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Naturaleza, métodos y efectos de la liquidación de los contratos estatales




Partes: 1, 2

  1. Objetivos
  2. Metodología
  3. Introducción
  4. Historia legislativa de la liquidación de los contratos estatales en Colombia
  5. Concepto
  6. Concepción en la Ley 80 de 1993
  7. Principios de la liquidación contractual
  8. Planeación
  9. Contenido
  10. Ejecución del contrato
  11. Supervisión e interventoria
  12. Cláusulas exorbitantes
  13. Formas de terminación
  14. Formas de liquidación de los contratos estatales
  15. Recursos que proceden contra la liquidación de los contratos
  16. Trabajo de campo
  17. Previsiones aplicables en la práctica para la liquidación de los contratos estatales
  18. Conclusiones y recomendaciones
  19. Conclusiones finales
  20. Bibliografía

DESCRIPCIÓN

La liquidación de los contratos no sólo es parte del curso normal del contrato, sino una obligación legal.

La extinción del vinculo, no niega el nacimiento con la liquidación de las obligaciones que en el futuro deban ser asumidas por el ex contratista, a diferencia de la ejecución contractual, pues esta se habrá cumplido.

La entidad deberá ejercer su potestad exorbitante y liquidar unilateralmente el contrato, en el evento en que exista desacuerdo entre las partes del contrato, si el contratista se rehusa a suscribir la liquidación bilateral, para el efecto; la Entidad expedirá una resolución debidamente motivada dentro del término legal contemplado.

PALABRAS CLAVES

HISTORIA, CONCEPTO, PRINCIPIOS, PLANEACION, GARANTIA UNICA, SUPERVISIÓN O INTERVENCIÓN, CLAUSULAS EXORBITANTES, FORMAS DE TERMINACION, LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS, BILATERAL, UNILATERAL Y JUDICIAL.

OBJETIVO GENERAL

Establecer las causas por las que no se liquidan los contratos estatales dentro del término establecido y las consecuencias que se generan a raíz de este evento.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Determinar la noción, procedencia, términos, competencia y métodos que propendan por la liquidación del contrato estatal.

Analizar los planteamientos jurisprudenciales relacionados con el contenido de la liquidación de los contratos estatales, identificando las actuaciones jurídicas necesarias para adelantar la liquidación de los mismos así como fijar en que eventos procede la liquidación bilateral o en su defecto la liquidación unilateral de los contratos estatales.

Así mismo puntualizar el efecto de la liquidación del contrato estatal de conformidad con su objeto, naturaleza y cuantía.

METODOLOGÍA

El trabajo de grado fue desarrollado en su totalidad por medio del método jurídico, se destaca la importancia decisiva que se debe tener para el desarrollo del trabajo integralmente, para que la información sea precisa y confiable, frente a la realidad que vive el país en lo que trata a la liquidación de los contratos estatales.

Se tomó como objetivo principal la evolución desde el punto de vista histórico, hasta llegar al momento actual, analizando algunos ejemplos reales dentro de una entidad estatal.

En cuanto a la legislación vigente examinamos las repercusiones a nivel jurisprudencial y las consecuencias que se producen y llevan a que la liquidación como tal deba condicionarse a formas que salen del terrero legal.

INTRODUCCIÓN

Tema interesante es este de la liquidación de los contratos estatales, pues si bien pareciera que el nuevo estatuto contractual dejó claro este tópico, la verdad es que han quedado vacíos, sobre todo en lo que tiene que ver en la realidad el cumplimiento de este trámite.

Consciente de que no es un tema fácil por cuanto esta facultad típica del derecho administrativo, es relativamente nueva en nuestro medio jurídico, ya que solo a partir del año 1993 se empieza a hablar legalmente en nuestro país de éste novedoso trámite, razón por la cual en el ambiente nacional no es prolijo el material existente sobre éste tópico. No obstante para esta monografía, se quiere abordar su estudio tomando como soportes fuentes como la Ley, extractos jurisprudenciales, importantes conceptos de la doctrina nacional y extranjera, la cual ha influenciado notoriamente y en forma determinante en lo que tiene que ver con el poder del Estado en el sistema jurídico colombiano.

Como etapa final en el trámite contractual, en gran parte de nuestras entidades estatales, las oficinas de contratación no le brindan la importancia que merece ejecutar ésta etapa, bien sea por desconocimiento o por ineficiencia, por lo demás se reitera que se debe a la falta de investigación o conceptualización del tema que pareciera muy sencillo en la teoría.

Con el presente trabajo se quiere concebir un análisis haciendo comentarios de índole personal para llegar a establecer los efectos que genera la liquidación de los contratos estatales y los problemas de tipo legal que se han incurrido por la indebida o no-aplicación de ésta figura.

El estatuto de contratación pública, cumple doce (12) años de existencia, la necesidad de modificar en algunos aspectos de sus etapas, es apremiante, entre ellas, la liquidación de los contratos estatales.

Al realizar esta investigación se pretende de una u otra forma contribuir en alguna medida a que esta etapa tan importante de la CONTRATACIÓN ESTATAL, se aplique adecuadamente, y de esta forma no desencadenar incumplimiento en la terminación de los contratos o desatar en demandas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Es bueno entonces preguntarse que es en realidad un acta de liquidación de un contrato estatal, cual es el verdadero alcance de este documento y sobre todo la importancia de este documento, ya que es la última oportunidad que tienen las partes de restablecer el equilibrio del contrato que se pudo haber roto durante la ejecución del contrato.

Como en el documento no se hace referencia alguna a declaraciones de paz y salvo definitivas, ni a la solución de algún tipo de controversias pendiente (que en este caso eran previamente conocidas por la entidad), el contratista lo suscribe confiado de que simplemente se está definiendo cual es el valor de lo adeudado por obras ejecutadas para luego encontrarse con que las entidades esgrimen ese documento como un acta de liquidación final del contrato que tiene el carácter de finiquito o paz y salvo definitivo.

