Naturaleza, métodos y efectos de la liquidación de los contratos estatales
- Objetivos
- Metodología
- Introducción
- Historia legislativa de la
liquidación de los contratos estatales en
Colombia - Concepto
- Concepción en la Ley 80
de 1993 - Principios de la
liquidación contractual - Planeación
- Contenido
- Ejecución del
contrato - Supervisión e
interventoria - Cláusulas
exorbitantes - Formas de
terminación - Formas de liquidación
de los contratos estatales - Recursos que
proceden contra la liquidación de los
contratos - Trabajo de
campo - Previsiones
aplicables en la práctica para la liquidación de
los contratos estatales - Conclusiones y
recomendaciones - Conclusiones
finales - Bibliografía
La liquidación de los contratos no sólo es
parte del curso normal del contrato, sino
una obligación legal.
La extinción del vinculo, no niega el nacimiento
con la liquidación de las obligaciones
que en el futuro deban ser asumidas por el ex contratista, a
diferencia de la ejecución contractual, pues esta se
habrá cumplido.
La entidad deberá ejercer su potestad exorbitante
y liquidar unilateralmente el contrato, en el evento en que
exista desacuerdo entre las partes del contrato, si el
contratista se rehusa a suscribir la liquidación
bilateral, para el efecto; la Entidad expedirá una
resolución debidamente motivada dentro del término
legal contemplado.
PALABRAS CLAVES
HISTORIA, CONCEPTO,
PRINCIPIOS,
PLANEACION, GARANTIA UNICA, SUPERVISIÓN O
INTERVENCIÓN, CLAUSULAS EXORBITANTES, FORMAS DE
TERMINACION, LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS, BILATERAL, UNILATERAL
Y JUDICIAL.
Establecer las causas por las que no se liquidan los
contratos estatales dentro del término establecido y las
consecuencias que se generan a raíz de este
evento.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
Determinar la noción, procedencia,
términos, competencia y
métodos que propendan por la liquidación del
contrato estatal.
Analizar los planteamientos jurisprudenciales
relacionados con el contenido de la liquidación de los
contratos estatales, identificando las actuaciones
jurídicas necesarias para adelantar la liquidación
de los mismos así como fijar en que eventos procede
la liquidación bilateral o en su defecto la
liquidación unilateral de los contratos
estatales.
Así mismo puntualizar el efecto de la
liquidación del contrato estatal de conformidad con su
objeto, naturaleza y
cuantía.
El trabajo de
grado fue desarrollado en su totalidad por medio del método
jurídico, se destaca la importancia decisiva que se debe
tener para el desarrollo del
trabajo integralmente, para que la información sea precisa y confiable, frente
a la realidad que vive el país en lo que trata a la
liquidación de los contratos estatales.
Se tomó como objetivo
principal la evolución desde el punto de vista
histórico, hasta llegar al momento actual, analizando
algunos ejemplos reales dentro de una entidad estatal.
En cuanto a la legislación vigente examinamos las
repercusiones a nivel jurisprudencial y las consecuencias que se
producen y llevan a que la liquidación como tal deba
condicionarse a formas que salen del terrero legal.
Tema interesante es este de la liquidación de los
contratos estatales, pues si bien pareciera que el nuevo estatuto
contractual dejó claro este tópico, la verdad es
que han quedado vacíos, sobre todo en lo que tiene que ver
en la realidad el cumplimiento de este trámite.
Consciente de que no es un tema fácil por cuanto
esta facultad típica del derecho
administrativo, es relativamente nueva en nuestro medio
jurídico, ya que solo a partir del año 1993 se
empieza a hablar legalmente en nuestro país de éste
novedoso trámite, razón por la cual en el ambiente
nacional no es prolijo el material existente sobre éste
tópico. No obstante para esta monografía, se quiere abordar su estudio
tomando como soportes fuentes como
la Ley, extractos
jurisprudenciales, importantes conceptos de la doctrina nacional
y extranjera, la cual ha influenciado notoriamente y en forma
determinante en lo que tiene que ver con el poder del
Estado en el
sistema
jurídico colombiano.
Como etapa final en el trámite contractual, en
gran parte de nuestras entidades estatales, las oficinas de
contratación no le brindan la importancia que merece
ejecutar ésta etapa, bien sea por desconocimiento o por
ineficiencia, por lo demás se reitera que se debe a la
falta de investigación o conceptualización
del tema que pareciera muy sencillo en la teoría.
Con el presente trabajo se quiere concebir un análisis haciendo comentarios de
índole personal para
llegar a establecer los efectos que genera la liquidación
de los contratos estatales y los problemas de
tipo legal que se han incurrido por la indebida o
no-aplicación de ésta figura.
El estatuto de contratación pública,
cumple doce (12) años de existencia, la necesidad de
modificar en algunos aspectos de sus etapas, es apremiante,
entre ellas, la liquidación de los contratos
estatales.
Al realizar esta investigación se pretende de una
u otra forma contribuir en alguna medida a que esta etapa tan
importante de la CONTRATACIÓN ESTATAL, se aplique
adecuadamente, y de esta forma no desencadenar incumplimiento en
la terminación de los contratos o desatar en demandas ante
la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
Es bueno entonces preguntarse que es en realidad un acta
de liquidación de un contrato estatal, cual es el
verdadero alcance de este documento y sobre todo la importancia
de este documento, ya que es la última oportunidad que
tienen las partes de restablecer el equilibrio del
contrato que se pudo haber roto durante la ejecución del
contrato.
Como en el documento no se hace referencia alguna a
declaraciones de paz y salvo definitivas, ni a la solución
de algún tipo de controversias pendiente (que en este caso
eran previamente conocidas por la entidad), el contratista lo
suscribe confiado de que simplemente se está definiendo
cual es el valor de lo
adeudado por obras ejecutadas para luego encontrarse con que las
entidades esgrimen ese documento como un acta de
liquidación final del contrato que tiene el carácter de finiquito o paz y salvo
definitivo.
Este tipo de documentos debe
ser firmados por los contratistas para que se les pague lo que se
les debe sin discusión alguna, sumas que incluso
debían ser pagadas por las entidades oficiales sin
condicionar su cancelación a la suscripción de este
documento.
Las entidades estatales deben presentar al contratista
un oficio en el que se evalúe el contrato, fija el monto
de las obligaciones (derivadas,
reajuste, obra ejecutada), en una "acta de
liquidación", que no pasa de ser un simple balance
contable del desarrollo contractual.
1- HISTORIA LEGISLATIVA DE LA
LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA.
Realmente la historia legislativa de la
liquidación de los contratos, en Colombia es muy corta no
obstante los diversos entes de derecho
público la venían incluyendo en sus contratos;
Periodos importantes en la evolución histórica del
régimen de los contratos, se encuentran normatividad en la
Constitución de 1886, la ley 53 de 1909,
habló de la cláusula penal y de la cláusula
de caducidad en los contratos de gobierno.
