización de las requisas; el personal
efectúa periódicamente una prolija revisión
de los reclusos, de sus pertenencias y de la celda o
pabellón en que habitan, con el fin primero de localizar
elemento cuya tenencia esté prohibida o resulten
potencialmente peligrosos para ellos o para la seguridad del
establecimiento, armas, drogas,
alcohol. Pero
victimiza aún más, por la intensidad del dolor que
causa y por el desgaste moral que provoca, la requisa efectuada a
los familiares, especialmente a mujeres y niños,
al tiempo de las visitas. Es sabido que en reiteradas ocasiones
las mujeres son revisadas por personal femenino al modo de una
revisión ginecológica, exigiéndoseles, en
todo caso, que muestren por sí sus cavidades vaginales y
anales ante dicho personal para que el mismo efectúe una
inspección visual. En el supuesto de llevar bebés,
se revisan sus cuerpitos y sus pañalitos. En
relación a los paquetes de alimentos la requisa consiste
en la destrucción de los mismos a fin de buscar drogas y
armas. Además es importante tener en cuenta que sumado a
lo expuesto es el hecho de que el tiempo transcurrido en la
requisa es tiempo que se quita a al visita.

En relación específica al plus relativo al
tema de las mujeres y sus hijos en prisión, uno de los
problemas exclusivos de las prisiones femeninas es el de las
recluidas que tienen hijos en el establecimiento penitenciario
mismo o ingresan al mismo con niños de pecho o muy
pequeños. Que el niño permanezca en dicho sitio
resulta a todas luces perjudicial en cuanto a su estado actual y
a su futura formación, más allá de la
necesidad natural de permanecer junto a su madre, el contexto no
es para nada ideal ni recomendable.

En fin, se puede denotar que se dan cúmulos de
vivencias impuestas aplicadas a sujetos de modo tal que se los
toma como si los mismos no pertenecieran a la condición
humana. Es imposible dejar de mencionar la realidad relativa a la
alta probabilidad de
perder no sólo la salud sino ya la vida, tanto por
enfermedades incurables desatendidas tales como la tuberculosis como
por cuestiones que inducen al sometimiento dentro de la
prisión, debiendo soportar aberraciones con el sólo
fin de conservar tal derecho fundamental que hoy en día
resulta ser indiscutiblemente reconocido, tal situación no
puede ser caratulada de modo diverso a plus de la medida y de la
pena privativa de la libertad.

Como vemos la realidad difiere en demasía de los
principios y disposiciones de mayor jerarquía legal, solo
como ejemplo podemos mencionar que se conoce que el sujeto pasivo
de la violación confidente corre serio riesgo de muerte
violenta, que siempre hay decesos por duelos, enfrentamientos
mortales entre bandas internas que pretenden imponer la mafia
carcelaria que consideran más fuerte, o sea, sus propias
normas. Además, sabido es que a consecuencia de tal
situación se generan depresiones que conllevan a extremos
tales como los suicidios. Todos estos males en si juntos,
configuran lo que actualmente se denomina el plus de la medida
privativa de libertad, que no se podía dejar pasar por
alto en la presente investigación.

2.8 Las Medidas Cautelares
Sustitutivas

Las medidas cautelares han sido entendidas de diversas
maneras, es por ello que resulta pertinente poder precisar con
cierto grado de exactitud tal noción, en este sentido se
pretende revisar algunas de ellas para ulteriormente arribar a
una bastante aproximada con su ejercicio en el contexto
venezolano. Al respecto Abal (1977) expresa que:

La terminología procesal existente respecto a
las decisiones Judiciales que nos ocupan es muy variada,
denominándose a estas providencias como medidas
"cautelares", "de seguridad", "preventivas", "precautorias", de
"garantías", etc. En lo que respecta a este trabajo, y a
fin de evitar inútiles y a veces equívocos a los
que puede llegar el lector desprevenido, nos referimos a las
mismas como "medidas cautelares procésales", con la
salvedad de que al estudiar la "prisión cautelar
procesal" emplearemos en vez de ésta denominación
la más común de "prisión preventiva", a
fin de no desentonar con una expresión casi
universalmente utilizada. (p. 48)

De igual manera se debe entender como medidas cautelares
a todas aquellas que buscan de una u otra manera garantizar que
el proceso llegue a aprehender eficazmente la realidad a la cual
se dirige en la oportunidad procesal exacta.