Este tipo de documentos debe ser firmados por los contratistas para que se les pague lo que se les debe sin discusión alguna, sumas que incluso debían ser pagadas por las entidades oficiales sin condicionar su cancelación a la suscripción de este documento.

Las entidades estatales deben presentar al contratista un oficio en el que se evalúe el contrato, fija el monto de las obligaciones (derivadas, reajuste, obra ejecutada), en una "acta de liquidación", que no pasa de ser un simple balance contable del desarrollo contractual.

1- HISTORIA LEGISLATIVA DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA.

Realmente la historia legislativa de la liquidación de los contratos, en Colombia es muy corta no obstante los diversos entes de derecho público la venían incluyendo en sus contratos; Periodos importantes en la evolución histórica del régimen de los contratos, se encuentran normatividad en la Constitución de 1886, la ley 53 de 1909, habló de la cláusula penal y de la cláusula de caducidad en los contratos de gobierno.

El Consejo de Estado, presenta un panorama jurisprudencial sobre la liquidación unilateral de los contratos, antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 del nuevo Estatuto Contractual, "En sentencia dictada en el juicio 8.126 del 6 de julio de 1995 (Actor: Helder Martínez Naranjo) se hizo referencia, entre otros, al tema de la liquidación para situaciones acaecidas en vigencia del decreto ley 222 de 1983; se dijo que cuando la Administración se encuentra en la etapa de liquidación unilateral, porque no logró acuerdo con el contratista, no existe límite en el tiempo para expedir el acto administrativo de liquidación. Se afirmó: <<Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido sólo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo 60)>>.

<<Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, exp. No. 3615, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz (…. Ese término sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia; es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad>>.

<<Luego, en providencia dictada el día 30 de marzo de 1996 en el proceso No. 11.759 (Actor: Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda y otro) se expresó:

Se precisa también que puede darse una tercera hipótesis, cuando la Administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme>>.

<<Se entiende esto porque la Administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente>> (Destacado con negrilla por fuera del texto original)".

En un pronunciamiento posterior, nuevamente el Consejo de Estado, hace éste recorrido tan importante de éste tema, el cual resulta importante por ser tan escaso, y ser una alta corte quién se haya puesto a la tarea de investigarlo:

"Durante la vigencia del decreto ley 150 de 1976, disponía el artículo. 191 que los contratos de obras públicas y de suministro debían liquidarse <<una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos>>, al igual que todos los contratos como consecuencia de la declaratoria de caducidad, terminación por mutuo acuerdo, declaratoria de nulidad o terminación unilateral. El Art. 193 señalaba que en el acta de liquidación del contrato además de las sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la prestación a su cargo, debían determinarse <<las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato>>.

El decreto ley 222, de 1983 recogió este mismo texto en sus artículos 287 a 289, pero agregó que se podían determinar en la liquidación del contrato <<las indemnizaciones a favor del contratista>>.

La ley 80 de 1993 por su parte, dispuso en el art. 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por aquellos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar.

En cuanto al contenido del acta de liquidación señaló que en ella debían constar <<los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo>>.

Con estos antecedentes busca la Sala resaltar y recordar la importancia que tiene la etapa de liquidación del contrato y los alcances de la misma, ya sea porque se haya realizado de mutuo acuerdo o porque a falta de este la administración la realice unilateralmente.

Si la ley permite que en esta etapa los contratantes ajusten todas las cuentas que se suscitaron con ocasión de la ejecución del contrato, que puedan hacerse reconocimientos o determinarse indemnizaciones a favor del contratista, que daba lugar hasta para la aplicación de sanciones al contratista (porque eso es lo que se deduce de los derogados artículos 193 y 289 citados), que la administración puede retener las sumas que estime que se le deben, todo con ocasión de la ejecución del contrato, no puede jurídicamente tenerse su liquidación como una etapa extraña al plazo contractual.

No en vano la Sala ha considerado que la liquidación del contrato, es un auténtico corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quien debe y cuánto, y que cuando se suscribe sin reparos cierra para las partes la posibilidad de ejercer todas las acciones que se originan del contrato. De otro lado, la liquidación del contrato marca el punto de partida para determinar el plazo de la caducidad de las acciones que se deriven del mismo (art. 136 numeral 10, literal. C y d CCA)".

2. CONCEPTO

La liquidación del contrato tiene como propósito hacer el ajuste final de cuentas revisiones y reconocimientos a que haya lugar para finiquitar el negocio contractual, mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes así estás puedan declararse a paz y salvo por concepto de la celebración, ejecución, y liquidación del contrato.

Con la liquidación del contrato, el círculo negocial queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del mismo para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual, la certeza acerca del pasado y futuro del contrato.

La figura de la liquidación contractual, es desatendida por la mayoría de los entes estatales.

La liquidación es el fin último de lo que en principio fue un acuerdo de voluntades, para llevar a cabo un negocio jurídico en beneficio de las partes. Esta culminación puede ser con un acuerdo o un acto administrativo, implicando de esta manera un proceso de discusión, de conversaciones y análisis.

La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas, que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas no susceptibles de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.

3. CONCEPCIÓN EN LA LEY 80 DE 1993

La Constitución prevé los eventos en que el Estado es operante y los medios por los cuales debe manifestarse, los servidores públicos deben estar sometidos a la Constitución, la ley y el reglamento; con base en esto la función pública vela por el interés público en los campos propios de su competencia.

Es así como el capítulo II constitucional "De la función pública", se dedica a enunciar las responsabilidades, el desempeño de esta función, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos; todo esto con relación al buen servicio y definitivamente para establecer los parámetros por medio de los cuales los empleados estatales deben cumplir con sus funciones, estándoles vedado alegar el desconocimiento de las mismas.

Así se inicia un largo camino que nos llevará al conocimiento profundo de la contratación estatal, para el caso que nos ocupa la culminación del contrato y consecuencialmente su liquidación. El estatuto de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 será nuestra continua guía ya que debemos estrictamente seguir los lineamientos prescritos en sus preceptos, en especial en su artículo 61 faculta a la administración para proceder a efectuar la liquidación directa o unilateralmente, cuando el contratista no se presenta a firmar la liquidación bilateral.