El Consejo de Estado, presenta un panorama
jurisprudencial sobre la liquidación unilateral de los
contratos, antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993
del nuevo Estatuto Contractual, "En sentencia
dictada en el juicio 8.126 del 6 de julio de 1995 (Actor: Helder
Martínez Naranjo) se hizo referencia, entre otros, al tema
de la liquidación para situaciones acaecidas en vigencia
del decreto ley 222 de 1983; se dijo que cuando la
Administración se encuentra en la etapa de
liquidación unilateral, porque no logró acuerdo con
el contratista, no existe límite en el tiempo para
expedir el acto administrativo de liquidación. Se
afirmó: <<Respecto del acto de liquidación,
advierte la Sala que ni el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de
1983 se establecieron plazos para que la diligencia de
liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una
disposición en tal sentido sólo se encuentra a
partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo
60)>>.
<<Tal circunstancia impuso que el Juez
Administrativo tuviese que precisar los términos, frente
al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en
sentencia de 29 de enero de 1988, exp. No. 3615, C.P. Dr. Carlos
Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz (…. Ese
término sin embargo, y según se desprende de la
sentencia referida tiene más características de
suspender que de agotar la competencia; es decir que no
existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la
terminación del contrato para proceder a la
liquidación unilateral sin que se fijase un límite
temporal posterior para el ejercicio de tal
potestad>>.
<<Luego, en providencia dictada el día
30 de marzo de 1996 en el proceso No.
11.759 (Actor: Empresa de
Seguridad
Vinpasex Ltda y otro) se expresó:
Se precisa también que puede darse una tercera
hipótesis, cuando la Administración, pese a haber dejado vencer
el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto
que en tal evento la persona afectada
podrá impugnar ese acto dentro de los dos años
siguientes a aquél en que quedó en
firme>>.
<<Se entiende esto porque la Administración no pierde la competencia
para liquidar con el vencimiento del término que tiene
para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya
instaurado la acción
judicial correspondiente>> (Destacado con negrilla por
fuera del texto
original)".
En un pronunciamiento posterior, nuevamente el Consejo
de Estado, hace éste recorrido tan importante de
éste tema, el cual resulta importante por ser tan escaso,
y ser una alta corte quién se haya puesto a la tarea de
investigarlo:
"Durante la vigencia del decreto ley 150 de 1976,
disponía el artículo. 191 que los contratos de
obras públicas y de suministro debían liquidarse
<<una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones
surgidas de los mismos>>, al igual que todos los contratos
como consecuencia de la declaratoria de caducidad,
terminación por mutuo acuerdo, declaratoria de nulidad o
terminación unilateral. El Art. 193 señalaba que en
el acta de liquidación del contrato además de las
sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la
prestación a su cargo, debían determinarse
<<las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en
cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere
lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo
contrato>>.
El decreto ley 222, de 1983 recogió este mismo
texto en sus artículos 287 a 289, pero agregó que
se podían determinar en la liquidación del contrato
<<las indemnizaciones a favor del
contratista>>.
La ley 80 de 1993 por su parte, dispuso en el art. 60
que serían objeto de liquidación todos los
contratos de tracto sucesivo, entendiendo por aquellos los de
ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, etapa
en la cual las partes debían acordar los ajustes,
revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar.
En cuanto al contenido del acta de liquidación
señaló que en ella debían constar
<<los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que
llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas
y poder declararse a paz y salvo>>.
Con estos antecedentes busca la Sala resaltar y
recordar la importancia que tiene la etapa de liquidación
del contrato y los alcances de la misma, ya sea porque se haya
realizado de mutuo acuerdo o porque a falta de este la
administración la realice unilateralmente.
Si la ley permite que en esta etapa los contratantes
ajusten todas las cuentas que se
suscitaron con ocasión de la ejecución del
contrato, que puedan hacerse reconocimientos o determinarse
indemnizaciones a favor del contratista, que daba lugar hasta
para la aplicación de sanciones al contratista (porque eso
es lo que se deduce de los derogados artículos 193 y 289
citados), que la administración puede retener las sumas
que estime que se le deben, todo con ocasión de la
ejecución del contrato, no puede jurídicamente
tenerse su liquidación como una etapa extraña al
plazo contractual.
No en vano la Sala ha considerado que la
liquidación del contrato, es un auténtico corte de
cuentas entre los contratantes, en la cual se define quien debe y
cuánto, y que cuando se suscribe sin reparos cierra para
las partes la posibilidad de ejercer todas las acciones que
se originan del contrato. De otro lado, la liquidación del
contrato marca el punto de
partida para determinar el plazo de la caducidad de las acciones
que se deriven del mismo (art. 136 numeral 10, literal. C y d
CCA)".
La liquidación del contrato tiene como
propósito hacer el ajuste final de cuentas revisiones y
reconocimientos a que haya lugar para finiquitar el negocio
contractual, mediante el reconocimiento de saldos a favor de
alguna de las partes así estás puedan declararse a
paz y salvo por concepto de la celebración,
ejecución, y liquidación del contrato.
Con la liquidación del contrato, el
círculo negocial queda terminado y cerrado definitivamente
en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se
derivan del mismo para las partes, lo que implica la
extinción definitiva del vínculo contractual, la
certeza acerca del pasado y futuro del contrato.
La figura de la liquidación contractual, es
desatendida por la mayoría de los entes
estatales.
La liquidación es el fin último de lo que
en principio fue un acuerdo de voluntades, para llevar a cabo un
negocio jurídico en beneficio de las partes. Esta
culminación puede ser con un acuerdo o un acto
administrativo, implicando de esta manera un proceso de
discusión, de conversaciones y análisis.
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las
partes constituye un acto de autonomía privada de
aquellas, que le da firmeza o definición a las prestaciones
mutuas entre sí, de tal suerte que constituye
definición de sus créditos y deudas recíprocas no
susceptibles de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional,
como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento
que conduzca a la invalidación de la misma, tales como:
error, fuerza o
dolo.
3. CONCEPCIÓN EN LA LEY 80 DE
1993
La Constitución prevé los eventos en que
el Estado es
operante y los medios por los
cuales debe manifestarse, los servidores
públicos deben estar sometidos a la Constitución,
la ley y el reglamento; con base en esto la función
pública vela por el interés
público en los campos propios de su
competencia.
Es así como el capítulo II constitucional
"De la función pública", se dedica a
enunciar las responsabilidades, el desempeño de esta función,
prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades para ejercer
cargos públicos; todo esto con relación al buen
servicio y
definitivamente para establecer los parámetros por medio
de los cuales los empleados estatales deben cumplir con sus
funciones,
estándoles vedado alegar el desconocimiento de las
mismas.
Así se inicia un largo camino que nos
llevará al conocimiento
profundo de la contratación estatal, para el caso que nos
ocupa la culminación del contrato y consecuencialmente su
liquidación. El estatuto de contratación estatal
contenido en la Ley 80 de 1993 será nuestra continua
guía ya que debemos estrictamente seguir los lineamientos
prescritos en sus preceptos, en especial en su artículo 61
faculta a la administración para proceder a efectuar la
liquidación directa o unilateralmente, cuando el
contratista no se presenta a firmar la liquidación
bilateral.