Para tal efecto se debe tener en consideración
que dichas medidas poseen ciertas virtudes y
características las cuales nos enfocan a la noción
de ellas mismas; considerando como la más importante de
sus virtudes su finalidad asegurar las resultas de todo un
proceso, y entre sus características debemos resaltar las
siguientes, la temporalidad: aparecen en el presente para
asegurar el futuro; la consistencia, debe ser concreta y variada;
su naturaleza: puede hablarse en esta característica de
una doble dependencia correlativa, la medida definitiva a la cual
sirve la cautelar, en algún sentido depende de ésta
para lograr su eficacia, por lo cual ambas están en
dependencia, la principal de la cautelar para alcanzar su sentido
propio en el proceso y por último lo teórico y lo
práctico, entre la medida y la garantía, lo cual se
comprende con la significación de la norma general del
pensamiento del proceso que se va apoyando en la sucesiva
elaboración de conceptos para lograr en la realidad
judicial un proceso que responda mejor a las necesidades humanas
de todos los que en él proceso se ven involucrados y por
ende afectados del desarrollo del
mismo, y de las consecuencias que de él se
originan.

En el presente estudio bibliográfico-documental,
se va a entender como medidas cautelares a las providencias que
se dictan contra el imputado por medida de seguridad, por la
importancia que ellas representan resulta conveniente presentar
su clasificación para una mejor comprensión, lo
cual se desarrolla a continuación debido a lo extenso de
las mismas, señalando dicha clasificación como las
modalidades diversas en las cuales se nos presentan y a la vez su
consiguientes sub-clasificación.

Resulta pertinente indagar desde la perspectiva
teórica sobre alguna de las funciones de dichas medidas
cautelares, en principio pareciese casi obvio que una de las
funciones de dichas medidas cautelares tal como se
describió anteriormente es el de distinguir las medidas
cautelares del resto de las providencias procésales, pero
cuando cualquier estudioso acucioso de las ciencias
penales a judiciales se detiene a ahondar aún más
acerca sus funciones, finalidades o objetivos y
encontraría en ella implícitamente un
carácter filosófico, humanista muy significativo en
su carácter instrumentalista, el cual en si mismo connota
su sentido humanista cuando se expresa en el artículo 245
del Código Orgánico Procesal Penal (2001) lo
siguiente: "No se podrá decretar la privación
judicial preventiva de libertad de las personas mayores de
sesenta años, .. las mujeres en los tres últimos
meses de embarazo"
(p.114 ), y el artículo 243 por su parte establece que:
"toda persona a quien se le impute la participación en un
hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso,
con las excepciones establecidas en este código" (ob.
cit., p.114 )

En este sentido antes de emitir la sentencia como acto
definitivo que puede conllevar a una medida cautelar restrictiva,
el proceso seguido tiene un carácter instrumental, este
hecho en si mismo en cierto modo se constituye en una ventaja,
dado que los recintos carcelarios han sobrepasado al
máximo su capacidad instalada, convirtiéndose en
centros de adiestramiento
institucionalizados de delincuencia y
simultáneamente si se siguen procesos paralelos a ello se
pudiese ir reordenando el sistema judicial en cuanto
a:

1.- Su clasificación según la naturaleza
del delito

2.- La capacidad instalada de cada centro

3.- Analizar los procesos de sentencia firme

4.- La depuración y formación del
personal

Otra de las funciones no explicitas de las medidas
cautelares de coerción personal es la posibilidad de que
el imputado, tal como se destaco en el artículo 243, que
ha cometido un delito no gravoso permanecerá en libertad
durante el proceso, hasta tanto el Juez de control dicte su
sentencia en relación al delito, pudiendo mantenerse dicha
libertad bajo cualquiera de las modalidades contempladas en los
artículos 256 al 259 del Código Orgánico
Procesal Penal; estos hechos implícitos tal como lo
expresa Abal (1977), tienen por función que la Justicia se
aplique de manera oportuna y no como la guardia bufa, esta
condenada siempre a llegar demasiado tarde; ello da cuenta de
otra de las ventajas de la instrumentación de las medidas cautelares
en que la admisibilidad de un delito cualquiera fuese su
naturaleza amerita de ciertos presupuestos y
requisitos. Al respecto Abal (1977) destaca que:

Esos presupuestos y requisitos deben "ineludiblemente"
presentarse, porque si faltasen la finalidad de la medida ya no
será objetivamente (es decir, aún cuando quien la
dispuso erróneamente considerara lo contrario)
"cautelar". En tal supuesto no existiría objetivo
mediato, la medida por tanto no será "instrumental", y
en consecuencia solo tendrá un objetivo o finalidad que
interesaría por sí mismo y no como medio. (p.
51)

En ello se evidencia implícitamente el sentido de
justicia social que en teoría tienen las medidas
cautelares. En este orden de ideas vale la pena acotar que ello
permitirá recobrar por así decirlo la credibilidad
del sistema judicial en la medida que funcione apegado a lo
contemplado en el código, de allí que tales medidas
en la actualidad pudiesen convertirse en válvula de escape
al deteriorado sistema de justicia. Por lo que, es importante
destacar que el Código Procesal Penal no estaría
completo, ni mucho menos seria garantiota sino ofreciera esta
gama de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que la
privación judicial preventiva de libertad, en este sentido
se puede traer a colación lo expresado por el conocido
catedrático venezolano Dr. Arteaga (1999), quien
señala lo siguiente:

Un Código Procesal Penal moderno
prácticamente responderá a las exigencias de un
modelo
democrático en la medida en que preserve adecuadamente
el bien de la libertad de los procesados y se coloque en
posición bien distante de la tentación
autoritaria que aspira a convertir el procedimiento penal en un
arma para intimidar o en un instrumento terrorista para el
logro de fines muy alejados de la justicia. (p. 42)

De la lectura de este comentario expuesto por el antes
señalado autor, se puede afirmar con la absoluta seguridad
del caso, que la norma adjetiva penal debe estar enmarcada con
propósitos garantistas que ofrezcan un brazo fuerte que
imponga justicia, sin perder la sensibilidad humana y
jamás responder a intereses personales del gobierno
ó de otras personas, para lograr de esta manera y
verdadera y sana administración de justicia, en donde se
pueda lograr un verdadero equilibrio
entre las partes, Imputado y Victima, donde a cada uno se le
imponga su carga social según su comportamiento
personal.

2.8.1 Tipos de Medidas Cautelares
Sustitutivas

Las medidas cautelares según el nuevo
Código Orgánico Procesal Penal Venezolano se
clasifican en dos grupos a
distinguir: restrictivas y preventivas, las medidas cautelares
restrictivas son aplicables al imputado cuando las restantes son
insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, tal como
lo prevee el referido código en su titulo VIII inherente a
las medidas de coerción personal en su capitulo I
referente a los principios generales, específicamente en
su artículo 243 expresa: "La privación de libertad
es una medidas cautelar que solo procederá cuando las
demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar
las finalidades del proceso." (p.114). Siendo menester resaltar
que la finalidad del proceso no es otra que la señalada en
el artículo 13 del referido texto legal. Igualmente en el
capitulo III tal como se expresó en puntos anteriores en
lo relativo a la privación judicial preventiva de
libertad, el Código Orgánico Procesal Penal hace
alusión en su artículo 250 a los requisitos para la
procedencia de esta medida considerada en todos los países
avanzados o no, como una medida cautelar de coerción
personal gravosa tal y como se explico en líneas
anteriores.

