(1.1.)
Planteamientos Teóricos.
(1.1.1.) Conceptos
Básicos:
La peculiar forma de tipificar la conducta
delictiva se origina con la posición que sostiene: "Solo
el varón es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma,
la propia índole de la cópula sexual determina la
condición del varón en agente, titular del
instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y
violencia,
limita la libertad
sexual del agraviado (Bajo Fernández, Soler, Nuñez,
Creus, Bramont Arias, Roy Freyre) (6).
El autor de violación señala
enfáticamente que sólo el varón puede ser el
único que puede penetrar carnalmente; la mujer puede
ser participe del delito de
violación en cualquiera de sus formas, excepto como autor
principal (7).
Ricardo Núñez, sostenía que el
sujeto activo puede ser cualquier varón que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico,
para introducir su miembro en el vaso de la vagina
(8).
Es la Doctrina Tradicional la que concebía
solamente al hombre como
potencial sujeto activo. Así tenemos que para Manuel
Espinoza Vásquez este delito únicamente se comete y
consuma materialmente por el acceso carnal mediante la introducción del órgano sexual
masculino, el pene (intromisio pene), en el órgano sexual
femenino, la vagina(9). Sin embargo, este propio
tratadista ya refería que no faltaban autores respetables
que pretenden incluir a la mujer como sujeto
activo del delito de violación sexual en agravio de un
menor de edad cuando lo inicia en la práctica sexual
prematura mediante la fuerza, o la
intimidación o halagos para que se relacione con su
persona de
agente activo o con otra mujer.
El problema se complejiza cuando entramos al
ámbito del Sujeto Activo potencial en el injusto
violatorio. Muñoz Conde, por ejemplo, percibe que la
restricción de sujetos activos al hombre
no es coherente con el paradigma de
la libertad sexual como bien jurídico protegido. Refiere
que gramaticalmente el Código
Español
utiliza el pronombre masculino para sindicar al sujeto activo:
el que; sin embargo, manifiesta que si bien es
difícil de imaginar por condicionamientos culturales un
acceso carnal con sujeto activo femenino, ello no es imposible en
tanto el sujeto pasivo puede ser un enajenado o un
menor.
Refiere que la ampliación del término
acceso carnal para sustituir al anterior del yacimiento ha
significado que la posibilidad del sujeto activo femenino se
incluya en el raciocinio penal. Gramatical o
lingüísticamente, para este investigador, tanto
el hombre como
la mujer son iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de
la relación sexual pero formula que en el Derecho Penal
es sujeto activo sólo la persona que realiza
materialmente la acción
típica del delito y es una cuestión
valorativa, no puramente gramatical, decidir si en el delito de
violación debe incluirse a la mujer como sujeto activo del
mismo. Sin embargo, informa que en la legislación
española se admiten todas las posibles combinaciones;
hombre-mujer; mujer-hombre; hombre-hombre; mujer-mujer
(10).
Muñoz Conde, sostiene que esta
consideración ha variado significativamente. Es así
que en España, el
proceso de
reforma implico el cambio de la
descripción contenida en el tipo penal era
más amplia que la anterior reducción conceptual
solamente al acceso vaginal heterosexual forzado en el que el
sujeto pasivo es femenino. Hoy los sujetos pasivos pueden ser
tanto la mujer como el varón, lo que ha significado
superar concepciones que discriminaban a esté ultimo y que
eran incongruentes con los dispositivos constitucionales que
prohíben expresamente cualquier forma de discriminación por razones de sexo
(11).
Que siendo el bien jurídico protegido la libertad
sexual, cualquier persona que imponga la unión carnal o
acceso carnal sexual lesionando con ello la libertad sexual del
sujeto pasivo, será autor del delito de violación
sexual. En consecuencia si la que impone el acceso carnal sexual
por medio de la violencia o amenaza grave es la mujer,
también se configuraría el delito de
violación sexual (en el mismo sentido, Villa Stein, 1998,
pág. 179 y Bramont –Arias-García,, 1997,
pág. 235, Ángeles
Gonzáles, 1997, pág. 996). Al vulnerarse, limitarse
o lesionarse la libertad sexual de la víctima, resulta
intrascendente verificar quien accede a quien. Mucho mas ahora
cuando puede materializarse el delito de violación sexual
con la introducción de objetos o partes del cuerpo.
Así por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de
violación sexual cuando una mujer, haciendo uso de la
violencia o amenaza, somete a un determinado comportamiento
a su víctima (hombre) y le introduce un objeto
(prótesis sexual,
palo, frutas, etc.) por el ano (12).
En efecto para la interpretación de los delitos
sexuales, con Muñoz Conde (1990, pág. 388)
podemos decir que los tiempos actuales tanto el hombre como la
mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de
una relación sexual (13). Menos convincentes
son los argumentos relativos a su escasa frecuencia
criminológica, no constatada fehacientemente y en todo
caso, de mínima importancia en un delito de tanta
gravedad.