El proceso de contratación estatal desde su
inicio hasta su culminación, debe regirse por los
principios legales normados en la Ley 80 de 1993, la cual tiene
por objeto disponer las reglas además de los principios
que rigen los contratos de las Entidades Estatales, como tal, de
allí que la igualdad
contractual es uno de los principales principios que se aplican
para poder liquidar los contratos llegando preferiblemente a un
acuerdo justo y acomodado a la ley.
El artículo 75 de la precitada Ley, atribuye a la
jurisdicción administrativa la competencia para conocer
sobre las controversias contractuales. La mencionada norma
procura crear entre las partes contratantes un ambiente de
equilibrio e igualdad que si bien no alcanza los niveles que son
usuales en el derecho privado, si se acerca mucho más a
estos parámetros que aquellos que caracterizaron en el
pasado la relación entre el contratante y el contratista
público, tradicionalmente marcada por el elemento de la
desigualdad. En este sentido la legislación amonesta a los
servidores públicos que no cumplan con la finalidad de la
contratación estatal, buscando el interés general
en un buen servicio para todos los conciudadanos.
4. PRINCIPIOS DE LA LIQUIDACIÓN
CONTRACTUAL
Es importante resaltar lo relativo a las clases dictadas
por la Doctora: MYRIAM GUERRERO HERNANDEZ, en el primer semestre
de ésta especialización en Derecho Administrativo,
para formular los principios que rigen la liquidación de
los contratos estatales, los cuales son vistos por la docente
desde un punto de vista mas critico:
- TRANSPARENCIA: La ley lo enuncia pero no lo define;
tiene que ver con la objetividad, es decir con el
interés general. - OBJETIVIDAD: Al igual que la relación con el
interés general, el contrato no puede desconocer su
objetividad ya que le generaría un vicio de
nulidad. - PUBLICIDAD: Las actuaciones contractuales son de
conocimiento público, por lo que no son reservadas,
y a través del derecho de petición a la
información, se puede acceder al conocimiento del
mismo.Este último elemento, tiene que ver con la
obligación de darle la oportunidad a una persona de
intervenir en una decisión de la
administración; cuando ya se toma la decisión
se ejerce éste derecho, a través de la
vía gubernativa incoando los recursos
de reposición o de apelación. - DEBIDO PROCESO: Esta integrado por tres elementos,
a) Competencia: El funcionario debe estar facultado por una
norma precisa la cual le asigna su competencia, b) Procedimiento: Es el camino, pasos o
trámite a realizar, c) Derecho de Defensa: Tiene dos
momentos, antes y después de tomada la
decisión. - ECONOMIA: La entidad no puede crear un
procedimiento diferente o documentación que no se encuentre
prevista en la ley, por lo tanto no se pueden exigir
requisitos extras en el pliego de condiciones. Este principio
no tiene nada que ver con escoger al proponente mas barato
sino con el de valorar a la mejor propuesta. - EQUILIBRIO FINANCIERO: Este principio indica que
hay dos extremos en la relación contractual entre las
partes, teniendo en cuenta el contenido económico
previsto en los derechos y
las obligaciones.
Para el presente tema, cuando se liquida un contrato se
aplican en su conjunto todos los principios, como por ejemplo
cuando se le declara la caducidad a un contratista, se da
aplicación al debido proceso en relación con la
competencia de la administración o el derecho a la defensa
del afectado con la decisión. Lo mismo sucede con el
equilibrio financiero, el cual se da en la ejecución del
contrato y no al momento de ya haberse liquidado.
En esta etapa se concibe la concepción del
contrato, se da inicio con el proceso de planeación contractual. Se tiene en
cuenta las normas
contenidas en el estatuto general de la contratación
de la administración pública, en el
estatuto orgánico del presupuesto, de los documentos CONPES
relacionados con contratación estatal.La falta de planeación del contrato surge en
la etapa de la identificación de la necesidad del
contrato por la entidad, los recursos presupuestales, su
ajuste al plan de
necesidades, al plan de compras de
la entidad, así como la elaboración, alcance de
los estudios técnico, económico y
jurídico que se requieran para la
contratación.Las principales evidencias
que se reflejan en la causa principal, al definir la
naturaleza jurídica del contrato que se propone
celebrar, así como el procedimiento de la selección que se
aplicará.Cuando no se da estricto cumplimiento al cronograma
de actividades para el procedimiento licitatorio, se abre
espacio al oportunismo de los proponentes, para reclamar por
sobrecostos (revisión de precios)
originados en la prorroga de los términos.Como consecuencia de la precariedad de los estudios
previos pero que se presentan en la ejecución del
contrato, el contratista se vio en la imperiosa necesidad de
realizar obras o servicios
no previstos en el contrato o de mayores cantidades de obras,
bienes o
servicios.La entidad no debe comprometerse con fechas
específicas que no consultan las contingencias que
puedan ocurrir en el desarrollo del proceso de
selección y en consecuencia, establezca la posibilidad
de prorrogar los plazos inicialmente pactados.En cuanto a la Responsabilidad de la Entidad contratante con
cada uno de los contratos, los estudios previos
incluirán la obligación de hacer un
análisis de los riegos involucrados en la
contratación, junto con las consecuencias
patrimoniales de los mismos, dentro del contrato se debe
hacer una asignación a cada una de las
partes.En diferentes circunstancias los contratistas evaden
su responsabilidad, ya que en la etapa previa se hacen
evidentes las falencias, por causa de la falta de
precisión en cantidades de la obra ó de
alcances del servicio; es importante que dentro del contrato
sé incluya la responsabilidad que recae sobre el
contratista como consecuencia del no cumplimiento del objeto
del contrato. Debe incluir la elaboración del diseño o detalle ó del estudio de
factibilidad, haciendo claridad que una vez presentados
los anteriores al interventor se modifiquen; cuando sucede
esto se asume que los diseños son propios, en
consecuencia la responsabilidad la asumirá en su
totalidad el concesionario ó contratista.- PLANEACION
La extinción del vínculo, no niega el
nacimiento con la liquidación de las obligaciones que
en el futuro deban ser atendidas por el ex contratista, a
diferencia con la ejecución contractual pues
ésta se habrá cumplido a satisfacción de
la entidad contratante, respecto de las que nuestro
ordenamiento jurídico preceptúa sobre la
calidad,
estabilidad de los servicios, obras ejecutadas y el buen
funcionamiento de los equipos entregados, así como
sobre la adecuada provisión de repuestos, por
ejemplo.Este tipo de obligaciones al ser ejecutadas en el
futuro nacen precisamente del cumplimiento, por lo menos
físico del contrato en de la realización del
objeto contrato. El cumplimiento del objeto permite exigir en
la liquidación la garantía sobre su idoneidad
como obligación de responder por defectos que se
presenten después de la liquidación.El incumplimiento dará lugar a la
responsabilidad que de ello se deriva pero no al surgimiento
de los enunciados en el literal anterior.Es de conocimiento que la liquidación
extingue las obligaciones del contratista pactadas en el
contrato, no es dable después de su ocurrencia
persistir en su cumplimiento.Si el contratista se da cuenta que el plazo pactado
para la realización de este contrato no le alcanza por
causas no atribuibles a éste, puede solicitar por
medio del supervisor administrativo del contrato o
interventor al ordenador del gasto, que se le prorrogue, para