El proceso de contratación estatal desde su inicio hasta su culminación, debe regirse por los principios legales normados en la Ley 80 de 1993, la cual tiene por objeto disponer las reglas además de los principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales, como tal, de allí que la igualdad contractual es uno de los principales principios que se aplican para poder liquidar los contratos llegando preferiblemente a un acuerdo justo y acomodado a la ley.

El artículo 75 de la precitada Ley, atribuye a la jurisdicción administrativa la competencia para conocer sobre las controversias contractuales. La mencionada norma procura crear entre las partes contratantes un ambiente de equilibrio e igualdad que si bien no alcanza los niveles que son usuales en el derecho privado, si se acerca mucho más a estos parámetros que aquellos que caracterizaron en el pasado la relación entre el contratante y el contratista público, tradicionalmente marcada por el elemento de la desigualdad. En este sentido la legislación amonesta a los servidores públicos que no cumplan con la finalidad de la contratación estatal, buscando el interés general en un buen servicio para todos los conciudadanos.

4. PRINCIPIOS DE LA LIQUIDACIÓN CONTRACTUAL

Es importante resaltar lo relativo a las clases dictadas por la Doctora: MYRIAM GUERRERO HERNANDEZ, en el primer semestre de ésta especialización en Derecho Administrativo, para formular los principios que rigen la liquidación de los contratos estatales, los cuales son vistos por la docente desde un punto de vista mas critico:

  1. TRANSPARENCIA: La ley lo enuncia pero no lo define; tiene que ver con la objetividad, es decir con el interés general.
  2. OBJETIVIDAD: Al igual que la relación con el interés general, el contrato no puede desconocer su objetividad ya que le generaría un vicio de nulidad.
  3. PUBLICIDAD: Las actuaciones contractuales son de conocimiento público, por lo que no son reservadas, y a través del derecho de petición a la información, se puede acceder al conocimiento del mismo.

    Este último elemento, tiene que ver con la obligación de darle la oportunidad a una persona de intervenir en una decisión de la administración; cuando ya se toma la decisión se ejerce éste derecho, a través de la vía gubernativa incoando los recursos de reposición o de apelación.

  4. DEBIDO PROCESO: Esta integrado por tres elementos, a) Competencia: El funcionario debe estar facultado por una norma precisa la cual le asigna su competencia, b) Procedimiento: Es el camino, pasos o trámite a realizar, c) Derecho de Defensa: Tiene dos momentos, antes y después de tomada la decisión.
  5. ECONOMIA: La entidad no puede crear un procedimiento diferente o documentación que no se encuentre prevista en la ley, por lo tanto no se pueden exigir requisitos extras en el pliego de condiciones. Este principio no tiene nada que ver con escoger al proponente mas barato sino con el de valorar a la mejor propuesta.
  6. EQUILIBRIO FINANCIERO: Este principio indica que hay dos extremos en la relación contractual entre las partes, teniendo en cuenta el contenido económico previsto en los derechos y las obligaciones.

Para el presente tema, cuando se liquida un contrato se aplican en su conjunto todos los principios, como por ejemplo cuando se le declara la caducidad a un contratista, se da aplicación al debido proceso en relación con la competencia de la administración o el derecho a la defensa del afectado con la decisión. Lo mismo sucede con el equilibrio financiero, el cual se da en la ejecución del contrato y no al momento de ya haberse liquidado.

  1. En esta etapa se concibe la concepción del contrato, se da inicio con el proceso de planeación contractual. Se tiene en cuenta las normas contenidas en el estatuto general de la contratación de la administración pública, en el estatuto orgánico del presupuesto, de los documentos CONPES relacionados con contratación estatal.

    La falta de planeación del contrato surge en la etapa de la identificación de la necesidad del contrato por la entidad, los recursos presupuestales, su ajuste al plan de necesidades, al plan de compras de la entidad, así como la elaboración, alcance de los estudios técnico, económico y jurídico que se requieran para la contratación.

    Las principales evidencias que se reflejan en la causa principal, al definir la naturaleza jurídica del contrato que se propone celebrar, así como el procedimiento de la selección que se aplicará.

    Cuando no se da estricto cumplimiento al cronograma de actividades para el procedimiento licitatorio, se abre espacio al oportunismo de los proponentes, para reclamar por sobrecostos (revisión de precios) originados en la prorroga de los términos.

    Como consecuencia de la precariedad de los estudios previos pero que se presentan en la ejecución del contrato, el contratista se vio en la imperiosa necesidad de realizar obras o servicios no previstos en el contrato o de mayores cantidades de obras, bienes o servicios.

    La entidad no debe comprometerse con fechas específicas que no consultan las contingencias que puedan ocurrir en el desarrollo del proceso de selección y en consecuencia, establezca la posibilidad de prorrogar los plazos inicialmente pactados.

    En cuanto a la Responsabilidad de la Entidad contratante con cada uno de los contratos, los estudios previos incluirán la obligación de hacer un análisis de los riegos involucrados en la contratación, junto con las consecuencias patrimoniales de los mismos, dentro del contrato se debe hacer una asignación a cada una de las partes.

    En diferentes circunstancias los contratistas evaden su responsabilidad, ya que en la etapa previa se hacen evidentes las falencias, por causa de la falta de precisión en cantidades de la obra ó de alcances del servicio; es importante que dentro del contrato sé incluya la responsabilidad que recae sobre el contratista como consecuencia del no cumplimiento del objeto del contrato. Debe incluir la elaboración del diseño o detalle ó del estudio de factibilidad, haciendo claridad que una vez presentados los anteriores al interventor se modifiquen; cuando sucede esto se asume que los diseños son propios, en consecuencia la responsabilidad la asumirá en su totalidad el concesionario ó contratista.

