Implicaciones jurídico políticas de la reserva del artículo 124 del Estatuto de Roma en la situación social y de conflicto armado colombiano (página 3)
"II DERECHO A LA JUSTICIA
A. Principios
Generales
Principio 19. Garantías contra la
utilización de la reconciliación o el perdón
para fomentar la impunidad:
No existe reconciliación justa y duradera, si
no se satisface efectivamente la necesidad de justicia; el
perdón es, sin duda, un factor importante de la
reconciliación, pero supone, como acto privado, que la
víctima o sus derechohabientes conozcan al autor de las
violaciones y que éste haya tenido la posibilidad de
reconocer los hechos y manifestar su
arrepentimiento.
Principio 26. Carácter de las medidas que deberán
adoptarse:
Se incorporarán garantías contra las
desviaciones a que puedan dar lugar el uso de la
prescripción, la amnistía, el derecho de asilo, la
denegación de la extradición, la inexistencia de
procesos en
rebeldía, la obediencia debida, las leyes sobre
‘arrepentidos’, la competencia de
los tribunales militares, así como el principio de
inamovilidad de los jueces con el fin de promover la
impunidad.
Principio 28. Restricciones a la práctica de
la amnistía:
Cuando la amnistía tenga por finalidad crear
condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o para
favorecer la reconciliación nacional, se aplicarán
dentro de los siguientes límites:
a. Los autores de los delitos
graves, conforme con el derecho
internacional y con los de violaciones masivas o
sistemáticas, no podrán beneficiarse de la
amnistía a menos que las víctimas dispongan de un
recurso eficaz y obtengan una decisión equitativa y
efectiva".
Ya hemos dicho hasta la saciedad, que los subrogados
penales de la amnistía e indulto sólo pueden ser
usados para inhibir la investigación del delito o para
condonar la ejecución de la pena, cuando se adecuen al
tipo de delitos de carácter político y no son
plausibles para otros, menos aún los de competencia de la
CPI.
Una solución negociada del conflicto no
puede basarse en la impunidad de los delitos cometidos, contra la
humanidad, por los victimizantes directos del pueblo colombiano.
No se trata de mantener una actitud
vengativa y revanchista, sólo que el sentido común
observa que estas conductas no pueden ser echadas al olvido por
las conveniencias del gobierno de
turno, ya que el pueblo es quien realmente ha sufrido la violencia,
quien no puede olvidar a sus muertos, ni la sangre que por
ellos ha sido derramada. Esa paz que se yergue apolínea
sobre los campos y las ciudades se alimentó de ella, y
el Estado
Social y Democrático de Derecho deber buscar la justicia,
y no es justa la paz sin equidad.
El carácter de garante que tiene el Estado de los
tratados que ha
ratificado, no le permite "reciclar" estos comportamientos, con
las terribles consecuencias materiales y
psicológicas que tienen sobre la población, en la búsqueda de la
solución de un conflicto que, finalmente, no
hallará.
El olvido, en este caso, no puede ser bueno, ni
habrá de llevar a ninguna solución, si no es
natural, cristalino y autónomo. Esa amnesia impuesta, por
la que propugna el gobierno con el actual proceso de
paz, con su concomitante perdón y no punición de
las conductas reprochables de los actores violentos, no puede
llevar sino al surgimiento de nuevos rencores. Es aquí
cuando vemos lo oportuno de conceptos
histórico-materiales, que nos indican lo cíclico de
los acontecimientos pasados y su correspondencia con los
presentes, y del apotegma: "quien no conoce su historia, está
condenado, irremediablemente, a repetirla". En nuestro
concepto, todo
proceso de perdón debe ser asimilado y debe provenir de
las partes directamente implicadas en las conductas por perdonar,
y, como en este caso, por olvidar; por lo tanto, se le debe dar
suma importancia a los fenómenos de reconocimiento de la
verdad, para que quienes han sido víctimas de la violencia
en el país, se dispongan a ofrecer ese perdón, que,
en principio, les compete a ellos. Pero es necesario aclarar que
tampoco podemos dejar al arbitrio de estos el (tan anhelado)
proceso de paz en Colombia, ya que
podría convertirse en arbitrariedad, y se propugna para
que tengan derecho a encontrar la verdad que les permita conocer
lo acaecido; sólo así puede pensarse en el bien
común como consecuencia de la paz nacional, y no, como ya
se expresó, en el desarrollo de
un sentimiento revanchista. Nuestro Estado se basa en la
primacía del bien común, pero este solo será
una realidad, cuando se equipare con el reconocimiento de las
libertades individuales y el respeto por la
persona y sus
derechos.
En el pasado, en nuestro país, grupos como el M
–19 y las mismas FARC, se
mostraron prestos a someterse a un proceso de paz, llegando a
presentarse algunos acuerdos; lo más lamentable es que la
poca tolerancia de la
que hace alarde nuestra mentalidad, no olvida los conflictos y
por ello se desencadenan genocidios, como los de la UP, y el
resurgimiento de otros tantos grupos que no vieron para sí
un futuro promisorio.
Obligar al olvido de las conductas atentatorias del ius
cogen, cometidos por los grupos armados de la nación,
sean o no legales, no puede, de ninguna manera, conducir a una
paz estable y duradera. Necesariamente, provocarán recelos
que habrán de desembocar en nuevos grupos y formas de
violencia. La paz se cimienta en la justicia y en la equidad,
nunca en la impunidad.
Dice, además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la sentencia del 27 de agosto de 2003, citada por Federico
Andréu-Guzmán, en el caso Garrido y Baigorria
(Reparaciones), párrafo
72, consideró que "aun cuando el particular damnificado
perdone al autor de la violación de sus derechos, el
Estado está obligado a sancionarlo (…). La
obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar
a los culpables no tiende a borrar las consecuencias del acto
ilícito en la persona afectada, sino que persigue que cada
Estado Parte asegure en su orden jurídico los derechos y
libertades consagrados en la Convención".
Luego, el Estado al no poder permitir
que los ciudadanos ejerzan por su propia cuenta el ius
puniendi, debe asumir este como un monopolio y
cumplir con los preceptos del mismo, que radica en impartir
justicia, no en negarla; por lo tanto, así las
víctimas perdonen a sus victimarios –por temor o por
compensación─, el Estado tiene la obligación
de realizar justicia.
Pensamos que es necesaria una salida negociada al
conflicto armado que se vive en el país, pero no sostenida
en la impunidad de los crímenes cometidos por los grupos
armados contra la población civil.
El sentido común expresa que quien cometa una
conducta
delictiva debe responder ante la comunidad por la
misma. En ello radica el contrato social:
En establecer parámetros de comportamiento
que habremos de seguir quienes pertenezcamos a un grupo, y, si
no lo acatamos, debemos asumir sus consecuencias.
Cada una de las personas que planearon, ejecutaron o colaboraron
con los delitos competencia de la CPI, o cualquier otro, y que
hagan parte de los grupos armados que están en
diálogos de paz con el gobierno nacional, que allanan el
camino a los que quieren adoptar esta actitud en un futuro, deben
enfrentarse a un tribunal para que se les realice un juicio justo
por las conductas cometidas. Necesariamente, deben saldar su
deuda con la sociedad y
disponerse a dejar atrás, en definitiva, su actitud
criminal, y acogerse a los paradigmas de
la vida en sociedad.
Lo que debe hacer el gobierno, como representante del Estado, es
crear normas que
aminoren la pena, y facilitar la adopción
de distintos subrogados penales, para ver recompensada la actitud
regeneradora y reconciliadora de tales grupos, y ser benignos con
ellos, por su capacidad de reconocimiento y disposición
para la paz. Esa sería una solución, puesto que no
se incurriría en la impunidad vestida de perdón y
olvido, y, por ende, no se adoptaría una actitud contraria
a los tratados
internacionales y a la naturaleza de
garante que de ellos tiene el Estado.
Se predicaría una proporcionalidad, sin exonerar de
responsabilidad ni pena, por sus delitos, a los
culpables, siendo ecuánimes con la intención
componedora de los grupos que pretenden retornar a la
civilidad.