que en el nuevo lapso, el contratista pueda cumplir con el
objeto del contrato.La permanencia en la ejecución del contrato
con la anuencia de la entidad implica en la práctica
la inexistencia de la liquidación o la cesación
de sus efectos por acuerdo tácito de las partes; en
cuyo evento, la liquidación no será más
que un documento suscrito pero al que las partes impiden su
consolidación.El legislador busca un propósito respecto al
arreglo directo, si existe desacuerdo el artículo 60
de la Ley 80 de 1993, con buen criterio, admite que en la
liquidación se incluyan los acuerdos y tratos a que
hubieren llegado las partes para poner fin a las posibles
controversias.Es pues una invitación final que la ley
formula para que el contrato extinguido quede finiquitado
respecto de todo aspecto, particularmente en lo tocante con
desequilibrios contractuales. Sin embargo, esta posibilidad
de ampliar el contenido de la liquidación más
allá de lo puramente atinente a la rendición de
cuentas se hace dentro de una perspectiva de absoluta
bilateralidad, lo que significa que la ausencia de acuerdos
en manera alguna puede dar cabida a que la entidad mediante
la liquidación unilateral tome partido, especialmente
en sentido negativo, por reclamaciones formuladas por el
contratista. - CONTENIDO
Según el artículo 26 del decreto 679
de 1994. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo
41 de la ley 80 de 1993, para la ejecución del
contrato se requerirá de la aprobación de la
garantía única por parte de la entidad
contratante y de la existencia de la disponibilidad
presupuestal correspondientes.Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe
el correspondiente registro
presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley
orgánica de presupuesto o sus disposiciones
complementarias.El último inciso del artículo 60 de la
ley 80 de 1993 indica que para la liquidación del
contrato se exigirá al contratista la extensión
o ampliación, si es del caso, de la garantía
del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del
bien o servicio suministrado, a la provisión de
repuestos y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para
avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a
la extinción del contrato.Según el artículo 17 del decreto 679
de 1994 la garantía debe ser suficiente de acuerdo con
las distintas clases de obligaciones amparadas. Se
incluirán como riesgos
amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y
prestaciones del respectivo contrato, tales como el buen
manejo en correcta inversión del anticipo, cumplimiento
del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o
servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.En los contratos de obra y en los demás que
considere necesario la entidad se cubrirá igualmente
la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la
ejecución del contrato a través de un amparo
autónomo contenido en póliza anexa. La
garantía de salarios y prestaciones sociales del
personal que el contratista empleé en el país,
para la ejecución del contrato, se exigirá en
todos los contratos de prestación de servicios y
construcción de obra, en los que
inclusive contrate a terceras personas para el cumplimiento
de sus obligaciones, así como en los demás en
que la Entidad estatal los considere necesario, según
el Artículo 34 del código laboral.7.1. GARANTÍA ÚNICA:
Según el artículo 25 numeral 19 de la
ley 80 de 1993, "el contratista prestará
garantía única que avalará el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la
cual se mantendrá vigente durante su vida y
liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión
del riesgo
amparado".La garantía se entenderá vigente hasta
la liquidación del contrato garantizado para la
prolongación de sus efectos, tratándose de
pólizas, no expirarán por falta de pago de la
prima o por revocatoria unilateral así mismo indica
que las garantías no serán obligatorias en los
contratos de: 1. Empréstito, 2. Inter administrativos,
3. seguros.Según el artículo 16 del decreto 679
de 1994 preceptúa que "la garantía
única a que se refiere al artículo 25, numeral
19 de la ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el
cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que
surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades
estatales, por razón de la celebración,
ejecución y liquidación de contratos
estatales.Por tanto, con sujeción a los
términos del respectivo contrato deberá cubrir
cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista en los términos
de la respectiva garantía (…) La garantía
podrá ser expedida por una o más entidades
legalmente facultadas para hacerlo".El párrafo 2 del artículo 41 de la
ley 80 de 1993 señala que "para la ejecución
de los contratos se requerirá de la aprobación
de la garantía y de la existencia de las
disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que
se trate de contratación con recursos de vigencias
fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley
orgánica de presupuesto".7.2. EVALUACIÓN DE LAS
GARANTÍASPara evaluar las suficiencias de las
garantías se aplicarán las siguientes
reglas:El valor del amparo de anticipo o pago anticipado
deberá ser equivalente al ciento porciento (100%) del
monto que el contratista reciba, a título de anticipo
o pago anticipado, en dinero o
en especie para la ejecución del mismoEl valor del amparo de cumplimiento no será
inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni
al diez por ciento 10% del valor del contrato.El valor del amparo de salarios, prestaciones
sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al
cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y
deberá extenderse por el término de la vigencia
del contrato y tres años más.El valor de los amparos de estabilidad de la obra,
calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los
equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción
a los términos del contrato con referencia en lo
pertinente al valor final de la obra, bien o servicio
contratado u objeto del contrato.La vigencia de los amparos de estabilidad de la
obra, calidad de la obra o servicio suministrado,
provisión de repuestos y accesorios deberá
cubrir por lo menos al lapso en que, de acuerdo con el
contrato y la legislación civil o comercial, el
contratista debe responder por la garantía
mínima presunta por vicios ocultos, garantizar el buen
funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la
estabilidad de la obra así como asegurar el suministro
de repuestos y accesorios.El término del amparo de estabilidad de la
obra lo determinará la entidad según la
naturaleza del contrato y no será inferior a cinco (5)
años. La garantía de cumplimiento
garantizará también el cumplimiento de las
obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se
hayan previsto tales obligaciones.El contratista deberá la garantía
cuando el valor de la misma se vea afectado por razón
de siniestros.De igual manera, en cualquier evento en que se
aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia,
deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente
garantía. Según el parágrafo de este
artículo no obstante lo dispuesto en este
artículo, el gobierno podrá autorizar en casos
excepcionales que la garantía única tenga una
cobertura inferior a los mínimos previstos en este
artículo. (Según el decreto 781/97: Los
hospitales privados sin ánimo de lucro, en los
contratos que celebren para el recibo de equipos en
desarrollo del proyecto
"Centro Hospitalario Nacional Fase de Fortalecimiento de los
Servicios de Urgencia", el valor del amparo es del cero punto
cinco por ciento 0.5% del valor del respectivo contrato.