  2. PLANEACION

    La extinción del vínculo, no niega el nacimiento con la liquidación de las obligaciones que en el futuro deban ser atendidas por el ex contratista, a diferencia con la ejecución contractual pues ésta se habrá cumplido a satisfacción de la entidad contratante, respecto de las que nuestro ordenamiento jurídico preceptúa sobre la calidad, estabilidad de los servicios, obras ejecutadas y el buen funcionamiento de los equipos entregados, así como sobre la adecuada provisión de repuestos, por ejemplo.

    Este tipo de obligaciones al ser ejecutadas en el futuro nacen precisamente del cumplimiento, por lo menos físico del contrato en de la realización del objeto contrato. El cumplimiento del objeto permite exigir en la liquidación la garantía sobre su idoneidad como obligación de responder por defectos que se presenten después de la liquidación.

    El incumplimiento dará lugar a la responsabilidad que de ello se deriva pero no al surgimiento de los enunciados en el literal anterior.

    Es de conocimiento que la liquidación extingue las obligaciones del contratista pactadas en el contrato, no es dable después de su ocurrencia persistir en su cumplimiento.

    Si el contratista se da cuenta que el plazo pactado para la realización de este contrato no le alcanza por causas no atribuibles a éste, puede solicitar por medio del supervisor administrativo del contrato o interventor al ordenador del gasto, que se le prorrogue, para que en el nuevo lapso, el contratista pueda cumplir con el objeto del contrato.

    La permanencia en la ejecución del contrato con la anuencia de la entidad implica en la práctica la inexistencia de la liquidación o la cesación de sus efectos por acuerdo tácito de las partes; en cuyo evento, la liquidación no será más que un documento suscrito pero al que las partes impiden su consolidación.

    El legislador busca un propósito respecto al arreglo directo, si existe desacuerdo el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, con buen criterio, admite que en la liquidación se incluyan los acuerdos y tratos a que hubieren llegado las partes para poner fin a las posibles controversias.

    Es pues una invitación final que la ley formula para que el contrato extinguido quede finiquitado respecto de todo aspecto, particularmente en lo tocante con desequilibrios contractuales. Sin embargo, esta posibilidad de ampliar el contenido de la liquidación más allá de lo puramente atinente a la rendición de cuentas se hace dentro de una perspectiva de absoluta bilateralidad, lo que significa que la ausencia de acuerdos en manera alguna puede dar cabida a que la entidad mediante la liquidación unilateral tome partido, especialmente en sentido negativo, por reclamaciones formuladas por el contratista.

  3. CONTENIDO

    Según el artículo 26 del decreto 679 de 1994. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía única por parte de la entidad contratante y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes.

    Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto o sus disposiciones complementarias.

    El último inciso del artículo 60 de la ley 80 de 1993 indica que para la liquidación del contrato se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

    Según el artículo 17 del decreto 679 de 1994 la garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán como riesgos amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como el buen manejo en correcta inversión del anticipo, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

    En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa. La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista empleé en el país, para la ejecución del contrato, se exigirá en todos los contratos de prestación de servicios y construcción de obra, en los que inclusive contrate a terceras personas para el cumplimiento de sus obligaciones, así como en los demás en que la Entidad estatal los considere necesario, según el Artículo 34 del código laboral.

    7.1. GARANTÍA ÚNICA:

    Según el artículo 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993, "el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado".

    La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado para la prolongación de sus efectos, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral así mismo indica que las garantías no serán obligatorias en los contratos de: 1. Empréstito, 2. Inter administrativos, 3. seguros.

    Según el artículo 16 del decreto 679 de 1994 preceptúa que "la garantía única a que se refiere al artículo 25, numeral 19 de la ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

    Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía (...) La garantía podrá ser expedida por una o más entidades legalmente facultadas para hacerlo".

    El párrafo 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993 señala que "para la ejecución de los contratos se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto".

    7.2. EVALUACIÓN DE LAS GARANTÍAS

    Para evaluar las suficiencias de las garantías se aplicarán las siguientes reglas:

    El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al ciento porciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo

    El valor del amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al diez por ciento 10% del valor del contrato.

    El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de la vigencia del contrato y tres años más.

    El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien o servicio contratado u objeto del contrato.

    La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir por lo menos al lapso en que, de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra así como asegurar el suministro de repuestos y accesorios.

    El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco (5) años. La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales obligaciones.

    El contratista deberá la garantía cuando el valor de la misma se vea afectado por razón de siniestros.

    De igual manera, en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia, deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía. Según el parágrafo de este artículo no obstante lo dispuesto en este artículo, el gobierno podrá autorizar en casos excepcionales que la garantía única tenga una cobertura inferior a los mínimos previstos en este artículo. (Según el decreto 781/97: Los hospitales privados sin ánimo de lucro, en los contratos que celebren para el recibo de equipos en desarrollo del proyecto "Centro Hospitalario Nacional Fase de Fortalecimiento de los Servicios de Urgencia", el valor del amparo es del cero punto cinco por ciento 0.5% del valor del respectivo contrato. Según el artículo 18 del decreto 679/94 la entidad estatal contratante sólo aprobará la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato, ampare el cumplimiento idóneo y oportuno conforme a lo dispuesto en el presente decreto).

    Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales, según el artículo 19 del decreto 679/94. Según el inciso segundo del artículo 3ro. de la ley 80 de 1993, los particulares tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, que además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboraron con ella en el logro de sus fines cumpliendo una función social que, como tal, implica obligaciones.

    Para la consecución de los fines de que trata el artículo 3ro., según el numeral 2do. del artículo 4to. ibidem, las entidades estatales adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

    Para la realización de los fines de que trata el artículo 3ro., según el numeral 4to. del artículo 5to. ibidem, los contratistas garantizaran la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello, cumpliendo de los fines de la contratación, según el numeral 1ro. del artículo 14 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales al celebrar un contrato tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

    En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo, asegurando la inmediata, continua y adecuada prestación podrán en los casos previstos en el numeral 2do. de este artículo interpretando los documentos contractuales, las estipulaciones en ellos convenidas, introduciendo modificaciones a lo contratado, y cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. Según el inciso 2do. y 3ro. de este numeral 1ro. del artículo 4to., en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento, orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas, se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

    Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

    Según el inciso segundo del artículo 18 ibidem, en caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.