También quedan sin sustento, aquellas que suponen
de un modo difícilmente comprensible, mayor gravedad la
violación de un varón sobre una mujer que a la
inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor
del atentado a la libertad sexual, más no de las
eventuales lesiones producidas, que en su caso supondrían
un concurso real de delitos con
lesiones ya sean leves o graves, ello dependiendo de la magnitud
del daño
ocasionado a la víctima (Diez Ripollés, 1985,
pág. 37).
Que la mujer también sea autora del delito de
violación sexual es una realidad insoslayable que no puede
negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no de repetir
posiciones foráneas sin mayor discernimiento. En efecto,
se presenta como argumento sólido para considerar a la
mujer como sujeto activo del delito de violación, la
situación que el bien jurídico que se pretende
proteger lo constituye la libertad sexual de la persona natural,
sin distinción de sexo. Aquella es una conquista
significativa del derecho penal moderno, pues e ajusta a las
exigencias y lineamientos del Estado social
y Democrático de Derecho al que le es consustancial la
igualdad de
todos ante la ley;
también por reflejar debidamente una realidad en la cual
la mujer es un mero sujeto pasivo, sino que posee idéntica
capacidad de iniciativa al varón en el ámbito
sexual (14).
Para Rodríguez Devesa el sujeto pasivo puede ser
de uno u otro sexo, siendo indiferente que la persona hay
alcanzado o no madurez sexual, sin embargo, precisando que
fisiológicamente a de ser una persona apta para una forma
de cópula, auque fuere solo victima de acceso carnal
bucal. Pero aun se pregunta si es exigible el sujeto pasivo de la
violación la honestidad.
Sin embargo, opta porque ese elemento ya no es necesario
sin embargo a su criterio la víctima a de acreditar una
resistencia seria
porfiada y denodada durante el curso de la acción violenta
(15).
Ernesto Gálvez, 09 de Julio del 2003.- Si se
acredita el delito de violación que realice una mujer en
contra de una persona del sexo masculino y se considera
violación equiparada, cuando el sujeto pasivo es menor de
12 años de edad, o con persona que aunque sea mayor de
edad se halle sin sentido, o que por cualquier otra causa no
tenga capacidad para comprender o pasibilidad para resistir la
conducta delictuosa se considera violación
equiparada.
La manera de comprobar la violación es con el
dictamen médico el cual consistirá en determinar si
presenta desgarro anal, signos de
contagio venéreo, la edad probable de la víctima,
si presenta lesiones en su superficie corporal y tiempo que
data de ello y en cuanto a los elementos que constituyen el
cuerpo del delito de violación son: "Al que por medio de
la violencia física o moral, realice
cópula con una persona de cualquier sexo y sin la voluntad
de ésta.
Ahora bien, como no refiere en que Entidad Federativa
sucedieron los hechos debo explicarle que en algunos estados
varían un poco los elementos normativos del injusto penal
a que alude, toda vez que encontrándose de menores de edad
algunas legislaciones preceptúan que existe
violación por equiparación cuando es menor de 12
años de edad se halle sin sentido, o que por cualquier
causa no tenga capacidad para comprender o posibilidad para
resistir la conducta delictuosa (16).
Marco Rodríguez; contestando a Ernesto dice en lo
personal,
nunca puede acreditarse el delito de violación de una
mujer a un hombre sea cual sea su edad, ya que por fuerza la
mujer al realizar la cópula no tiene miembro viril, en
algunas Códigos Penales de los Estados menciona que la
cópula es la introducción del miembro viril, por
tanto la mujer no tiene miembro viril. VIOLACIÓN, COPULA
DEL DELITO; el elemento cópula que precisa el delito de
violación queda plenamente acreditado con cualquier forma
de ayuntamiento carnal, homosexual o heterosexual, normal o
anormal, con eyaculación o sin ella, en la que haya
penetración del miembro viril, por parte del agente.
Así se establece que el acusado introdujo el pene en la
boca del menor ofendido, ello es suficiente para estimar la
cópula.
Tratándose del delito de violación, el
elemento cópula, entendiéndose como conjunto
sexual, con eyaculación o sin ella, puede verificarse con
la concurrencia de tres hipótesis: a) Cópula de hombre a
mujer por vía normal; b) Cópula de hombre a mujer
por vía contra natural y c) Cópula homosexual. Creo
si persiste la violación con la introducción
distinta al miembro viril, es abusos deshonestos y no
violación (17).
Si la mujer tuvo cópula introduciéndose el
miembro de un menor de edad como aparece una aclaración
hecha por el comentarista "gracias por sus comentarios", entonces
el delito que se puede configurar es el de "corrupción
de menores", habida cuenta de que el menor no fue violado, es
decir, que el menor no sufrió una introducción de
un miembro o de un objeto que hiciera las veces del pene
(18).
Núñez únicamente admitió
que, por excepción, una mujer podría violar a otra
mujer o a un varón cuando poseyera un clictoris
hipertofiado que el permitiera penetrarlo. No obstante acepto la
posibilidad de que la mujer pudiera cometer violación de
un varón menor de doce años (edad ahora elevada ala
de trece) logrando hacerse acceder carnalmente por él
mediante las debidas excitaciones… Es una
afirmación coincidente con la de Carrera, para quien la
mujer podía ser sujeto activo de la violación
siempre que el delito se perpetrara sin violencia física,
es decir, en los casos en los que la víctima fuera un
menor o individuo
privado de razón. Nuñez solo reconoce la
posibilidad de comisión por la mujer que utilizando a un
varón menor de doce años, se haga acceder
carnalmente por él, mediante las debidas excitaciones.