"Una Corte Penal Internacional se constituye en un
instrumento de disuasión pues advierte que no
habrá impunidad para quienes cometan crímenes
contra la humanidad, así se trate de autoridades
gubernamentales o particulares, disuadiéndoles de
ejecutar tales delitos. El mantenimiento de la paz internacional
también se beneficiaría con la existencia de la
Corte Penal Internacional, puesto que al ‘hacer
justicia’ cerraría las heridas y resentimientos
generados por los conflictos que han padecido. Nuestra
historia, como la de muchos pueblos, señala que en la
medida en que las poblaciones piensen que no se les ha hecho
justicia, la violencia continuará".
Álvaro Mendoza Palomino.
1. El ER es consecuente con los artículos 1 y
2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que trae
explícita la obligación de las Partes Contratantes
de respetar y garantizar los derechos reconocidos y de investigar
a quienes los vulneren. El instrumento busca que los Estados
cumplan a cabalidad con su función
jurisdiccional, hallando los culpables de las conductas punibles
y sancionando a los mismos. Si el Estado cumple sus obligaciones
internacionales y lucha contra la impunidad, se hace innecesario
el accionar complementario de la CPI.
2. "En el IV Convenio de Ginebra de 1949, los
Estados Partes se comprometieron a crear cualquier
legislación necesaria que provea las sanciones penales
efectivas para aquellas personas que cometan graves violaciones
contra la Convención. Según el artículo 5 de
la Convención sobre el Genocidio, los Estados Partes se
obligaron a legislar para darle eficacia a las
disposiciones de la Convención y establecer penas
efectivas para aquellos culpables de genocidio. ICISS. The
Responsability to Protec, IDRC, Ottawa, 2001. En presencia de
tales circunstancias, la CPI debe respetar la jurisdicción
interna de los Estados e inadmitir el caso de que se
trate.
"…El estándar de protección que recoge
el ER es distinto de otros compromisos internacionales en la
materia, pero
sí es más efectivo, por cuanto recoge un anhelo de
la Comunidad Internacional de garantizar que no exista impunidad
frente a los crímenes más atroces.
"…La soberanía de un Estado existe para proteger
a los habitantes que residen en su territorio, no para amparar a
quienes han violado los derechos humanos o desconocido los
mínimos establecidos en el DIH ni, mucho menos, para
servir de muralla infranqueable para quienes desean convertir un
determinado territorio en un escondite para gozar de
impunidad.
"La razón primigenia de un Estado constitucional
y democrático es cumplir el deber fundamental de proteger
a todos sus residentes en su vida, honra, bienes,
creencias y demás derechos y libertades (artículo 2
inciso 2, CP). Este deber fundamental sintetiza la esencia del
contrato
político mediante el cual los ciudadanos de una
República aceptan obedecer a una autoridad
democráticamente instituida, conformada, ejercida y
controlada, a cambio de que
esta les brinde protección efectiva contra diversas
amenazas de distinto origen, dentro de las cuales se destacan las
amenazas provenientes de toda forma de violencia, incluidas las
que se manifiestan por el ejercicio arbitrario del monopolio de
la fuerza
confiada al Estado y practicada por grupos armados
irregulares"92.
3. La Corte Constitucional en su sentencia, se ha
pronunciado de tal manera, que expresa la conformación de
una posible instancia superior radicada en cabeza de la CPI,
cuando un Estado no tenga la capacidad para juzgar los
crímenes de su competencia o no quiera hacerlo, buscando
asumir para sí tal obligación y dar al traste con
la evasión de justicia que ello puede provocar. Esto
sería una especie de limitación a la
soberanía, que la Corte Constitucional cataloga como
acorde con la obligación de protección y
garantía que el Estado ejerce sobre los Derechos Humanos y
el DIH, y que "representan un desarrollo del artículo
9 de la CN". En esa medida, si la ‘suprainstancia’
en que podría convertirse la CPI, para evitar la impunidad
en las naciones, adopta un caso que un determinado país no
quiso o no pudo investigar y juzgar, para el caso, Colombia,
sería perfectamente constitucional. Como ya se dijo, hace
parte del Bloque de Constitucionalidad y además propende
por la reconciliación de sectores nacionales, entonces,
¿qué podemos pensar de una salvedad que va en
contra de todo ello? Lo obvio: Que es
inconstitucional.
La Corte Constitucional, respecto de la
limitación en cuanto a la soberanía, que varios
sectores pretenden mostrar como limitante de la CPI, manifiesta
su no inconstitucionalidad. En esencia, La CPI es disuasoria,
aspecto que es relevante y constituye un impulso a la
función jurisdiccional del país, ya que advierte
que si nuestros jueces no persiguen y sancionan con
proporcionalidad a los delincuentes, sería ella quien lo
haría. Es un mensaje claro de no tolerancia a la
impunidad.
Ciertos Tratados que ha ratificado el país lo
obligan a ser garante, no sólo de ellos, sino de los que
tienen relación directa con el objeto del mismo. Esto lo
encontramos también en las sentencias del Tribunal
Constitucional sobre la institución del Bloque de
Constitucionalidad, el cual involucra, además de las
normas de la Carta Política, otra serie
de disposiciones con una naturaleza afín a la misma, como
ciertos tratados ratificados y otros que no ostentan esta
calidad, el
Preámbulo mismo, entre otras.
Colombia, por ser un Estado Social y Democrático
de Derecho, debe dar preeminencia al desarrollo de los
ciudadanos, a su protección y el de sus bienes. El hecho
de adoptar el Estatuto de Roma con la
salvedad del artículo 124, es un mensaje subrepticio,
tanto a grupos legales como ilegales, armados, para que ejerzan
la justicia por su cuenta, para que continúen delinquiendo
en la categoría de los crímenes de guerra, puesto
que sus conductas no podrán ser asumidas por la CPI; y ya
se han mostrado casos patéticos de la impunidad que reina
en el sistema judicial
del país, en especial aquellos crímenes sobre los
que tiene competencia la Corte. Tales grupos, y sus personajes,
con el poder de coacción que ejercen, están
convencidos de que las conductas cometidas no serán
perseguidas y, por ende, tampoco sancionadas. Esta
situación atenta contra los principios básicos de
la Carta
Política, y violenta en forma indirecta el catálogo
de normas que conforman el denominado Bloque de
Constitucionalidad.
Apliquemos un silogismo, al respecto:
Toda norma que viole el Bloque de Constitucionalidad es
inconstitucional.
El artículo 124 ER aplicado a la
República, viola el Bloque de
Constitucionalidad.
Entonces, el artículo 124 ER aplicado a Colombia,
es inconstitucional.
Todo lo que constituya una simple expectativa de
impunidad y que sea promovido por el gobierno, va en contra de
los pilares de la norma Constitucional, puesto que vulnera la
dignidad
humana, los fines del Estado, la soberanía popular, la
preeminencia constitucional, los derechos inalienables y varias
de las disposiciones de este carácter, no sólo las
de nivel interno, sino, también, los instrumentos que para
el efecto se crearon a nivel de los sujetos de Derecho
Internacional Público.
4. "Encuentra la Corte que las definiciones sobre
crímenes de guerra protegen la efectividad del derecho a
la vida (artículo 11), a la integridad física; el respeto a
la prohibición de desapariciones y torturas
(artículo 12), y a la prohibición de la esclavitud
(artículo 17). Igualmente, propenden por el cumplimiento
de los compromisos internacionales en materia de respeto
al derecho internacional humanitario asumidos soberanamente por
Colombia al ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 (Ley 6 de 1960) y
sus Protocolos I y II
de 1977 (Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994). Adicionalmente, como
los eventos descritos
como conflicto armado de carácter internacional e interno
pueden dar lugar a la aplicación de medidas propias de los
estados de excepción (artículo 212 y 213, CP), las
normas del Estatuto que describen las conductas tipificadas como
crímenes de guerra garantizan la prevalencia y efectividad
de los derechos cuya suspensión se prohíbe aun
durante dichos estados (artículo 93 CP). La
condición de que las políticas
de orden público sean adelantadas por cualquier medio
siempre que este sea ‘legítimo’, reafirma este
propósito de propender el respeto al marco jurídico
democrático nacional e
internacional"93.