    La aprobación de la garantía única esta es una exigencia legal (artículo 25 núm. 19) y constituye un requisito para la ejecución (Art. 41) con la garantía se debe amparar todas las obligaciones surgidas del contrato, deberá estar vigente durante todo el desarrollo o ejecución del mismo hasta su liquidación y la prolongación de sus efectos y se extenderá o ajustará en lo necesario para mantener el riesgo amparado. De modo general podemos decir que ellas cumplen un papel compulsivo en la medida en que constriñe al cumplimiento de las obligaciones, tasan anticipadamente el valor de los perjuicios que se supone sufrirá el servicio como consecuencia del supuesto incumplimiento y sirve de aval del pago de posibles daños.

    Las garantías deberán corresponder a la naturaleza del objeto a contratar y solo se exigirán las necesarias para cumplir el riesgo a que pueda estar sometido el contrato. Dado que la garantía constituye un requisito para la ejecución del contrato celebrado, el supervisor deberá estar atento que dicha ejecución no comience hasta tanto no se haya aprobado la respectiva garantía.

    7.3. AFECTACIÓN DE PÓLIZAS CON POSTERIORIDAD A LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS.

    Como ya se ha reiterado en el contenido, la Administración tiene la facultad jurídica de hacer efectivo el cumplimiento de una obligación con posterioridad al vencimiento del término del mismo, a pesar de haber cesado las obligaciones derivadas del contrato y sin importar si la liquidación del contrato, fue bilateral o unilateral.

    La liquidación del contrato no hace cesar la posibilidad de afectar la póliza de estabilidad de la obra y la calidad de los materiales (descritos en la propuesta), estas circunstancias le abren la puerta a la Administración para que ella haga efectivo el cumplimiento de la póliza, donde ampara el cumplimiento y la calidad de los materiales, con posterioridad a la liquidación del contrato, cuando se tornan en obligaciones permanentes, durante la vigencia de la póliza a partir de la liquidación del contrato.

  4. EJECUCIÓN DEL CONTRATO
    1. LA INTERVENTORIA DEL CONTRATO:
  5. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA

Esta designación es muy importante dentro de la etapa de la ejecución del contrato ya que es una labor técnica de vigilancia desde el momento en que se pone en marcha el clausulado de los contratos de obra y aquellos que lo requieran de acuerdo a su complejidad.

El interventor tiene a su cargo la dirección general de las obras a contratar, sin que ello signifique exoneración de las obligaciones del contratista, ya que está obligado a impartir al contratista instrucciones y recomendaciones, suspender la ejecución de las obras, solicitar cambio de personal al contratista o aumento del mismo, exigir el cumplimiento del contrato y aceptar o rechazar las obras ejecutadas.

la interventoría puede ser, administrativa, financiera, jurídica y técnica

8.2. SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO:

La supervisión administrativa, es la vigilancia pasiva en la ejecución del contrato, y es una figura típica de los contratos de prestación de servicios y suministro.

Las principales obligaciones tanto del interventor como del supervisor son:

  1. Tener conocimiento amplio, suficiente y detallado del contrato, para poder exigir al Contratista la ejecución idónea y oportuna del Contrato.
  2. Estudiar, conceptuar e informar a la entidad contratante sobre las sugerencias, reclamaciones y consultas del Contratista.
  3. Responder por escrito toda petición o consulta del contratista, en el menor tiempo posible.
  4. Informar de inmediato a la Entidad contratante cualquier circunstancia imprevista que surja dentro de la ejecución del contrato; elevando la consulta respectiva si fuere el caso.
  5. Presentar por escrito informes que le solicite la entidad contratante, al igual que remitir mensualmente las actuaciones que se originen con ocasión a la ejecución del contrato.
  6. Impartir instrucciones al contratista cuando el objeto del contrato se relacione con la ejecución de obras, sobre el personal requerido para su cumplimiento, sin que por ello disminuya la responsabilidad del contratista.
  7. Verificar que los recursos asignados como anticipo se utilizan en la forma prevista para la ejecución del contrato.
  8. Determinar que la calidad de los materiales e insumos utilizados para la ejecución del contrato correspondan a la calidad pactada en la propuesta.
  9. Presentar a consideración de la entidad contratante las adiciones o modificaciones que se requieran con suficiente antelación a la terminación del contrato.
  10. Rechazar las obras cuando éstas no cumplan con las condiciones de calidad requeridas y exigir al contratista los correctivos del caso.
  11. Solicitar a la entidad en caso de incumplimiento la imposición de las sanciones a que hubiere lugar.
  12. Terminado el contrato presentar un informe de la ejecución de las obligaciones del Contratista, su concepto sobre el cumplimiento de cada una de ellas, y un pronunciamiento general sobre el desarrollo del contrato, especificando el grado de satisfacción en la ejecución del mismo, los cuales servirán de base para la liquidación del contrato.
  13. Intervenir en la liquidación del contrato, verificando que los pagos efectuados correspondan a lo realmente ejecutado.

9. CLÁUSULAS EXORBITANTES.

La entidad deberá ejercer su potestad exorbitante y liquidar unilateralmente el contrato; en el evento en que exista desacuerdo de los contratantes, esto es si el contratista se rehúsa a suscribir la liquidación bilateral; se expedirá para el efecto una resolución debidamente motivada dentro de los dos (2) meses siguientes a los cuatro (4) meses destinados para el intento de la liquidación de común acuerdo, este plazo lo ha estimado como suficiente la jurisdicción contenciosa administrativa, no hay claridad si la administración mantiene su competencia para liquidar unilateralmente un contrato durante el término de caducidad de la acción de dos (2) años, contados a partir del vencimiento de los cuatro (4) meses en el que no ha decidido liquidarse de común acuerdo.