Según el artículo 18 del decreto 679/94 la
entidad estatal contratante sólo aprobará la
garantía que con sujeción a lo dispuesto en el
respectivo contrato, ampare el cumplimiento idóneo y
oportuno conforme a lo dispuesto en el presente
decreto).Cuando no se paguen voluntariamente las
garantías únicas continuarán
haciéndose efectivas a través de la
jurisdicción coactiva, con sujeción a las
disposiciones legales, según el artículo 19 del
decreto 679/94. Según el inciso segundo del
artículo 3ro. de la ley 80 de 1993, los particulares
tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con
las entidades estatales, que además de la
obtención de utilidades cuya protección
garantiza el Estado, colaboraron con ella en el logro de sus
fines cumpliendo una función social que, como tal,
implica obligaciones.Para la consecución de los fines de que trata
el artículo 3ro., según el numeral 2do. del
artículo 4to. ibidem, las entidades estatales
adelantarán las gestiones necesarias para el
reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar.Para la realización de los fines de que trata
el artículo 3ro., según el numeral 4to. del
artículo 5to. ibidem, los contratistas garantizaran la
calidad de los bienes y servicios contratados y
responderán por ello, cumpliendo de los fines de la
contratación, según el numeral 1ro. del
artículo 14 de la ley 80 de 1993, las entidades
estatales al celebrar un contrato tendrán la dirección general y la responsabilidad
de ejercer el control y
vigilancia de la ejecución del contrato.En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar
la paralización o la afectación grave de los
servicios
públicos a su cargo, asegurando la inmediata,
continua y adecuada prestación podrán en los
casos previstos en el numeral 2do. de este artículo
interpretando los documentos contractuales, las
estipulaciones en ellos convenidas, introduciendo
modificaciones a lo contratado, y cuando las condiciones
particulares de la prestación así lo exijan,
terminar unilateralmente el contrato celebrado. Según
el inciso 2do. y 3ro. de este numeral 1ro. del
artículo 4to., en los actos en que se ejerciten
algunas de estas potestades excepcionales deberá
procederse al reconocimiento, orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas, se aplicarán los
mecanismos de ajuste de las condiciones y términos
contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio inicial.Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y
terminación unilaterales, procederá el recurso
de reposición, sin perjuicio de la acción
contractual que puede intentar el contratista, según
lo previsto en el artículo 77 de esta ley.Según el inciso segundo del artículo
18 ibidem, en caso de que la entidad decida abstenerse de
declarar la caducidad, adoptará las medidas de control
e intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contratado.La aprobación de la garantía
única esta es una exigencia legal (artículo 25
núm. 19) y constituye un requisito para la
ejecución (Art. 41) con la garantía se debe
amparar todas las obligaciones surgidas del contrato,
deberá estar vigente durante todo el desarrollo o
ejecución del mismo hasta su liquidación y la
prolongación de sus efectos y se extenderá o
ajustará en lo necesario para mantener el riesgo
amparado. De modo general podemos decir que ellas cumplen un
papel compulsivo en la medida en que constriñe al
cumplimiento de las obligaciones, tasan anticipadamente el
valor de los perjuicios que se supone sufrirá el
servicio como consecuencia del supuesto incumplimiento y
sirve de aval del pago de posibles daños.Las garantías deberán corresponder a
la naturaleza del objeto a contratar y solo se
exigirán las necesarias para cumplir el riesgo a que
pueda estar sometido el contrato. Dado que la garantía
constituye un requisito para la ejecución del contrato
celebrado, el supervisor deberá estar atento que dicha
ejecución no comience hasta tanto no se haya aprobado
la respectiva garantía.7.3. AFECTACIÓN DE PÓLIZAS CON
POSTERIORIDAD A LA LIQUIDACIÓN DE LOS
CONTRATOS.Como ya se ha reiterado en el contenido, la
Administración tiene la facultad jurídica de
hacer efectivo el cumplimiento de una obligación con
posterioridad al vencimiento del término del mismo, a
pesar de haber cesado las obligaciones derivadas del contrato
y sin importar si la liquidación del contrato, fue
bilateral o unilateral.La liquidación del contrato no hace cesar la
posibilidad de afectar la póliza de estabilidad de la
obra y la calidad de los materiales
(descritos en la propuesta), estas circunstancias le abren la
puerta a la Administración para que ella haga efectivo
el cumplimiento de la póliza, donde ampara el
cumplimiento y la calidad de los materiales, con
posterioridad a la liquidación del contrato, cuando se
tornan en obligaciones permanentes, durante la vigencia de la
póliza a partir de la liquidación del
contrato. - EJECUCIÓN DEL CONTRATO
- LA INTERVENTORIA DEL CONTRATO:
- SUPERVISIÓN E
INTERVENTORÍA
Esta designación es muy importante dentro de la
etapa de la ejecución del contrato ya que es una labor
técnica de vigilancia desde el momento en que se pone en
marcha el clausulado de los contratos de obra y aquellos que lo
requieran de acuerdo a su complejidad.
El interventor tiene a su cargo la dirección
general de las obras a contratar, sin que ello signifique
exoneración de las obligaciones del contratista, ya que
está obligado a impartir al contratista instrucciones y
recomendaciones, suspender la ejecución de las obras,
solicitar cambio de
personal al contratista o aumento del mismo, exigir el
cumplimiento del contrato y aceptar o rechazar las obras
ejecutadas.
la interventoría puede ser, administrativa,
financiera, jurídica y técnica
8.2. SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DEL
CONTRATO:
La supervisión administrativa, es la
vigilancia pasiva en la ejecución del contrato, y es una
figura típica de los contratos de prestación de
servicios y suministro.
Las principales obligaciones tanto del interventor como
del supervisor son:
- Tener conocimiento amplio, suficiente y detallado del
contrato, para poder exigir al Contratista la ejecución
idónea y oportuna del Contrato. - Estudiar, conceptuar e informar a la entidad
contratante sobre las sugerencias, reclamaciones y consultas
del Contratista. - Responder por escrito toda petición o consulta
del contratista, en el menor tiempo posible. - Informar de inmediato a la Entidad contratante
cualquier circunstancia imprevista que surja dentro de la
ejecución del contrato; elevando la consulta respectiva
si fuere el caso. - Presentar por escrito informes que
le solicite la entidad contratante, al igual que remitir
mensualmente las actuaciones que se originen con ocasión
a la ejecución del contrato. - Impartir instrucciones al contratista cuando el
objeto del contrato se relacione con la ejecución de
obras, sobre el personal requerido para su cumplimiento, sin
que por ello disminuya la responsabilidad del
contratista. - Verificar que los recursos asignados como anticipo se
utilizan en la forma prevista para la ejecución del
contrato. - Determinar que la calidad de los materiales e insumos
utilizados para la ejecución del contrato correspondan a
la calidad pactada en la propuesta. - Presentar a consideración de la entidad
contratante las adiciones o modificaciones que se requieran con
suficiente antelación a la terminación del
contrato. - Rechazar las obras cuando éstas no cumplan con
las condiciones de calidad requeridas y exigir al contratista
los correctivos del caso. - Solicitar a la entidad en caso de incumplimiento la
imposición de las sanciones a que hubiere
lugar. - Terminado el contrato presentar un informe de
la ejecución de las obligaciones del Contratista, su
concepto sobre el cumplimiento de cada una de ellas, y un
pronunciamiento general sobre el desarrollo del contrato,
especificando el grado de satisfacción en la
ejecución del mismo, los cuales servirán de base
para la liquidación del contrato. - Intervenir en la liquidación del contrato,
verificando que los pagos efectuados correspondan a lo
realmente ejecutado.