Si continúa tal salvedad, aunado a los niveles
de impunidad del país y al triste futuro de oscurantismo
que, estamos completamente seguros,
rodeará a las investigaciones
–en el optimista caso de que ocurran─, Colombia
estará propiciando la vulneración de todos estos
Convenios y Tratados Internacionales; comprometiendo su
responsabilidad ante los ojos del mundo y atentando,
además, en contra del Bloque de
Constitucionalidad.
Este estudio ha demostrado que el fenómeno de
impunidad, como se evidencia en nuestro país, imposibilita
el ejercicio de la justicia frente a los graves crímenes
de guerra. La probabilidad de
que sean juzgados por las instancias nacionales en procura del
mantenimiento de condiciones más idóneas para un
proceso de paz en Colombia, es utópico; la no punibilidad
que se expande por todo el país, impide creer en esas
intenciones. Al excluir estos crímenes de la competencia
de la Corte, tales conductas están siendo excluidas de
posibilidad alguna de punición, y se está dejando
al pueblo colombiano a merced de los criminales,
independientemente de su origen, intencionalidad y pertenencia a
grupos
–estatales o no─.
La adhesión al ER con la salvedad de 124, es
completamente ilegítima, inconveniente y desastrosa para
un país como el nuestro, en el que todos los conflictos se
resuelven "de raíz", acabando con la vida de las
personas que lo causan.
5. La Corte Constitucional defendió la
incorporación del Preámbulo al cuerpo
filosófico de la Constitución, es más, lo
catalogó como el cimiento de la misma.
"Quitar eficacia jurídica al preámbulo,
llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos
constitucionales para que coincida con la teleología que
les da sentido y coherencia, equivale a convertir estos valores en
letra muerta, en vano propósito del constituyente, toda
vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se
hace estéril la decisión política soberana a
cuyo amparo se ha
establecido la Constitución.
"Juzga la Corte Constitucional que el
Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto
sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma
–sea de índole legislativa o de otro nivel-
que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él
señalados, lesiona la Constitución porque traiciona
sus principios"94.
Como se ha dicho en anteriores ocasiones, el
artículo 124 viola el Preámbulo de nuestra Carta
Política, por que facilita la impunidad y esta es un
atentado contra los mínimos derechos de los seres
humanos.
"El preámbulo de la Carta de 1991 consagra
principios y valores que serán luego ratificados en el
articulado constitucional. Así la invocación a la
soberanía popular se encuentra en el artículo
3°, y en aquellos otros que consagran los mecanismos de
articulación de la participación popular; la
protección del derecho a la vida se encuentra en
particular en los artículos 2° y 11, la convivencia y
la paz como fundamento y fin de todo el ordenamiento
jurídico y por supuesto de la acción
del estado se encuentran en especial reconocidos en los
artículos 2° y 22; el trabajo es
reconocido como ejemplo fundante del orden constitucional en el
artículo 2° y más adelante como derecho
fundamental en el artículo 25, la justicia entendida como
interdicción de la arbitrariedad es en el fondo el
sustrato de todo orden jurídico y se encuentra formulada
en las reglas contenidas en los artículos 4° y 6°,
entendida como derecho a una protección judicial efectiva
se encuentra reconocida en el artículo 229; y por
último, entendida como concepto de contenido material
ontológicamente cualificado, la justicia se encuentra
entre otros en la fórmula política estado social
que recoge el Constituyente en el artículo 2° y en la
formulación del principio de igualdad del
artículo 13°; el
conocimiento se respalda no sólo con la
consagración del derecho a la educación en el
artículo 67, y el reconocimiento de la libertad de
enseñanza, sino con el reconocimiento de
las libertades civiles de expresión, difusión e
información y con los principios rectores
de la actividad pública como los consagrados en los
artículos 54, 70 y 71 entre otros; por último la
libertad, es el valor central
de la Carta Constitucional, entendida como la condición
básica para el desarrollo de la
personalidad, la libertad se encuentra protegida por la
mayoría de los derechos que componen el catálogo
del Capítulo 1 del Título II de la
Carta…"95.
El Preámbulo de la Constitución dice:
"…con el fin de (…) asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia (…) la justicia, la igualdad, el conocimiento,
la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico
democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social
justo…".
Estos objetivos
deben ser perseguidos y logrados por el Estado. Son los pilares
de toda la Constitución. Entonces:
¿La impunidad que reina en el país,
permite creer que se le está asegurando al pueblo
Colombiano la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz?
¿Limitar la competencia de la CPI e inhibirla de
conocer los crímenes de guerra que se cometan en Colombia
o por colombianos, garantiza un orden político-social
justo, a sabiendas de que puede darse por sentado que
serán pocos los criminales juzgados y sentenciados, dadas
las razones expuestas?
¿Será que la obligación de
prevención en cabeza del Estado, que tantas veces ha
incumplido, se reforzará o debilitará al negar una
instancia internacional para los crímenes de guerra, no
obstante palpemos que en el país es poca la
intención de los órganos estatales por perseguir e
impedir la comisión de tales conductas? ¿Esto crea
o anubla un marco jurídico democrático y
participativo que garantice orden a la nación?
¿EL adoptar el ER con la salvedad del 124 es una
política coherente con la trayectoria colombiana de
respeto por los Derechos Humanos y el DIH? ¿Será
consecuente con la lucha en contra de la impunidad internacional
del Estado (en cuanto a los criminales que atenten contra el
ius cogen), al negar la posibilidad a la CPI para
hacer justicia en nombre de la humanidad?
6. El Preámbulo de la CP, los tratados sobre DIH,
su protección y prevención a sus violaciones, hacen
parte del Bloque de Constitucionalidad, son Normas de Normas, y
no pueden ser contradichas por decisiones gubernamentales. El
artículo 124 ER, posibilita las infracciones del DIH,
porque les da la seguridad de no
persecución internacional a los criminales de guerra; y la
situación evidenciada en el país desde hace
décadas, facilita que no se dispense justicia en el orden
interno. Por tanto, el 124 ER aplicado a Colombia, va en contra
de la obligación que el Bloque de Constitucionalidad le
imprime al Estado: prevenir los delitos y proteger la vida e
integridad de los colombianos, y de perseguir a los
criminales.
7. Colombia es signataria, tanto del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, como de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ambos
configuran la regla "pro homine", en sus
artículo 5° y 29, respectivamente. Estos instrumentos
son norma constitucional por estar incluidos en el Bloque de
Constitucionalidad; luego, el Estado, en ninguna de sus
representaciones, puede realizar actos que vayan en contra de sus
disposiciones, menos aún en contra de las reglas que, en
derecho, son guías de la interpretación y aplicación de las
normas.
Esta regla "pro homine" significa que "cuando
hay dos posibles interpretaciones de una norma, se presume que la
interpretación más garantista es la más
idónea, por ser más fiel al objeto y fin del
instrumento y al sistema mismo de
protección"96.
Entonces, ¿qué interpretación es
más garantista? ¿Aplicar o no el artículo
124 ER? Ya descartamos que su aceptación y consecuente
aplicación, sean los instrumentos que van a allanar el
camino que conduzca a un proceso de paz con los grupos alzados en
armas.
¿Qué sentido tiene, entonces, el mantener tal
salvedad? Una interpretación garantista sería, de
acuerdo con la regla "pro homine", que el gobierno
levantara la restricción que crea el artículo 124,
pues esta, puede llevar a que se tomen con ligereza las
implicaciones internacionales que tienen que ver con la CPI, por
parte de los criminales de guerra, haciéndolos no afectos
a comparecer ante tribunal alguno.