En sede judicial se resuelve el control de legalidad de los actos si se demandan y el tribunal establece que hay error en los valores de la liquidación del contrato, basta que se adicione a la condena la suma por concepto de "valores omitidos", de manera que no se reabra indefinidamente un debate que debe finiquitar la sentencia que resuelva la controversia entre las partes.

La Entidad contratante debe ajustar la liquidación unilateral, cuando esta es recurrida por el contratista y la impugnación prospera, en los términos en que sea decidido el recurso.

Cuando la administración pública declara la caducidad del contrato y ordena el pago del riesgo asegurado, sin liquidar el contrato, viola la ley. La liquidación del contrato no libera al contratista de responder por la estabilidad de la obra ó la calidad del servicio.

Al respecto la doctrina". ha manifestado en relación con el poder unilateral de la administración en defensa del interés general que las cláusulas exorbitantes se hace:

"referencia al poder sanciona torio de la Administración que le permite ejercer el control y dirección del contrato para que el objeto de éste se cumpla en la forma prevista, con el cumplimiento idóneo y oportuno del mismo. Ese poder de imponer sanciones, dice MANUEL MARIA DIEZ, "existe fuera del contrato y clasifica las sanciones en pecuniarias, coercitivas y resolutivas. Refiriéndose a las primeras, dice este autor, que tiene un objeto preventivo, " el de intimidarlo" y un fin de reparación del perjuicio sufrido, con lo cual se ubica su concepto en lo que se denomina en el régimen contractual colombiano como multas y cláusula penal".   

En este sentido, hay que distinguir que las multas son una sanción impuesta al incumplimiento parcial del contratista, cuando su conducta obligacional puede corregirse para la ejecución oportuna del contrato. Pero existe un incumplimiento de las obligaciones que no admiten la simple aplicación de multas, que se da cuando se afecta gravemente el cumplimiento del objeto contractual y por ende se le causa un perjuicio a la Entidad. En este caso, la Entidad en lugar de imponer la multa, debe proceder a declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, con lo cual no solamente se sanciona al contratista, sino que se cobran los perjuicios tasados en dicha cláusula.

También enunciadas cláusulas excepcionales son las que le confieren al Estado, en desarrollo del principio de auto tutela, determinados poderes que rompen la igualdad de los contratantes propia del derecho. Su única finalidad es la protección del interés general y de las finanzas del Estado y entre ellas tenemos:

  1. Está definida en el artículo 18 de la L.80/93. El Consejo de Estado ha modificado su jurisprudencia tradicional a partir de 1999, trazando otra orientación en el sentido que la caducidad puede ser declarada hasta antes de la liquidación del contrato.

    Ante el incumplimiento, la entidad del Estado no necesariamente debe declarar la caducidad, ya que tiene otros instrumentos a su alcance, ya que lo fundamental es asegurar el cumplimiento del objeto contractual, son continuar el contrato con el contratista, para lo cual deberá adoptarlas medidas necesarias como: Continuar el contrato con o a través del garante. Si declara la caducidad, la entidad debe: tomar posesión de la obra, si es del caso, continuar la ejecución del contrato con el garante o con otro contratista.

    En la declaratoria de la caducidad debe respetarse el debido proceso, de manera que no se compadecería con el mismo si se expidiera la resolución sin haber oído previamente al contratista.

    Por lo anterior, debe meditarse sobre los requisitos de validez del acto administrativo. El doctor Gustavo Penagos, en su libro "El acto administrativo" expone:

    "Lo normal es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, previos los requisitos de publicación o de notificación, según se trate de situaciones generales o individuales. Los autores y la jurisprudencia coinciden en señalar que la obligatoriedad comienza desde el momento en que la voluntad ha sido legalmente declarada, es decir, cuando se exterioriza con el fin de producir efectos jurídicos en una o varias personas. Aquí se plantea la cuestión de saber cuáles son los procedimientos necesarios para considerar la voluntad administrativa válidamente declarada. En la doctrina francesa observa el profesor Michel Stassinopoulos se distingue generalmente entre: a) Validez o fuerza ejecutoria, y b)fuerza obligatoria y oponibilidad del acto a terceros.

    El acto es válido desde el momento en que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado al interesado, pero su fuerza vinculante, como se dejó explicado en otro lugar de la presente obra, comienza desde el momento de la publicación o notificación, antes de estos fenómenos nos encontramos en presencia de un "acto oculto" que constituye indudablemente, un hecho de carácter psicológico, en expresión de Hauriou, Waline y Jezé. El profesor Stassinopoulos argumenta que el acto administrativo es válido, solamente, desde el momento que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, tesis que no compartimos, pues nos parece más aceptable desde el punto de vista jurídico la solución del Derecho francés y el derecho colombiano, al considerar que la decisión administrativa es válida desde el momento que se expide, pero que su fuerza vinculante comienza con el cumplimiento de los requisitos legales a que se ha hecho referencia".

    9.1.1. CADUCIDAD SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

    Es un hecho cierto que entre el acto de caducidad del contrato y el de liquidación existe una relación jurídica (como existe esa relación entre todos los actos que se dicten dentro de la operación contractual), pero no es un acto complejo. Tanto el uno como el otro conservan su propia individualidad, con sus alcances y efectos y con sus controles de legalidad propios (gubernativo y jurisdiccional), hasta el punto que bien pudo la parte afectada impugnarlos en su conjunto o separadamente. Así, no habría sido extraño que el contratista hubiese impugnado sólo la liquidación por encontrar ajustado a la ley el de la caducidad o viceversa". En este caso se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó hacer efectiva la garantía que amparaba el anticipo, acto administrativo que fue recurrido por la contratista, mediante apoderado dentro del término legal.

    El doctor JUAN ANGEL PALACIOS HINCAPIE como magistrado del Consejo de Estado, se refiere a la caducidad de los contratos estatales sentando la siguiente posición jurisprudencial:

    "Para el Consejo de Estado, no cabe la menor duda de que la caducidad del contrato puede declararse por la Entidad contratante mientras permanezca la ejecución del objeto contractual y siempre que no se haya liquidado el contrato o no haya transcurrido el plazo para hacerlo, fijado por las partes o por la ley y de conformidad con la estipulación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual otorga un plazo adicional de dos meses a la Entidad para hacer la liquidación unilateral (ver en sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente 10264). Es esta sentencia, se reitera la decisión que adoptó la Alta Corporación para admitir la declaratoria de incumplimiento con posterioridad al vencimiento del plazo".    