La entidad deberá ejercer su potestad exorbitante
y liquidar unilateralmente el contrato; en el evento en que
exista desacuerdo de los contratantes, esto es si el contratista
se rehúsa a suscribir la liquidación bilateral; se
expedirá para el efecto una resolución debidamente
motivada dentro de los dos (2) meses siguientes a los cuatro (4)
meses destinados para el intento de la liquidación de
común acuerdo, este plazo lo ha estimado como suficiente
la jurisdicción contenciosa administrativa, no hay
claridad si la administración mantiene su competencia para
liquidar unilateralmente un contrato durante el término de
caducidad de la acción de dos (2) años, contados a
partir del vencimiento de los cuatro (4) meses en el que no ha
decidido liquidarse de común acuerdo.
En sede judicial se resuelve el control de legalidad de
los actos si se demandan y el tribunal establece que hay error en
los valores de
la liquidación del contrato, basta que se adicione a la
condena la suma por concepto de "valores omitidos", de
manera que no se reabra indefinidamente un debate que
debe finiquitar la sentencia que resuelva la controversia entre
las partes.
La Entidad contratante debe ajustar la
liquidación unilateral, cuando esta es recurrida por el
contratista y la impugnación prospera, en los
términos en que sea decidido el recurso.
Cuando la administración pública declara
la caducidad del contrato y ordena el pago del riesgo asegurado,
sin liquidar el contrato, viola la ley. La liquidación del
contrato no libera al contratista de responder por la estabilidad
de la obra ó la calidad del servicio.
Al respecto la doctrina". ha manifestado en
relación con el poder unilateral de la
administración en defensa del interés general que
las cláusulas exorbitantes se hace:
"referencia al poder sanciona torio de la
Administración que le permite ejercer el control y
dirección del contrato para que el objeto de éste
se cumpla en la forma prevista, con el cumplimiento idóneo
y oportuno del mismo. Ese poder de imponer sanciones, dice MANUEL
MARIA DIEZ, "existe fuera del contrato y clasifica las sanciones
en pecuniarias, coercitivas y resolutivas. Refiriéndose a
las primeras, dice este autor, que tiene un objeto preventivo, "
el de intimidarlo" y un fin de reparación del perjuicio
sufrido, con lo cual se ubica su concepto en lo que se denomina
en el régimen contractual colombiano como multas y
cláusula penal".
En este sentido, hay que distinguir que las multas
son una sanción impuesta al incumplimiento parcial del
contratista, cuando su conducta
obligacional puede corregirse para la ejecución oportuna
del contrato. Pero existe un incumplimiento de las obligaciones
que no admiten la simple aplicación de multas, que se da
cuando se afecta gravemente el cumplimiento del objeto
contractual y por ende se le causa un perjuicio a la Entidad. En
este caso, la Entidad en lugar de imponer la multa, debe proceder
a declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria, con lo cual no solamente se
sanciona al contratista, sino que se cobran los perjuicios
tasados en dicha cláusula.
También enunciadas cláusulas excepcionales
son las que le confieren al Estado, en desarrollo del principio
de auto tutela,
determinados poderes que rompen la igualdad de los contratantes
propia del derecho. Su única finalidad es la
protección del interés general y de las finanzas del
Estado y entre ellas tenemos:
Está definida en el artículo 18 de
la L.80/93. El Consejo de Estado ha modificado su jurisprudencia tradicional a partir de 1999,
trazando otra orientación en el sentido que la
caducidad puede ser declarada hasta antes de la
liquidación del contrato.Ante el incumplimiento, la entidad del Estado no
necesariamente debe declarar la caducidad, ya que tiene
otros instrumentos a su alcance, ya que lo fundamental es
asegurar el cumplimiento del objeto contractual, son
continuar el contrato con el contratista, para lo cual
deberá adoptarlas medidas necesarias como: Continuar
el contrato con o a través del garante. Si declara
la caducidad, la entidad debe: tomar posesión de la
obra, si es del caso, continuar la ejecución del
contrato con el garante o con otro contratista.En la declaratoria de la caducidad debe respetarse
el debido proceso, de manera que no se compadecería
con el mismo si se expidiera la resolución sin haber
oído previamente al
contratista.Por lo anterior, debe meditarse sobre los
requisitos de validez del acto administrativo. El doctor
Gustavo Penagos, en su libro
"El acto administrativo" expone:"Lo normal es que el acto administrativo entre
en vigencia desde el momento de su expedición,
previos los requisitos de publicación o de
notificación, según se trate de situaciones
generales o individuales. Los autores y la jurisprudencia
coinciden en señalar que la obligatoriedad comienza
desde el momento en que la voluntad ha sido legalmente
declarada, es decir, cuando se exterioriza con el fin de
producir efectos jurídicos en una o varias personas.
Aquí se plantea la cuestión de saber
cuáles son los procedimientos necesarios para considerar la
voluntad administrativa válidamente declarada. En la
doctrina francesa observa el profesor
Michel Stassinopoulos se distingue generalmente entre: a)
Validez o fuerza ejecutoria, y b)fuerza obligatoria y
oponibilidad del acto a terceros.El acto es válido desde el momento en
que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o
notificado al interesado, pero su fuerza vinculante, como
se dejó explicado en otro lugar de la presente obra,
comienza desde el momento de la publicación o
notificación, antes de estos fenómenos nos
encontramos en presencia de un "acto oculto" que constituye
indudablemente, un hecho de carácter
psicológico, en expresión de Hauriou, Waline
y Jezé. El profesor Stassinopoulos argumenta que el
acto administrativo es válido, solamente, desde el
momento que se cumplen los requisitos de publicación
o notificación, tesis
que no compartimos, pues nos parece más aceptable
desde el punto de vista jurídico la solución
del Derecho francés y el derecho colombiano, al
considerar que la decisión administrativa es
válida desde el momento que se expide, pero que su
fuerza vinculante comienza con el cumplimiento de los
requisitos legales a que se ha hecho
referencia".9.1.1. CADUCIDAD SEGÚN LA
JURISPRUDENCIAEs un hecho cierto que entre el acto de caducidad
del contrato y el de liquidación existe una
relación jurídica (como existe esa
relación entre todos los actos que se dicten dentro
de la operación contractual), pero no es un acto
complejo. Tanto el uno como el otro conservan su propia
individualidad, con sus alcances y efectos y con sus
controles de legalidad propios (gubernativo y
jurisdiccional), hasta el punto que bien pudo la parte
afectada impugnarlos en su conjunto o separadamente.