"La Corte contribuirá, en consecuencia, a
dispensar justicia retributiva y ejemplar, proveer
reparación a las víctimas, reforzar los valores
sociales y la rectitud individual, educar a las generaciones
presentes y futuras y, lo más importante, prevenir futuras
depredaciones humanas"97.
De la cita anterior se desprende que la Corte
está posibilitada para ejercer su jurisdicción y
competencia de manera íntegra. La lucha directa contra la
impunidad, con todas sus consecuencias, es el acicate que
hará realidad estos deseos y expectativas, los cuales, si
se lucha en esta dirección, no estarán tan lejos de
la realidad.
8. Además, por la característica de no
retroactividad de la CPI, existe una razón más para
no considerarla como una institución que
torpedearía un proceso de paz. El Gobierno puede estar
tranquilo, si su temor es que los grupos subversivos, al sentirse
objeto de procedimientos
penales desde la Corte, por sus conductas criminales, no se
quieran someter a un proceso de paz, puesto que al no ser
retroactiva, no investigará delitos que se cometieron con
anterioridad a su entrada en vigencia.
En tales circunstancias no existe razón
válida para que se mantenga la salvedad, pues ninguna de
las partes en conflicto –llámense Fuerzas Armadas,
guerrilleros o paramilitares─ al estar en presencia de un
proceso de paz y de una organización internacional como la CPI,
continuarán cometiendo crímenes que
contraríen el derecho de gentes. Deberán detener
inmediatamente su accionar criminal y orientar todas sus
energías hacia consecución de la paz en el
país, que sólo se logrará con la
intención inequívoca de hacerlo y con acciones que
lo evidencien. Entre ellas, la más importante es la no
comisión de crímenes tan abominables como los que
son de competencia de la CPI. Ahora, si que si lo que se quiere
es dar un lapso para que se sigan cometiendo crímenes de
guerra mientras se ponen de acuerdo en una salida negociada al
conflicto, esto no tiene nombre ni discusión dentro de
este trabajo
investigativo.
9. "El DIH no es negociable", y no permite
suspensiones bajo ningún pretexto, ni siquiera, en
negociaciones de paz. ¿A qué paz se puede llegar si
no se detienen las hostilidades de parte y parte, menos
aún si estas involucran un ingrediente delictivo que no
puede ser tolerado por ninguna persona, natural o
jurídica, en la actualidad?
No podemos permitir infracciones al DIH, sean cuales
fueren los motivos que se esgriman para ello. Y somos
categóricos a éste respecto. Menos aún, si
lo que se pretende realmente, como ya se ha demostrado, es
mantener el concepto de soberanía nacional referido a la
titularidad del ius puniendi, y dándole prevalencia
sobre los Derechos Humanos y su representación en tiempos
de excepción: Serán más las lamentaciones
que la tranquilidad.
10. Como hemos podido evidenciar, las argumentaciones
que se han dado para mantener el artículo 124 ER, a pesar
del rechazo nacional e internacional, no son correlativas a un
concepto ontológico de los hechos. Parecen responder a una
idea retrógrada de soberanía, anacrónica y
arcaica.
"No hace mucho, aprobamos otra reforma constitucional
para permitir la extradición de colombianos presionados
por quienes alegaban nuestra incapacidad para administrar
justicia frente a una criminalidad que resquebrajó los
cimientos del Estado, y discutimos hasta la saciedad que la
criminalidad internacional no tenía fronteras y en esa
misma medida resultaba adecuado y necesario que otros juzgaran
nuestros nacionales. No creemos que ahora los mismos argumentos
resulten menos válidos, solamente porque se trata de otro
tipo de justiciables, nada menos que de aquellos que agravian con
sus actuaciones a la humanidad en su conjunto y que causan mucho
más dolor justamente porque el orden legal interno ha
reservado para ellos los privilegios de una posible
exoneración, bien porque se amparan en la actitud
cómplice del Estado o porque creen que el fin justifica
los medios
bélicos con los que pretenden acceder al poder, sin pasar
por el tamiz del derecho. En ambos casos la justicia penal
internacional es una respuesta a lo que alguna intelectual
alemana calificó como la ‘banalidad del
mal’"98.
11. Ratificar el ER sin el 124 hubiese significado, y si
se retira la salvedad ahora puede significar, el envío de
un mensaje concreto a la
guerrilla de no tolerancia de los crímenes competencia de
la CPI; y también a los paramilitares, y a las Fuerzas
Armadas y a los particulares que no pertenezcan a los dos
primeros grupos.
Es obligarse el Estado a respetar mínimos
derechos de convivencia y civilidad, y, por ende, obligar a todos
los grupos a hacerlo. Es sentar un precedente importante de
respeto por el ser humano, y ello sí constituye una
voluntad política de querer la paz y no un celestinazgo,
la permisión de crímenes que no se pueden tolerar
desde ningún tipo de vista.
Si se retira la salvedad, sus consecuencias no pueden
ser detonantes de una crisis mayor,
pues en este país la irracionalidad ha alcanzado niveles
que no se diferencian mucho de los achacados a Pol Pot, Himmler,
Amín Dadá o Verwoed; por el contrario,
provocaría una reacción disuasoria para que todos
los sectores involucrados en la guerra se inhibieran de cometer
infracciones contra el DIH, porque esta categoría de
valores no pueden esperar para ser respetados, ni siquiera tienen
que ser reconocidos. El artículo 124 ER aplicado a
Colombia, dilata su respeto.
El respeto por el DIH si le da credibilidad a un proceso
de paz.
Es irrisorio tratar de concluir qué
obligación prima, menos aún, después de
haber analizado las razones que impulsaron al gobierno a aceptar
el ER con el artículo 124. Es innegable la suma urgencia
que tiene el Gobierno de retirar la salvedad que trae el 124 ER,
para que cumpla con la Constitución, con los tratados
internacionales y, más importante aún, con el
pueblo colombiano.
Para más información sobre un concepto
para una Posible Solución Negociada al Conflicto
Colombiano, véase el Anexo 11.
"Los colombianos no podemos menos que aspirar a que
los autores materiales e intelectuales
de estos crímenes sean castigados por la justicia nacional
o, en su defecto, por la justicia penal internacional, destinada
a juzgar los crímenes"99 de esta
naturaleza.
"La entrada en vigencia de la Corte Penal
Internacional no afecta el proceso de paz, puesto que lo que
hace es asegurar las normas humanitarias y obliga a que se
castigue a los violadores de Derechos Humanos".
Eduardo Cifuentes Muñoz. Ex Defensor del
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III. Documento publicado conjuntamente por Amnistía
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-Los Derechos Humanos y la ayuda militar estadounidense
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ANEXO I
VI. ORGANIZACIÓN Y ACTUACION DE LA
CORTE
La CPI se compone de cuatro órganos principales
[articulo 34]: (a) la Presidencia;(b) una Sección de
Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una
Sección de Cuestiones Preliminares; (c) la
Fiscalía; y (d) la Secretaría. Importantes funciones de
control y
políticas son desempeñadas por la Asamblea de los
Estados Partes. Además, si bien la Corte no es un
órgano de las Naciones Unidas, mantendrá una
especial relación con aquellas.105
a) LA PRESIDENCIA106
El Presidente y el Primer y Segundo Vicepresidente
serán elegidos por mayoría absoluta por los
Magistrados y por un mandato de tres años [articulo38
(1)]. Los tres integran la presidencia, en cargada de: (a) la
correcta administración de la Corte, con
excepción de la Fiscalía; y (b) las demás
funciones que se le confieren de conformidad con el Estatuto
[articulo38 (3)].
b) LAS SALAS DE CUESTIONES PRELIMINARES, DE PRIMERA
INSTANCIA Y DE APELACIONES107
La Corte tendrá 18 Magistrados, elegidos por la
Asamblea de los Estados Partes, con cualificación
cuidadosamente contrastada, y que cumplan con los más
altos estándares de los principales sistemas
jurídicos mundiales. Los 18 Magistrados
representarán a los principales sistemas jurídicos
mundiales y mantendrán una distribución geográfica equilibrada
[artículo 36]. Una sección integrada por lo menos
seis Magistrados se ocupará exactamente de las acusaciones
y cuestiones preliminares, otros seis Magistrados como
mínimo compondrán la Sala de Primera Instancia; la
Sala de Apelaciones quedará integrada por cuatro
Magistrados y un Magistrado presidente [artículo 39]. Para
mantener la separación entre las salas de enjuiciamiento y
las de apelación, ninguno de los cinco Magistrados de
apelación ni sus colegas de las salas de primera instancia
podrán rotar entre las dos salas [artículo 39]. Los
Magistrados y todos los funcionarios de la Corte
disfrutarán de los privilegios e inmunidades que sena
necesarios para el cumplimiento de sus funciones [artículo
48 (1)].