    En concordancia con lo enunciado con éste magistrado y doctrinante, la administración debe de manera ejemplar sancionar al contratista que incumpla sus obligaciones, para desestimular a aquellos que pretendan hacerlo:

    "A nadie escapa que la máxima sanción que se pueda imponer a un contratista durante el desarrollo de la relación obligacional, es declararle la caducidad, sanción que no sólo hace exigible la cláusula penal pecuniaria, sino que además inhabilita al contratista para contratar con el Estado y lo coloca en condiciones de descrédito que lo conducen finalmente a la quiebra".

         [3] Ibídem, "Al hablar de las cláusulas exorbitantes, se hacía referencia al poder sancionatorio de la Administración que le permite ejercer el control y dirección del contrato para que el objeto de éste se cumpla en la forma prevista, con el cumplimiento idóneo y oportuno del mismo. Ese poder de imponer sanciones, dice MANUEL MARIA DIEZ, existe fuera del contrato y clasifica las sanciones en pecuniarias, coercitivas y resolutivas. Refiriéndose a las primeras, dice este autor, que tiene un objeto preventivo, " el de intimidarlo" y un fin de reparación del perjuicio sufrido, con lo cual se ubica su concepto en lo que se denomina en el régimen contractual colombiano como multas y cláusula penal".   

    [4] Ibidem, página 345 "En este sentido, hay que distinguir que las multas son una sanción impuesta al incumplimiento parcial del contratista, cuando su conducta obligacional puede corregirse para la ejecución oportuna del contrato. Pero existe un incumplimiento de las obligaciones que no admiten la simple aplicación de multas, que se da cuando se afecta gravemente el cumplimiento del objeto contractual y por ende se le causa un perjuicio a la Entidad. En este caso, la Entidad en lugar de imponer la multa, debe proceder a declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, con lo cual no solamente se sanciona al contratista, sino que se cobran los perjuicios tasados en dicha cláusula".

  2. LA CADUCIDAD

    Está definida en el artículo 16. En el texto del contrato debe señalarse en forma sucinta un procedimiento para declarar la modificación unilateral.

  3. LA MODIFICACIÓN UNILATERAL

    Está definida por el artículo 15. Como en la modificación, es necesario señalar un procedimiento sucinto en el texto contractual.

  4. LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL
  5. LA TERMINACIÓN UNILATERAL

No está contemplada en el artículo 17 como una sanción. Se presenta la ocurrencia de cualquiera de las causales señaladas en esta norma, ante el riesgo que implica para la entidad estatal continuar la ejecución del contrato.

9.5. LA REVERSIÓN.

Según el diccionario de la administración pública Colombianareversión significa cláusula excepcional por la cual, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la Entidad Pública contratante, sin que para ello esta deba efectuar compensación alguna. Es propia entonces solo de los contratos de explotación o concesión de bienes del estado. Se entiende pactada aún cuando no se consigne expresamente. Es optativo pactar esta cláusula en los contratos de suministro y de prestación de servicios

10. FORMAS DE TERMINACIÓN

10.1. DEFINICIÓN

El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.

La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.

10.2. TERMINACIÓN NORMAL Y ANORMAL

El Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre el tema y ha dicho ésta corporación lo siguiente: "Los contratos se celebran para ser cumplidos. De allí que cuando se da el incumplimiento, la parte cumplida ó que se allanó a cumplir, podrá pedir la declaración de responsabilidad y las condenas consecuenciales a ésta. Además los contratos administrativos pueden terminar normal ó anormalmente.

En primer evento por el cumplimiento del objeto en la forma el tiempo debidos. En segundo por caducidad ó terminación unilateral, ó por vencimiento del plazo antes del cumplimiento del contrato convenido.

Terminado normal o anormalmente un contrato, en especial los contratos de suministro, obra pública ó prestación de servicios, procederá su liquidación, en los términos señalados en el mismo contrato. Liquidación que podrá hacerse de común acuerdo, ó en forma unilateral, en caso contrario, por la entidad pública contratante y mediante resolución motivada"

El Tribunal administrativo de Cundinamarca ha sentado también jurisprudencia relativa sentando lo siguiente:

"Para desarrollar este tema, es importante conocer la naturaleza de la liquidación de los contratos; esa liquidación si es de común acuerdo, en principio, no podrá cuestionarse sino por vicios en el consentimiento.

Si el acta se suscribe con salvedades por el contratista podrá éste impugnarla en lo que fue materia de desacuerdo. Si el contratista se negare a suscribirla o no comparece a la diligencia, la administración deberá dictar un acto administrativo unilateral de liquidación, mediante resolución motivada. Lo que podrá impugnarse en una controversia de tipo contractual, en forma aislada o con otras pretensiones derivadas del contrato mismo y que en alguna forma incidan en la liquidación".

La doctrina también ha tenido un pronunciamiento formal en relación con el objetivo y formalidad que debe constatarse en el respectivo clausulado para evitar inconvenientes posteriores:

"Cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgido del contrato.

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.

Cuando hablamos del fenómeno de caducidad, estando en firme la resolución debe procederse a la liquidación del contrato, el requerimiento ordena a la compañía de seguros a cancelar el valor del riesgo asegurado, sin que esa diligencia se hubiera realizado. La liquidación del contrato es el paso siguiente, precisamente para determinar que derechos y obligaciones correspondían a los contratantes y que sumas liquidadas de dinero deberían pagarse o cobrarse en forma reciproca".