Así, no habría sido extraño que el
contratista hubiese impugnado sólo la
liquidación por encontrar ajustado a la ley el de la
caducidad o viceversa". En este caso se declaró el
incumplimiento del contrato y se ordenó hacer
efectiva la garantía que amparaba el anticipo, acto
administrativo que fue recurrido por la contratista,
mediante apoderado dentro del término
legal.El doctor JUAN ANGEL PALACIOS HINCAPIE como
magistrado del Consejo de Estado, se refiere a la caducidad
de los contratos estatales sentando la siguiente
posición jurisprudencial:"Para el Consejo de Estado, no cabe la menor
duda de que la caducidad del contrato puede declararse por
la Entidad contratante mientras permanezca la
ejecución del objeto contractual y siempre que no se
haya liquidado el contrato o no haya transcurrido el plazo
para hacerlo, fijado por las partes o por la ley y de
conformidad con la estipulación del artículo
136 del Código Contencioso Administrativo, el cual
otorga un plazo adicional de dos meses a la Entidad para
hacer la liquidación unilateral (ver en sentencia
del 13 de septiembre de 1999, expediente 10264). Es esta
sentencia, se reitera la decisión que adoptó
la Alta Corporación para admitir la declaratoria de
incumplimiento con posterioridad al vencimiento del
plazo".En concordancia con lo
enunciado con éste magistrado y doctrinante, la
administración debe de manera ejemplar sancionar al
contratista que incumpla sus obligaciones, para
desestimular a aquellos que pretendan hacerlo:"A nadie escapa que la máxima
sanción que se pueda imponer a un contratista
durante el desarrollo de la relación obligacional,
es declararle la caducidad, sanción que no
sólo hace exigible la cláusula penal
pecuniaria, sino que además inhabilita al
contratista para contratar con el Estado y lo coloca en
condiciones de descrédito que lo conducen finalmente
a la quiebra".[3]
Ibídem, "Al hablar de las cláusulas
exorbitantes, se hacía referencia al poder
sancionatorio de la Administración que le permite
ejercer el control y dirección del contrato para que
el objeto de éste se cumpla en la forma prevista,
con el cumplimiento idóneo y oportuno del mismo. Ese
poder de imponer sanciones, dice MANUEL MARIA DIEZ, existe
fuera del contrato y clasifica las sanciones en
pecuniarias, coercitivas y resolutivas. Refiriéndose
a las primeras, dice este autor, que tiene un objeto
preventivo, " el de intimidarlo" y un fin de
reparación del perjuicio sufrido, con lo cual se
ubica su concepto en lo que se denomina en el
régimen contractual colombiano como multas y
cláusula penal".[4]
Ibidem, página 345 "En este sentido, hay
que distinguir que las multas son una sanción
impuesta al incumplimiento parcial del contratista, cuando
su conducta obligacional puede corregirse para la
ejecución oportuna del contrato. Pero existe un
incumplimiento de las obligaciones que no admiten la simple
aplicación de multas, que se da cuando se afecta
gravemente el cumplimiento del objeto contractual y por
ende se le causa un perjuicio a la Entidad. En este caso,
la Entidad en lugar de imponer la multa, debe proceder a
declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva
la cláusula penal pecuniaria, con lo cual no
solamente se sanciona al contratista, sino que se cobran
los perjuicios tasados en dicha
cláusula".- LA CADUCIDAD
Está definida en el artículo 16. En
el texto del contrato debe señalarse en forma
sucinta un procedimiento para declarar la
modificación unilateral. - LA MODIFICACIÓN UNILATERAL
Está definida por el artículo 15.
Como en la modificación, es necesario señalar
un procedimiento sucinto en el texto
contractual. - LA INTERPRETACIÓN
UNILATERAL - LA TERMINACIÓN UNILATERAL
No está contemplada en el artículo 17 como
una sanción. Se presenta la ocurrencia de cualquiera de
las causales señaladas en esta norma, ante el riesgo que
implica para la entidad estatal continuar la ejecución del
contrato.
9.5. LA REVERSIÓN.
Según el diccionario de
la administración pública
Colombianareversión significa cláusula excepcional
por la cual, al finalizar el término de la
explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de
la Entidad Pública contratante, sin que para ello esta
deba efectuar compensación alguna. Es propia entonces solo
de los contratos de explotación o concesión de
bienes del estado. Se entiende pactada aún cuando no se
consigne expresamente. Es optativo pactar esta cláusula en
los contratos de suministro y de prestación de
servicios
10.1. DEFINICIÓN
El hecho de que al momento de la liquidación
final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado
salvedad en relación con aquellos conceptos que
consideraba insolutos, le impide demandar a través de un
proceso judicial su reconocimiento.
La liquidación final del contrato tiene como
objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que
decidan en que estado quedan después de cumplida la
ejecución de aquel; que allí se decidan todas las
reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del
contrato, y por esa razón es ese el momento en que se
pueden formular las reclamaciones que se consideren
pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre
las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con
posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese
momento.
10.2. TERMINACIÓN NORMAL Y
ANORMAL
El Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes
ocasiones sobre el tema y ha dicho ésta corporación
lo siguiente: "Los contratos se celebran para ser cumplidos.
De allí que cuando se da el incumplimiento, la parte
cumplida ó que se allanó a cumplir, podrá
pedir la declaración de responsabilidad y las condenas
consecuenciales a ésta. Además los contratos
administrativos pueden terminar normal ó
anormalmente.
En primer evento por el cumplimiento del objeto en la
forma el tiempo debidos. En segundo por caducidad ó
terminación unilateral, ó por vencimiento del plazo
antes del cumplimiento del contrato convenido.
Terminado normal o anormalmente un contrato, en
especial los contratos de suministro, obra pública
ó prestación de servicios, procederá su
liquidación, en los términos señalados en el
mismo contrato. Liquidación que podrá hacerse de
común acuerdo, ó en forma unilateral, en caso
contrario, por la entidad pública contratante y mediante
resolución motivada"
El Tribunal administrativo de Cundinamarca ha sentado
también jurisprudencia relativa sentando lo
siguiente:
"Para desarrollar este tema, es importante conocer la
naturaleza de la liquidación de los contratos; esa
liquidación si es de común acuerdo, en principio,
no podrá cuestionarse sino por vicios en el
consentimiento.
Si el acta se suscribe con salvedades por el
contratista podrá éste impugnarla en lo que fue
materia de
desacuerdo. Si el contratista se negare a suscribirla o no
comparece a la diligencia, la administración deberá
dictar un acto administrativo unilateral de liquidación,
mediante resolución motivada. Lo que podrá
impugnarse en una controversia de tipo contractual, en forma
aislada o con otras pretensiones derivadas del contrato mismo y
que en alguna forma incidan en la
liquidación".
La doctrina también ha tenido un pronunciamiento
formal en relación con el objetivo y formalidad que debe
constatarse en el respectivo clausulado para evitar
inconvenientes posteriores:
"Cuando la liquidación del contrato se realiza
entre la administración y su contratista, si no se deja
salvedad en el acta en relación con reclamaciones que
tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se
demande judicialmente el pago de prestaciones surgido del
contrato.
La liquidación final del contrato tiene como
objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que
decidan en que estado quedan después de cumplida la
ejecución de aquel; que allí se decidan todas las
reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del
contrato, y por esa razón es ese el momento en que se
pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las
partes del negocio jurídico, por ende, no puede con
posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese
momento.