El estatuto establece garantías para la
imparcialidad e independencia
de los Magistrados de la CPI [artículo 40]. En el supuesto
de que pueda dudarse de su imparcialidad, podrá recusarse
a un Magistrado o dispensarle de la participación a
solicitud del Fiscal o de la parte investigada [artículo
41].108
Adicionalmente, el Estatuto establece el procedimiento de
separación del cargo de un funcionario de la Corte, en los
casos de graves conductas irregulares o de incapacidad para el
desempeño de las correspondientes funciones
[artículo 46].
c) EL FISCAL Y LA
FISCALÍA109
La Fiscalía actuará como órgano
independiente y separado de la CPI [artículo 42 (1)]. La
Fiscalía estará dirigida por el Fiscal, con plena
autoridad para dirigir y administrar la Fiscalía
[artículo 42 (2)]. El Fiscal estará asistido por
los Fiscales Adjuntos y todos serán de nacionalidades
diferentes [artículo 42 (2)]. El Fiscal y los Fiscales
Adjuntos deberán ser personas de alta consideración
moral, con
alto nivel de competencia, extensa experiencia práctica y
dominar al menos uno de los idiomas de trabajo de la CPI
[artículo 42 (3)]. El Fiscal será elegido por
votación secreta y por mayoría absoluta de la
Asamblea de los Estados Partes [artículo 42 (4)]. Los
Fiscales Adjuntos serán elegidos de la misma forma a
partir de una lista de candidatos propuesta por el Fiscal
[artículo 42 (4)]. El Fiscal y los Fiscales Adjuntos
desempeñarán su cargo por un periodo de nueve
años sin posibilidad de reelección [artículo
42 (4)]. Además, el Fiscal podrá nombrar asesores
jurídicos sobre cuestiones específicas
[artículo 42 (9)]. El Estatuto también establece
disposiciones para asegurar la imparcialidad de los Fiscales y
permite la recusación de un Fiscal o de un Fiscal Adjunto
a petición propia o a solicitud del acusado en aquellas
situaciones en las que "por cualquier motivo pueda razonablemente
ponerse en duda su imparcialidad" [artículo 42
(8)].
d) LA SECRETARÍA110
La Secretaría será responsable de los
aspectos no judiciales de la
administración y servicios de
la Corte, incluido el establecimiento de una Dependencia de
Víctimas y Testigos [Artículo 43 (1), (6)]. La
Secretaría estará dirigida por el Secretario, que
ejercerá sus funciones bajo la autoridad del Presidente de
la Corte [Artículo 43 (2)]. El secretario será
elegido en votación secreta por la mayoría absoluta
de los Magistrados, teniendo en cuenta las recomendaciones de la
Asamblea de los Estados Partes [Artículo 43 (4)]. El
Secretario desempeñará su cargo por un periodo de
cinco años y con posibilidad de reelección
[Artículo 43 (5)]. En caso necesario y, a propuesta del
Secretario, los Magistrados elegirán un Secretario Adjunto
[Artículo 43 (4)].
e) LA ASAMBLEA DE ESTADOS
PARTES111
Se constituirá una Asamblea de Estados Partes con
ciertas prerrogativas específicas en particular, la
elección de los Magistrados, del Fiscal y del Secretario
[artículo 112]. Asimismo, ella estudiará y
aprobará el presupuesto y se
ocupará de la dotación y del apoyo de la
institución, incluida la relación con los Estados
Partes que no cumplan con las obligaciones derivadas del
Tratado. La Asamblea es también competente para aprobar
las reglas de funcionamiento interno de la Corte y las Reglas de
Procedimiento y Prueba, de conformidad con el Estatuto. Todos los
Estados Partes tienen un voto y procurarán alcanzar el
consenso excepto en materias de fondo y sobre procedimiento en
las que se precisará el voto de un mayoría de dos
tercios y simple, respectivamente [artículo 112 (a), (7)
(b)].
Muchas entidades creadas con base en un tratado tienen
un sistema similar de gobierno (por ejemplo, la Organización Mundial de Comercio). Este
sistema asegura que el aparato burocrático de la
institución actuará en el cumplimiento del tratado
de conformidad con las expectativas de los Estados
Partes.
f) RELACIONES DE LA CPI CON EL CONSEJO DE
SEGURIDAD112
La relación entre la CPI y el Consejo de
Seguridad surge como consecuencia de las competencias
atribuidas al Consejo de Seguridad en la Carta de las Naciones
Unidas, en particular, el capítulo VII que otorga al
Consejo competencia política exclusiva sobre asuntos
relativos a la preservación, restauración y
mantenimiento de la paz. El artículo 39, capítulo
VII, da también al Consejo la competencia para imponer
sanciones para preservar y mantener la paz alcanzada. En
consecuencia, el Consejo de Seguridad tiene el derecho a remitir
una situación a la Corte para su investigación y
eventual enjuiciamiento.
Reconociendo los poderes del Consejo conforme al
capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, el Estatuto
de la CPI acepta en su artículo 16 que el Consejo de
Seguridad puede solicitar una suspensión de las
actuaciones ante la CPI por un periodo de 12 meses, si el Consejo
de Seguridad considera que la situación bajo la cual tiene
lugar el enjuiciamiento constituye una amenaza a la "paz y
seguridad" de las contempladas por la Carta de las Naciones
Unidas. Con base en los poderes otorgados por la Carta, el
Consejo de Seguridad puede adoptar medidas vinculantes para todos
los Estados miembros de las Naciones Unidas. Por consiguiente las
prerrogativas de suspensión reconocidas al Consejo de
Seguridad en el Estatuto se sitúan en el marco de sus
competencias derivadas de la Carta. El Estatuto no reconoce, en
consecuencia, al Consejo de Seguridad poder alguno; de hecho,
incluso limita estos poderes.
g) RELACIONES CON LAS NACIONES
UNIDAS113
La CPI entrará en relación con las
Naciones Unidas a través de un acuerdo aprobado por la
Asamblea de los Estados Partes [artículo 2]. El
Comité Preparatorio preparará un proyecto. La
relaciones serán las mismas que las mantenidas con
aquellas otras instituciones
creadas por los tratados, cuyos los objetivos son tan cercanos a
las de las Naciones Unidas que éstas han entendido que
deben operar como si fueran aparte integrante de su
sistema.114
h) ACTUACIÓN DE LA
CORTE115
La sede de la CPI estará en La Haya, en Holanda,
o en cualquier otro lugar cuando se considere conveniente
[artículo 3]. La CPI tendrá personalidad
jurídica internacional y la capacidad jurídica
necesaria para el ejercicio de sus funciones y la
realización de sus propósitos [artículo 4].