11. FORMAS DE LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

La liquidación del contrato resulta obligatoria en todos los contratos de tracto sucesivo; en lo que se haya declarado la caducidad administrativa o la terminación unilateral del contrato, así como en los que siendo de ejecución instantánea su ejecución se ha prolongado en el tiempo por diversas circunstancias. Sin embargo el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 señala que procederá en los "demás que lo requieran", remitiéndose de ésta forma a los contratos estatales, enunciados en el artículo 32 de la presente ley.

los contratos estatales pueden subdividirse así:

Contratos de compraventa, de arrendamiento de bien inmueble, de compraventa de bien inmueble, de transporte, de seguro, estos contrato se caracterizan porque están fundamentalmente regidos por el derecho privado.

  1. CARACTERÍSTICAS:
  • No proceden las cláusulas excepcionales.
  • Los contratantes están en absoluto plano de igualdad.
  • Si el contratista es un comerciante o realiza alguna de las actividades consideras como comerciales por el Código de Comercio, el contrato tiene carácter comercial; de lo contrario, es civil.
  • Como en estos contratos no procede la cláusula excepcional de caducidad, para darse por terminado en caso de incumplimiento, habrá que demandar la rescisión ante el juez contractual.
  • Contratos con mayor presencia del derecho público. Contratos de obra, de concesión, de prestación de servicios, de suministro, en este tipo de contratos hay mayor presencia del derecho público, en razón a que proceden las cláusulas excepcionales

- Contrato de obra (Artículo 32 – 1 L.80/93)

- Contrato de consultoría (Artículo 32 –2 L. 80/93)

- Contrato de prestación de servicios (Artículo 32 – 3 L.80/93, Art. 13 Decreto 2170/02)".

Es importante destacar que si la liquidación ha de tomarse como una rendición final de cuentas para saber quien le debe a quien y cuánto.

No entendemos la razón para no exigirla en todos los contratos con formalidades plenas y de cierta envergadura, como por ejemplo una compraventa cuantiosa que se ejecuta de manera instantánea.

11.1. LIQUIDACIÓN BILATERAL

Finalizada la ejecución del contrato o extinguido el vínculo, según el caso, las partes deben proceder a liquidar el contrato.

Para desarrollar esta etapa, se hará una evaluación acerca de su ejecución y de los pagos realizados al contratista. La liquidación en sí misma no está instituida para soportar y contemplar juicios de valor sobre incumplimientos para obtener por ese camino y de manera directa las indemnizaciones a que haya lugar. Se trata de efectuar un recuento cronológico sobre la ejecución y, en caso de ser necesario, de dejar las constancias que a bien se tenga.

Una vez liquidado el contrato de manera bilateral, no se puede ir en contra de los puntos convenidos, salvo que se demuestre un vicio del consentimiento que afecte su validez. Esto claro está, bajo el supuesto que con la liquidación efectivamente se cierre y termine el vínculo negocial porque si lo que ocurre después de su suscripción es la permanencia en la ejecución real del contrato con la anuencia de la entidad, la liquidación que inicialmente se realizó pierde el efecto por voluntad tácita de las partes.

Con la entrada de la vigencia de la ley 446 de 1998, se puede hablar de la existencia de tres modalidades para la liquidación de los contratos

  1. Voluntaria, por mutuo acuerdo o bilateral.
  2. Unilateral
  3. Judicial.

11.2. LIQUIDACIÓN UNILATERAL

Con el objeto de no dejar contratos ni pago en el limbo, la ley confiere una prerrogativa especial a la entidad cuando las partes han fracasado en su intento de liquidar de manera bilateral el contrato, bien sea por discrepancias de tal naturaleza que ni siquiera la bilateralidad con salvedades resulta predicable, o bien por la total displicencia del contratista, quien ni siquiera deja signo alguno de participación.

La validez del acto de liquidación está supeditada a que la entidad haya solicitado la presencia del contratista con el fin de liquidar el contrato. La expedición del acto sin un proceso previo de invitación, genera, entonces, la anulabilidad de tal acto por abuso de poder o violación del debido proceso.

Si se liquida de manera unilateral el contrato y en ella se presentan reconocimientos menores a los que se cree tener derecho, la demanda correspondiente debe atacar la validez de los actos de liquidación. No hacerlo así impide cualquier condena, en razón de la presunción de legalidad que se predica de todo acto en firme y que se levanta como obstáculo para una pretensión tal.

Cualquiera que fuere la modalidad de la liquidación debemos repetir que en tanto no es una etapa diseñada para deducir responsabilidad contractual por incumplimiento, en la liquidación no es dable incluir sumas por conceptos de perjuicios o por sanciones distintas de las provenientes por la cláusula penal pecuniaria cuando se haya hecho uno de la caducidad o por multas impuesta y no pagadas.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que "los términos previstos en la ley para realizar la liquidación bilateral o unilateral son indicativos y no preclusivos o perentorios".

11.3. LIQUIDACIÓN JUDICIAL

Cuando se habla de liquidación judicial inmediatamente nos remitimos a la iniciación de un proceso ordinario, ya que la ley no reguló un trámite especial para esta clase de liquidación, el contratista es el único que puede presentar la demanda de liquidación judicial del contrato, dentro de los dos (2) meses, que le confiere la ley.

La liquidación judicial tiene una caducidad igual que para la acción contractual y en este proceso se debe respetar el debido proceso, esto quiere decir que el juez tiene que escuchar a las partes, confrontar pruebas documentales.

Una vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y dentro del trámite judicial respectivo, existe la posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo y desistan del pleito (Art. 342 C.P.C.), o de que se celebre una conciliación entre ellas (Art. 101 y 104 L. 446/98) ante el juez de conocimiento y de esta forma se dé por terminado el proceso y, más aún, de que las partes celebren un contrato de transacción (art. 2496 C.C. y 340 C.P.C.) y de esta manera pongan fin a las diferencias que son motivo del juicio. Por ello, es claro que durante el trámite del proceso, si bien la administración en forma unilateral no puede proceder a la liquidación del contrato por cuanto la competencia fue trasladada por determinación legal en virtud de la demanda instaurada y admitida al juez de conocimiento, por el contrario sí resulta procedente la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes enunciadas.

 

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