Cuando hablamos del fenómeno de caducidad,
estando en firme la resolución debe procederse a la
liquidación del contrato, el requerimiento ordena a la
compañía de seguros a cancelar el valor del riesgo
asegurado, sin que esa diligencia se hubiera realizado. La
liquidación del contrato es el paso siguiente,
precisamente para determinar que derechos y obligaciones
correspondían a los contratantes y que sumas liquidadas de
dinero deberían pagarse o cobrarse en forma
reciproca".
11. FORMAS DE LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.
La liquidación del contrato resulta obligatoria
en todos los contratos de tracto sucesivo; en lo que se haya
declarado la caducidad administrativa o la terminación
unilateral del contrato, así como en los que siendo de
ejecución instantánea su ejecución se ha
prolongado en el tiempo por diversas circunstancias. Sin embargo
el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 señala que
procederá en los "demás que lo requieran",
remitiéndose de ésta forma a los contratos
estatales, enunciados en el artículo 32 de la presente
ley.
los contratos estatales pueden subdividirse
así:
Contratos de compraventa, de arrendamiento de bien
inmueble, de compraventa de bien inmueble, de transporte, de
seguro, estos
contrato se caracterizan porque están fundamentalmente
regidos por el derecho privado.
- CARACTERÍSTICAS:
- No proceden las cláusulas
excepcionales. - Los contratantes están en absoluto plano de
igualdad. - Si el contratista es un comerciante o realiza alguna
de las actividades consideras como comerciales por el Código de
Comercio, el contrato tiene carácter comercial; de
lo contrario, es civil. - Como en estos contratos no procede la cláusula
excepcional de caducidad, para darse por terminado en caso de
incumplimiento, habrá que demandar la rescisión
ante el juez contractual. - Contratos con mayor presencia del derecho
público. Contratos de obra, de concesión, de
prestación de servicios, de suministro, en este tipo de
contratos hay mayor presencia del derecho público, en
razón a que proceden las cláusulas
excepcionales
– Contrato de obra (Artículo 32 – 1
L.80/93)
– Contrato de consultoría (Artículo 32 –2
L. 80/93)
– Contrato de prestación de servicios
(Artículo 32 – 3 L.80/93, Art. 13 Decreto
2170/02)".
Es importante destacar que si la liquidación ha
de tomarse como una rendición final de cuentas para saber
quien le debe a quien y cuánto.
No entendemos la razón para no exigirla en todos
los contratos con formalidades plenas y de cierta envergadura,
como por ejemplo una compraventa cuantiosa que se ejecuta de
manera instantánea.
11.1. LIQUIDACIÓN BILATERAL
Finalizada la ejecución del
contrato o extinguido el vínculo, según el caso,
las partes deben proceder a liquidar el contrato.
Para desarrollar esta etapa, se hará una evaluación
acerca de su ejecución y de los pagos realizados al
contratista. La liquidación en sí misma no
está instituida para soportar y contemplar juicios de
valor sobre incumplimientos para obtener por ese camino y de
manera directa las indemnizaciones a que haya lugar. Se trata de
efectuar un recuento cronológico sobre la ejecución
y, en caso de ser necesario, de dejar las constancias que a bien
se tenga.
Una vez liquidado el contrato de manera bilateral, no se
puede ir en contra de los puntos convenidos, salvo que se
demuestre un vicio del consentimiento que afecte su validez. Esto
claro está, bajo el supuesto que con la liquidación
efectivamente se cierre y termine el vínculo negocial
porque si lo que ocurre después de su suscripción
es la permanencia en la ejecución real del contrato con la
anuencia de la entidad, la liquidación que inicialmente se
realizó pierde el efecto por voluntad tácita de las
partes.
Con la entrada de la vigencia de la ley 446 de 1998,
se puede hablar de la existencia de tres modalidades para la
liquidación de los contratos
- Voluntaria, por mutuo acuerdo o
bilateral. - Unilateral
- Judicial.
11.2. LIQUIDACIÓN UNILATERAL
Con el objeto de no dejar contratos ni pago en el limbo,
la ley confiere una prerrogativa especial a la entidad cuando las
partes han fracasado en su intento de liquidar de manera
bilateral el contrato, bien sea por discrepancias de tal
naturaleza que ni siquiera la bilateralidad con salvedades
resulta predicable, o bien por la total displicencia del
contratista, quien ni siquiera deja signo alguno de
participación.
La validez del acto de liquidación está
supeditada a que la entidad haya solicitado la presencia del
contratista con el fin de liquidar el contrato. La
expedición del acto sin un proceso previo de
invitación, genera, entonces, la anulabilidad de tal acto
por abuso de poder o violación del debido
proceso.
Si se liquida de manera unilateral el contrato y en ella
se presentan reconocimientos menores a los que se cree tener
derecho, la demanda
correspondiente debe atacar la validez de los actos de
liquidación. No hacerlo así impide cualquier
condena, en razón de la presunción de legalidad que
se predica de todo acto en firme y que se levanta como
obstáculo para una pretensión tal.
Cualquiera que fuere la modalidad de la
liquidación debemos repetir que en tanto no es una etapa
diseñada para deducir responsabilidad contractual por
incumplimiento, en la liquidación no es dable incluir
sumas por conceptos de perjuicios o por sanciones distintas de
las provenientes por la cláusula penal pecuniaria cuando
se haya hecho uno de la caducidad o por multas impuesta y no
pagadas.
La Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho
que "los términos previstos en la ley para realizar la
liquidación bilateral o unilateral son indicativos y no
preclusivos o perentorios".
11.3. LIQUIDACIÓN JUDICIAL
Cuando se habla de liquidación judicial
inmediatamente nos remitimos a la iniciación de un proceso
ordinario, ya que la ley no reguló un trámite
especial para esta clase de
liquidación, el contratista es el único que puede
presentar la demanda de liquidación judicial del contrato,
dentro de los dos (2) meses, que le confiere la ley.
La liquidación judicial tiene una caducidad igual
que para la acción contractual y en este proceso se debe
respetar el debido proceso, esto quiere decir que el juez tiene
que escuchar a las partes, confrontar pruebas
documentales.
Una vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y
dentro del trámite judicial respectivo, existe la
posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo y
desistan del pleito (Art. 342 C.P.C.), o de que se celebre una
conciliación entre ellas (Art. 101 y 104 L. 446/98) ante
el juez de conocimiento y de esta forma se dé por
terminado el proceso y, más aún, de que las partes
celebren un contrato de transacción (art. 2496 C.C. y 340
C.P.C.) y de esta manera pongan fin a las diferencias que son
motivo del juicio. Por ello, es claro que durante el
trámite del proceso, si bien la administración en
forma unilateral no puede proceder a la liquidación del
contrato por cuanto la competencia fue trasladada por
determinación legal en virtud de la demanda instaurada y
admitida al juez de conocimiento, por el contrario sí
resulta procedente la liquidación bilateral o por mutuo
acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes
enunciadas.
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