Los idiomas oficiales de la CPI serán el árabe, el
chino, el español,
el francés, el inglés
y el ruso [artículo 50 (1)]. Las sentencias de la Corte y
las demás decisiones que resuelvan cuestiones
fundamentales serán publicadas en los seis idiomas
oficiales [artículo 50 (1)]. Los idiomas de trabajo de la
CPI son el francés y el inglés [artículo 50
(2)]. Sin embargo, a solicitud de cualquiera de las partes de un
procedimiento o de un Estado al que se haya permitido intervenir
en el mismo procedimiento, la CPI podrá autorizar el uso
de un idioma distinto a los trabajo, siempre que su
utilización se encuentre adecuadamente justificada
[artículo 50 (3)].116
i) REFORMA DEL ESTATUTO
Con forme al articulo 121, no cabe proponer enmiendas al
Estatuto hasta seis años después de su entrada en
vigor. Cuando se proponga una reforma y "transcurridos no menos
de tres meses desde la fecha de notificación" de la
enmienda a los Estados, la Asamblea de Estados Partes
decidirá si admite la propuesta por el voto de la
mayoría de los presentes que participen en la
votación [articulo 121(2)]. Con todo, el artículo
122 abre la oportunidad a los Estados Partes de enmendar en
cualquier momento las disposiciones del Estatuto que tengan que
ver de modo exclusivo con aspectos institucionales
[artículos 35-39.42-44, 46, 47, 49]. Como son las
relativas a los cargos de Magistrados, Presidente, Fiscal, al
personal y a su separación del cargo en cualquier momento
[artículo 122(1)]. Estas enmiendas se aprobaran por
consenso o, a falta del mismo, por mayoría de los tercios
de la Asamblea de Estados Partes [artículo
121(2)].117
El Estatuto no permite a los Estados Partes la
ratificación del tratado con reservas o declaraciones y
explicaciones o interpretaciones [artículo
120]118
ARTÍCULOS DEL ESTATUTO DE ROMA
Artículo 1. LA CORTE.
Se instituye por el presente una Corte Penal
Internacional ("la Corte"). La Corte será una
institución permanente, estará facultada para
ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los
crímenes más graves de trascendencia internacional
de conformidad con el presente Estatuto y tendrá
carácter complementario de las jurisdicciones penales
nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se
regirán por las disposiciones del presente
Estatuto.
Artículo 34. ÓRGANOS DE LA
CORTE.
La Corte estará compuesta de los órganos
siguientes:
a) La Presidencia;
b) Una Sección de Apelaciones, una Sección
de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones
Preliminares;
c) La Fiscalía;
d) La Secretaría.
Artículo 112. ASAMBLEA DE LOS ESTADOS
PARTES.
1. Se instituye una Asamblea de los Estados Partes en el
presente Estatuto. Cada Estado Parte tendrá un
representante en la Asamblea que podrá hacerse
acompañar de suplentes y asesores. Otros Estados
signatarios del Estatuto o del Acta Final podrán
participar en la Asamblea a título de
observadores.
2. La Asamblea:
a) Examinará y aprobará, según
proceda, las recomendaciones de la Comisión
Preparatoria;
b) Ejercerá su supervisión respecto de la Presidencia, el
Fiscal y la Secretaría en las cuestiones relativas a la
administración de la Corte;
c) Examinará los informes y las
actividades de la Mesa establecida en el párrafo 3 y
adoptará las medidas que procedan a ese
respecto;
d) Examinará y decidirá el presupuesto de
la Corte;
e) Decidirá si corresponde, de conformidad con el
artículo 36, modificar el número de
magistrados;
f) Examinará cuestiones relativas a la falta de
cooperación de conformidad con los párrafos 5 y 7
del artículo 87;
g) Desempeñará las demás funciones
que proceden en virtud del presente Estatuto y las Reglas de
procedimiento y Prueba.
3. a) La Asamblea tendrá una Mesa, que
estará compuesta de un Presidente, dos Vicepresidentes y
18 miembros elegidos por la Asamblea por períodos de tres
años;
b) La Mesa tendrá carácter representativo,
teniendo en cuenta, en particular, el principio de la
distribución geográfica equitativa y la
representación adecuada de los principales sistemas
jurídicos del mundo;
c) La Mesa se reunirá con la reciprocidad que sea
necesaria, pero por lo menos una vez al año y
prestará asistencia a la Asamblea en el desempeño
de sus funciones.
4. La Asamblea podrá establecer los
órganos subsidiarios que considere necesarios, incluido un
mecanismo de supervisión independiente que se
encargará de la inspección, la evaluación
y la investigación de la Corte a fin de mejorar su
eficiencia y
economía.
5. El Presidente de la Corte, el Fiscal y el Secretario
o sus representantes podrán, cuando proceda, participar en
las sesiones de la Asamblea y de la Mesa.
6. La Asamblea se reunirá en la sede de la Corte
o en la sede las Naciones Unidas una vez al año y, cuando
las circunstancias lo exijan, celebrará períodos
extraordinarios de sesiones.
Salvo que se indique otra cosa en el presente Estatuto,
los períodos extraordinarios de sesiones serán
convocados por la Mesa de oficio o a petición de un tercio
de los Estados Partes.
7. Cada Estado parte tendrá un voto. La Asamblea
y la Mesa harán todo lo posible por adoptar sus decisiones
por consenso. Si no se pudiere llegar a un consenso y salvo que
en el presente Estatuto se disponga otra cosa:
a) Las decisiones sobre cuestiones de fondo serán
aprobadas por mayoría de dos tercios de los presentes y
votantes, a condición de que una mayoría absoluta
de los Estados partes constituirá el quórum para la
votación;
b) Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se
tomarán por mayoría simple de los Estados Partes
presentes y votantes.
8. El Estado Parte que esté en mora en el pago de
sus contribuciones financieras a los gastos de la
Corte no tendrá voto en la Asamblea ni en la Mesa cuando
la suma adeudada sea igual o superior al total de las
contribuciones adeudadas por los dos años anteriores
completos. La Asamblea podrá, sin embargo, permitir que
dicho Estado vote en ella y en la Mesa si llegare a la
conclusión de que la mora se debe a circunstancias ajenas
a la voluntad del Estado Parte.
9. La Asamblea aprobará su propio
reglamento.
10. Los idiomas oficiales y el trabajo de la Asamblea
serán los de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
ANEXO II
31-12-2001 Revista Internacional de la Cruz
Roja Nº 844 pp. 901/922 por
François Bugnion.
EL DERECHO DE GINEBRA Y EL DERECHO DE LA HAYA
Resumen: El derecho internacional humanitario
contemporáneo tiene sus orígenes en dos fuentes
principales: el derecho de Ginebra, una normativa destinada a
proteger a las víctimas de la guerra, y el derecho de La
Haya, un conjunto de disposiciones que regulan la
conducción de las hostilidades. El autor analiza los
diferentes principios en que se basan esas dos ramas del derecho
internacional humanitario y expone su desarrollo histórico
hasta la Conferencia
Diplomática de 1974-1977, que, al aprobar el Protocolo
adicional I, hizo converger las dos ramas jurídicas.
Mientras que el CICR ha sido indudablemente el principal promotor
del derecho de Ginebra, su contribución al desarrollo y a
la aplicación del derecho de La Haya ha sido menos
explícita. Según el autor, en la actualidad, todo
acercamiento al derecho
humanitario implica una preocupación por ambas
corrientes del derecho, ya que constituyen partes inseparables
del derecho internacional humanitario moderno.
Todos los conflictos de los últimos años,
desde la guerra de Vietnam
hasta los enfrentamientos que actualmente enlutan a
Afganistán y a los territorios ocupados por Israel, pasando
por la guerra del Golfo y los recientes acontecimientos en
Kosovo, nos hacen considerar de nuevo tanto la distinción
tradicional entre el "derecho de Ginebra" –es decir, el
conjunto de normas sobre la protección debida a las
personas que se encuentran en poder del adversario– y el
"derecho de La Haya" –es decir, el conjunto de normas
relativas a la conducción de las hostilidades– como
la vinculación entre el Comité Internacional de la
Cruz Roja y esas dos ramas del derecho internacional humanitario,
si en verdad se trata de dos ramas diferentes
[1].