Por otro lado están las medidas cautelares
sustitutivas, las mismas que se aplican siempre que los supuestos
del imputado y la naturaleza del delito ameritan en consecuencia
medidas menos gravosa, por ende se deberá imponer la
adecuada según lo referido en el capitulo IV de las
medidas cautelares sustitutivas en los artículo 256, 257,
258 y 259 del Código Orgánico Procesal Penal, pero
las tres últimas son una serie de modalidades de la
fianzas, las cuales son: la caución económica, la
caución personal y la juratoria. Entre estas fianzas se
observa el hecho de que existe la contra cautela lo cual es la
garantía real ó personal que ofrece quién
solicita esta medida bajo fianza, al efecto de asegurar la
reparación de los daños y perjuicios que pueda
causar dicha providencia, para aquel caso en que el fallo
favorezca a la parte contra la que solicita y ello además
correspondiere, pero también puede perfectamente hablarse
de este tipo de medidas sin necesidad de una contra cautela, como
en el caso de la fianza personal. En este caso de fianzas
Pérez (1998) señala lo siguiente:

Aquí hay que recordar, además, que el
fiador puede ser cualquiera que pueda satisfacer el monto de la
caución solicitada por el tribunal, sin que pueda el
tribunal hacer valoraciones sobre los motivos o razones que lo
llevaron a prestarla, ni sobre el carácter de las
relaciones del fiador con el imputado. (p. 249)

También se debe señalar el hecho de que
muchos autores clasifican las medidas cautelares en personales y
reales, según se haga referencia a las personas o a las
cosas, cuando hablamos de personas se refieren a las que afectan
directamente al imputado en su libertad física, pero antes
que nada debemos recalcar que por imputado debe entenderse a toda
persona involucrada como sujeto activo-participe de un hecho
delictuoso, y cuando se refieren a las cosas se habla de objetos
materiales
tangibles que pudiesen llegar a ser parte de una medida cautelar,
como en el caso de una fianza real en la cual se depositado
dinero y/o
valores.

Todas estas medidas cautelares sustitutivas no se
encuentran específicamente reguladas en la
Constitución, por lo que no será posible indagar
directamente en ellas cuales son sus finalidades y por tanto la
naturaleza que deberán tener para ser legítimas
conforme a la misma ley; y luego descubierta su finalidad y
naturaleza individual de cada una de ellas analizar su
admisibilidad constitucional.

Estudiando entonces la ley, observamos que, al tratarse
de medidas sustitutivas de la prisión preventiva, y al ser
ésta una medida procesal con finalidad de aseguramiento de
la ejecución de otras medidas procésales, las
primeras son a su vez y por tanto medidas cautelares
procésales, aún cuando

deba establecerse que en algún caso pueden tener
una finalidad que no sería propiamente tal, ya que
fundamentalmente la prohibición de desarrollar determinada
actividad, extremo éste que puede ser exigido para evitar
que el procesado continúe delinquiendo, lo cual
estrictamente escapa a una naturaleza cautelar procesal,
aún cuando pueda considerarse la medida como cautelar; en
este particular debemos traer a colaciona a Pérez (1998)
quien señala lo siguiente:

Es curioso que todos los ordenamientos
jurídicos acusatorios, que proclaman el principio de
libertad como regla, comienzan regulando, en primer
término, la prisión preventiva y luego las
medidas sustitutivas de ésta. Ello nos dice claramente
que todavía hay que luchar muchísimo para
erradicar aquello que Carnelutti llamó "las miserias del
proceso penal" y que todavía consideramos a la
prisión preventiva como la más efectiva de las
medidas precautelativas. (p. 248)

A esta altura se podría hablar de las medidas
cautelares procésales y las procésales sobre la
libertad física del imputado, analizándose en el
primero las distintas medidas procésales hasta encontrar
el subgrupo formado por las cautelares, y luego las consecuencias
que en orden a su admisibilidad y a su cese derivan de su
particular naturaleza y de su propia estructura funcional, por lo
cual entre esta gama de modalidades de medidas cautelares que
ofrece nuestra norma adjetiva debemos tener en
consideración cada una de ellas para que en el momento
preciso de seleccionar la mas adecuada a un caso
específico que exista la mínima proporción
entre la gravedad del delito, la gravedad de la medida cautelar y
la gravedad de la posibilidad de que la ejecución se vea
frustrada, estos tres puntos específicos deben ser el
norte que orienten la manera exacta de imponer estas medidas en
cada caso especifico, ya que como es lógico es un
código elaborado sobre casos generales que después
debe ser aplicado en cada caso especifico.