Soler, en posición mayoritaria, afirma que tanto la
gramática, como en sentido común,
aconsejan afirmar que el sujeto activo será
únicamente el hombre. "la mujer podrá cometer actos
impúdicos como sujeto activo, pero esos actos serán
ultrajes al pudor o serán corrupción o no serán nada
(19).
Al emplearse la voz "accede" solo se esta refiriendo a
una conducta activa, esto es a quien efectúa la función
penetradora, siendo autor material de violación un hombre,
pues sólo este puede acceder carnalmente
(20).
Acceso carnal, que debemos interpretar como el
acoplamiento sexual de dos personas, una que tendría que
ser necesariamente un hombre, con penetración de su
órgano genital por alguna de las vías previstas por
el legislador: anal, vaginal o bucal (21). De esta
forma serán típicas la relación entre dos
hombres o entre un hombre o una mujer, pero no se
admitiría el supuesto de relación entre dos
mujeres. Un avance es que expresamente se hace referencia al sexo
oral, en la modalidad de fellatio in ore
(penetración del pene en la cavidad bucal de una persona).
Sin embargo al emplearse la noción de acceso carnal, el
legislador nos estaría acercando a la noción de
genitalidad, por lo que no abarcaría los supuestos de sexo
oral entre mujeres. La penetración del pene puede ser
total o parcial, siendo irrelevante la
eyaculación.
En ese sentido se han pronunciado las Cortes de
Argentina: "Para la configuración de este delito no hace
falta que el acceso carnal sea completo, ni que se produzca la
eyaculación del agente". (Cámara de
Apelación del Mar de Plata, Sentencia del
28-07-1960).
Raúl Peña Cabrera sostenía que "El
acto sexual debe ser entendido en su acepción normal, vale
decir, como la penetración total o parcial del pene en la
vagina u otro análogo, siendo irrelevante la
eyaculación (22). Entonces quedaba claro que
cuando el legislador de 1991 utilizaba el término acto
sexual se estaba refiriendo simplemente a la penetración
total o parcial del pene en la vagina (23)
excluyéndose claramente de su sentido literal cualquier
otro acto con contenido sexual que consista en una
penetración por vía distinta al conducto vaginal
(penetración vía anal, fellatio in ore,
introducción de objetos o de instrumentos vía
vaginal o anal, etc.).
Julio Díaz – Morotto y Villarejo, sostiene
que "La expresión acceso carnal, es similar a la que
utiliza el Código Penal Italiano en el Art. 519
(congiuzione carnale), a de interpretarse como
penetración, ayuntamiento o cópula sexual. Por
tanto acceso equivale a penetración,
interpretándose que penetración a de ser con el
órgano sexual masculino (pene)
(24).
En el informe elaborado
por la División de Estudios Legales de La Gaceta
jurídica S.A., expresa que "la nueva redacción del delito de violación
sexual ya no centra la conducta típica en el "obligar a
practicar el acto sexual (u otro análogo)", sino en "el
obligar a tener acceso carnal", dando cabida a numerosas
modalidades de ataque al bien jurídico protegido libertad
sexual: acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal, o
realización de otros actos análogos:
introducción de objetos por vía vaginal y
vía anal, introducción de partes del cuerpo por
vía anal. "acceso carnal por vía…"
implicaría, conforme al nuevo artículo 170 CP, la
introducción del pene u otra parte del cuerpo (v.gr, la
lengua, los
dedos), y análogamente la introducción de objetos,
en determinada cavidad, orificio o conducto corporal: la vagina,
el ano o boca, de modo tal que se vulnere la libertad sexual"
(25).
Según el Juez titular del 6to. Juzgado
Penal-Chiclayo Dr. JUAN RIQUELMER GUILLERMO PISCOYA,
sostiene "desde su punto de vista, este cambio, a
respondido a una política criminal del
"Golpe por Golpe", sin el mínimo criterio Técnico
dogmático y criminológico, situación que
finalmente puede generar en los operadores del derecho serios
problemas de
interpretación y aplicación de la norma"
(26).
- RAMIRO SALINAS Siccha; Derecho Penal Parte
Especial, IDEMSA, Pág. 544, Marzo 2005. - CASTILLO GÓNZALES, Francisco; Observaciones
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CONDE, Francisco: Ob. cit; Pag 389 - MAVILA LEÓN, Rosa; Consideraciones Actuales
en Materia de Delitos Sexuales; tomado de MUÑOZ
CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial. Sevilla,
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1991. Pag. 179. - GALVEZ, Ernesto; México.
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Lambayeque, "Delitos de Violación Sexual,
Desaciertos en su Nueva Regulación", Pág.
43-45, 2004-Chiclayo- Perú.
Luis Arturo Zúñiga
Flores
Chiclayo