Un poco de historia: los orígenes del derecho
internacional humanitario contemporáneo
Todas las civilizaciones han establecido normas para
limitar la violencia, incluso en situación de guerra, pues
poner límites a la violencia es la esencia misma de la
civilización. En este sentido, se puede decir que todas
las civilizaciones se han dotado de normas de índole
humanitaria. La base jurídica y el ámbito de
aplicación es lo que diferencia a estas normas del derecho
internacional humanitario contemporáneo. En general, esas
normas tenían un origen religioso, en el que se basaba su
obligatoriedad. Se las respetaba porque se tenía la
convicción de que su cumplimiento obedecía a un
precepto divino o inspirado por la divinidad. Sin embargo, el
origen religioso de las normas también limitaba su
ámbito de aplicación: se las respetaba en un
espacio geográfico determinado, entre pueblos que formaban
parte de la misma cultura y que
honraban al mismo dios (o a los mismos dioses). La diferencia
entre el derecho internacional humanitario contemporáneo y
esas normas es que el primero basa su obligatoriedad en el
derecho positivo,
es decir en la voluntad de los Estados, que se expresa,
principalmente, mediante la costumbre y mediante tratados. Como
su obligatoriedad ya no depende del sustrato religioso, puede
tender hacia la universalidad.
El derecho internacional humanitario
contemporáneo deriva, principalmente, de dos iniciativas,
independientes una de otra.
La primera iniciativa fue la de Henry Dunant y sus
colegas en el Comité Internacional de Socorro a los
Militares Heridos, el futuro Comité Internacional de la
Cruz Roja; su objetivo era
que se prestara protección a los heridos y al personal
sanitario de los ejércitos en el campo de batalla y
propició la aprobación, el 22 de agosto de 1864,
del primer Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte
de los militares heridos en los ejércitos en
campaña. El Convenio original fue revisado en 1906, 1929 y
1949. Además, se extendió la protección a
los heridos y a los enfermos de las fuerzas armadas en el mar
mediante los artículos adicionales de 1868 (no
ratificados), el Convenio de La Haya para la adaptación de
los principios del Convenio de Ginebra a la guerra
marítima (Convenio III de La Haya, de 1899, y Convenio X
de La Haya, de 1907) y el Convenio de Ginebra para aliviar la
suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en el mar, del 12 de
agosto de 1949 (II Convenio). La protección se
extendió también a los prisioneros de guerra
mediante el Convenio relativo al trato de los prisioneros de
guerra, firmado en Ginebra, el 27 de julio de 1929, y más
tarde, mediante el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949
relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (III
Convenio). Los horrores de la Segunda Guerra
Mundial convencieron a los Estados de la necesidad de
extender la protección convencional a las víctimas
civiles de la guerra. Así, se aprueba el Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra (IV Convenio).
Por último, tras la experiencia de la guerra civil
española, la Conferencia Diplomática de 1949
extendió la aplicación de ciertos principios
humanitarios a las víctimas de los conflictos armados no
internacionales, mediante el artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
El Comité Internacional de la Cruz Roja ha sido
el principal impulsor del desarrollo del derecho internacional
humanitario. Ejerció presión
sobre los Estados para que aprobaran las extensiones sucesivas de
la protección convencional y elaboró los proyectos que las
Conferencias Diplomáticas de 1864, 1868, 1929 y 1949
aceptaron como base para sus deliberaciones. Sus representantes
fueron invitados a participar en las Conferencias de 1929 y de
1949, en calidad de expertos.
La cuestión central del derecho de Ginebra ha
sido siempre la protección de las víctimas:
militares heridos o enfermos, náufragos, prisioneros de
guerra o personas civiles. Aplicando por extensión los
mismos principios, se fue ampliando cada vez más la
categoría de víctimas protegidas. Dado que todas
las etapas significativas del desarrollo de ese derecho tuvieron
lugar en Ginebra, se acostumbra designarlo con el nombre de
derecho de Ginebra.
La otra iniciativa es la del zar Alejandro II.
Preocupado por el hecho de que los británicos, con los que
el imperio ruso estaba entonces en un estado de guerra larvada
por la posesión de Asia central y el
acceso al Océano Índico, habían desarrollado
un tipo de balas huecas llenas de material inflamable y,
más tarde, de balas explosivas, el emperador pensó
en prohibir el empleo de
tales balas por sus ejércitos. Sin embargo, por temor a
que sus tropas estuvieran en inferioridad de condiciones si las
privaba de esa temible arma, decidió que prohibiría
su empleo sólo si los otros soberanos también se
comprometían a hacerlo. Así pues, el Gabinete
Imperial convocó a una conferencia, en la que se
aprobó la Declaración de San Petersburgo del 29 de
noviembre – 11 de diciembre de 1868. En ésta se establecen
los principios fundamentales del derecho relativo a la
conducción de las hostilidades y se prohíbe el
empleo de proyectiles explosivos de menos de 400 gramos
[2].
Unos años más tarde, tras la guerra
franco-alemana de 1870, la Alianza universal del orden y de la
civilización, fundada por Dunant y un grupo de amigos en
París, acababa de enviar invitaciones para una conferencia
internacional que debía reunirse en Bruselas, a fin de
aprobar un convenio para proteger a los prisioneros de guerra,
cuando el Gabinete de San Petersburgo retomó el proyecto
de Dunant y lo incorporó en otro más amplio, que se
refería al conjunto de las leyes y las costumbres de la
guerra terrestre. El Gabinete remitió sus propias
invitaciones para un congreso que se reunió en Bruselas,
el verano de 1874, y que aprobó una Declaración
Internacional sobre las leyes y costumbres de la guerra
terrestre
[3]. Como esta Declaración no fue
ratificada, la primera Conferencia Internacional de la Paz,
reunida en La Haya, el año 1899, actualizó la
Declaración de Bruselas. Se llegó así al
Convenio II de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra
terrestre, del 29 de julio de 1899. Este Convenio fue revisado
por la segunda Conferencia Internacional de la Paz, reunida en La
Haya, el año 1907, que también aprobó otros
convenios relativos a la conducción de las
hostilidades.
Como es sabido, la tercera Conferencia Internacional de
la Paz, que debería haberse reunido en 1914, no pudo
hacerlo a causa de la guerra. Pero los Estados hallaron otras
oportunidades para reafirmar y elaborar normas sobre la
conducción de las hostilidades. Mencionemos, en
particular, el Protocolo sobre la prohibición del uso, en
la guerra, de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
bacteriológicos, del 17 de junio de 1925; la
Convención para la protección de los bienes
culturales en caso de conflicto armado, aprobada en La Haya, el
14 de mayo de 1954; la Convención sobre la
prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de
armas bacteriológicas (biológicas) y
toxínicas y sobre su destrucción, del 10 de abril
de 1972; la Convención sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan
considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados,
del 10 de octubre de 1980; la Convención sobre la
prohibición del empleo, almacenamiento, producción
y transferencia de minas antipersonal y sobre su
destrucción, firmada en Ottawa, el 18 de septiembre de
1997.
Como los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907
siguieron siendo los pilares principales del derecho de la
conducción de las hostilidades, se suele designar esa rama
como derecho de La Haya.
Si bien el objetivo fundamental del derecho de La Haya,
al igual que el del derecho de Ginebra, es la protección
de las víctimas, los métodos
para prestar esa protección son diferentes. Los Convenios
de Ginebra procuran, principalmente, proteger a la persona cuando
se ha convertido en víctima, es decir, herido,
náufrago, prisionero de guerra o persona civil en poder
del adversario, mientras que el derecho de La Haya se propone
proteger a los combatientes y a los no combatientes,
restringiendo los métodos y los medios de combate. En
cierto sentido, se puede considerar que el derecho de La Haya se
aplica antes que el derecho de Ginebra y que hace
hincapié, ante todo, en la prevención.
En gran medida, el derecho de La Haya y el derecho de
Ginebra se unieron a través de la aprobación, el 8
de junio de 1977, de los dos Protocolos adicionales a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que actualizaron y
desarrollaron no sólo las normas relativas a la
protección de las víctimas de la guerra, sino
también las que rigen la conducción de las
hostilidades.
Sea como fuere, la distinción entre el derecho de
Ginebra y el derecho de La Haya nos lleva a preguntarnos
cómo se articulan esos dos ordenamientos jurídicos
y cómo el CICR se relaciona con cada uno de ellos. Sin
embargo, antes de analizar estas cuestiones, es conveniente
preguntarse acerca de la índole de esa
distinción.
Distinciones y distinciones
El término distinción puede designar dos
fenómenos que difieren por completo. Algunas distinciones
existen in re. La mente humana sólo comprueba su
existencia y es incapaz de modificar la índole de esa
distinción o de mover la línea divisoria cuya
existencia comprueba. Un ejemplo de este caso es la diferencia
entre masculino y femenino en los seres humanos o en los animales
superiores.
Por el contrario, en otros casos, la mente humana se
confronta a una multitud de fenómenos que clasifica
empleando distinciones o categorías, necesarias para el
procedimiento científico o para la seguridad del derecho,
pero que no están impuestas por los fenómenos
mismos. Un ejemplo es cuando se establecen distinciones en lo que
se presenta como un continuum o como una evolución progresiva. Al proyectar sobre el
objeto una distinción que éste no impone, la mente
humana puede modific7ar sus términos cómo y
cuándo quiere. La distinción entre menores de edad
y mayores de edad corresponde a este caso. Es evidente que entre
un niño y un adulto existen diferencias indiscutibles,
pero no es menos cierto que nadie se transforma en adulto de un
día para el otro. Todo individuo pasa
por una evolución progresiva que, de un niño,
termina haciendo –a veces– un adulto. Sin embargo,
para la seguridad del derecho, los legisladores fijan,
arbitrariamente, una línea divisoria entre un menor de
edad y un mayor de edad. Como es arbitraria, esta línea
puede variar según la época, el país, la
necesidad (edad de finalización de la escolaridad
obligatoria, aptitud para ciertos trabajos o para el ejercicio de
algunas profesiones, edad mínima para el matrimonio, para
el ejercicio de los derechos políticos, para la
obtención de la licencia de conducir o para el reclutamiento
en las fuerzas armadas, etc.).
Uno de los errores más frecuentes en ciencias
sociales se debe a que la mente humana, que proyecta distinciones
o categorías en los objetos con los que se confronta,
olvida con demasiada frecuencia que gran parte de las
distinciones que cree descubrir en el objeto han sido proyectadas
por ella misma. Se cree que ciertas distinciones existen por
sí mismas, cuando no son más que el producto de
nuestro proceder científico o jurídico
[4].
El derecho de Ginebra y el derecho de La Haya
Si se examina la distinción entre el derecho de
Ginebra y el derecho de La Haya, se comprueba que no existe
ninguna línea divisoria claramente definida entre esas dos
normativas, sino que se trata de un continuum de normas,
agrupadas bajo dos nombres distintos.
Algunas disposiciones se han considerado, a veces, como
pertenecientes al derecho de Ginebra y otras, al derecho de La
Haya. Es el caso, particularmente, de las normas relativas a los
prisioneros de guerra. A fin de promover la aprobación de
un convenio que protegiera a los prisioneros de guerra, Dunant y
sus amigos, en el marco de la Alianza universal del orden y de la
civilización, adoptaron la misma modalidad que el
Comité de Ginebra había empleado unos años
antes para lograr la aprobación del primer Convenio de
Ginebra. Más tarde, el Gabinete de San Petersburgo
tomó esa idea e incorporó los proyectos de los
artículos que había redactado Dunant, en el
proyecto de Declaración sobre las leyes y costumbres de la
guerra presentado en la Conferencia de Bruselas de 1874
[5]. Las Conferencias de la Paz
integraron esos artículos en el Reglamento sobre las leyes
y costumbres de la guerra terrestre, anexo al Convenio II de La
Haya de 1899 y, más tarde, en el Convenio IV de La Haya de
1907. Posteriormente, esas disposiciones se reafirmaron y
desarrollaron en el marco del Convenio de Ginebra relativo al
trato de los prisioneros de guerra de 1929, y más tarde,
en el III Convenio de Ginebra de 1949. De todos modos,
según el artículo 135, este Convenio completa el
capítulo II del Reglamento de La Haya de 1907.
Lo mismo ocurre en relación con el IV Convenio de
Ginebra de 1949, que completa las secciones II y III del
Reglamento de La Haya.
En realidad, muchas normas pertenecen tanto al derecho
de Ginebra como al derecho de La Haya. Es el caso de las normas
que protegen los hospitales militares o civiles, así como
a la población civil, de los bombardeos aéreos:
dichas normas pueden analizarse en el marco del derecho de la
guerra aérea y, por consiguiente, en el del derecho de la
conducción de las hostilidades, si se toma el punto de
vista del aviador. Pero también se trata de normas
relativas a la protección de las víctimas –y,
por consiguiente, pertenecen al derecho de Ginebra– si se
tienen en cuenta los efectos en tierra de los
bombardeos aéreos, así como a la protección
de los hospitales militares o civiles y de la población
civil. El mismo caso se da con las normas que obligan a los
miembros de los movimientos de resistencia, de
las milicias o de otros cuerpos de voluntarios, a distinguirse de
la población civil mientras conducen sus operaciones
militares. Indudablemente, esas normas pertenecen al derecho de
la conducción de las hostilidades, ya que dan la
definición de las personas autorizadas a participar en las
hostilidades
[6]; pero también pertenecen al
derecho de Ginebra, ya que disponen la concesión del
estatuto de prisionero de guerra a esos combatientes en caso de
captura
[7].
En gran medida, los principios que subyacen a las normas
del derecho de Ginebra y a las del derecho de La Haya son los
mismos y fueron determinados en los considerandos de la
Declaración de San Petersburgo de 1868 y en el Convenio de
La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de
1907.
Asimismo, las disposiciones sobre la represión de
los crímenes de guerra englobaron en una misma
definición la violación de las normas del derecho
de Ginebra y la de las normas del derecho de la conducción
de las hostilidades. Así pues, el artículo 6, letra
b, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, adjunto al
Acuerdo sobre el juicio y el castigo de los principales
criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres, el 8 de
agosto de 1945, define los crímenes de guerra del
siguiente modo:
"Crímenes de guerra: violaciones de las
leyes y las costumbres de la guerra. Estas violaciones abarcan,
entre otras modalidades, el asesinato, los tratos crueles y las
deportaciones de la población civil de los territorios
ocupados, cuya finalidad sea el trabajo forzoso o cualquier otra,
el asesinato o los malos tratos de los prisioneros de guerra o de
los náufragos, le ejecución de los rehenes, el
pillaje de bienes públicos o privados, la
destrucción sin motivo o la devastación de ciudades
o de poblados, no justificadas por las exigencias
militares"
[8].
Se puede hacer la misma comprobación con respecto
a los Estatutos del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, del
Tribunal Penal para Ruanda y de la Corte Penal
Internacional.
En definitiva, los dos ordenamientos jurídicos
convergieron en el marco de los Protocolos adicionales a los
Convenios de Ginebra de 1949, aprobados el 8 de junio de
1977.
El recorrido que acabamos de hacer demuestra que no hay
una frontera
hermética entre el derecho de Ginebra y el derecho de La
Haya. Se trata de dos conjuntos de
normas que se completan recíprocamente y que, por
comodidad, agrupamos bajo dos nombres diferentes. Sería un
error atribuirles un alcance jurídico claramente
diferenciado. En realidad, desde la aprobación de los
Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, la
distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La
Haya tiene, sobre todo, un valor histórico
[9].
La Corte Internacional de Justicia llegó a la
misma conclusión en su Opinión consultiva del 8 de
julio de 1996 sobre la licitud de la amenaza o del empleo de
armas nucleares:
"Estas dos ramas del derecho aplicable en los conflictos
armados han desarrollado vínculos tan estrechos que se
considera que, en forma gradual, han formado un único
sistema complejo, hoy llamado derecho internacional humanitario.
Las disposiciones de los Protocolos adicionales de 1977 expresan
y dan prueba de la unidad y la complejidad de ese derecho
[10]."
El CICR ante el derecho de Ginebra y el derecho de La
Haya
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