V.S. resulta competente para entender en esta causa
en virtud de que se han agotado las vías
administrativas. Se ha apelado la resolución de la
ANSES ante la Comisión Administrativa de
Revisión de la Seguridad
Social y ante la Cámara Federal de la Seguridad
Social. Por lo cual interpongo amparo
ante Vuestra Excelencia para que recomponga los derechos que
me han sido vulnerados.ANTECEDENTES FÁCTICOS Y
JURÍDICOSLos hechos
En 1987 resolvimos unir nuestros ahorros
personales y poner un restaurante. Desde aquel momento
hasta febrero de 2002, Ricardo y yo trabajamos en el
día y noche. Pero en febrero de aquel año
tuvimos que cerrarlo pues ya no nos alcanzaban las
ganancias ni para pagarle a nuestros
empleados.Por lo cual Ricardo para poder solventar nuestro hogar, se vio
obligado a buscar empleo. Y en marzo de 2002
comenzó a trabajar desempeñándose
como mozo en el bar. "Las Violetas" hasta el 16 de
enero de 2005. El 16 de enero de 2005, se levanto para
ir a trabajar a las 8:30 hs, tal como lo hacia todas
las mañanas, pero no pudo ir. Porque cuando se
estaba afeitando, cayó desmayado en el
baño de nuestra casa. Yo llame al SAME y lo
trasladaron de urgencia al Hospital de
Clínicas.Ricardo quedo internado en terapia intensiva.
Los médicos me informaron que había
sufrido un infarto vascular. Y que su
situación era muy delicada, había quedado
en estado vegetativo. Con el correr de los
días logro recuperar el habla, auque de manera
muy cortada. El me rogaba todo el tiempo que no me fuera de su lado, me
decía que en cualquier momento partiría.
Yo cumplí su pedido y trataba de pasar el mayor
tiempo que pudiese junto a el, pues sabia que en uno de
estos días dejaría de verlo para
siempre.Ante la grave situación de salud
en la que estaba Ricardo le avise a sus hermanas (
Teresa y Marta) que son su única familia directa . Pero ellas
manifestaron que Ricardo desde que se había ido
a vivir conmigo, ya no era su hermano. Lo cual me
produjo una terrible angustia y depresión.Estuve durante todos esos meses de agonia de
Ricardo, solo y angustiado.Mi familia tampoco podía
acompañarme porque vive en Salta, y carecia de
medios economicos para viajar a Buenos
Aires.Desde el día de fallecimiento de mi
compañero, vivo en una situación de
miseria extrema. Y me veo obligado a tener que pedir
este beneficio previsional. Pues, actualmente tengo 70
años y soy insulino dependiente. No puedo
conseguir trabajo por mi edad avanzada y mi
enfermedad.- Que desde el año 1986 hasta el 26 de
agosto del 2005, día en que se produjo el deceso
de mi pareja hemos vivido juntos. En una relación
de cariño, y confianza mutua, durante estos
diecinueve años. Sin duda, estos años
fueron los más felices de nuestras vidas. Desde
que nos conocimos sentimos que habíamos sido
creados el uno para el otro. Nos conocimos en la casa de
un amigo en común, en el mes de abril de 1986.
Tras varias salidas juntos, entablamos esta
relación amorosa. Me mude a su casa en el mes de
agosto de 1986 y desde aquella fecha nunca mas nos
separamos. Ricardo, cuando lo conocí era
propietario de un Café de la zona aledaña a
los tribunales, el cual había recibido como
herencia familiar. - Los ahorros que teníamos con Ricardo los
tuve que usar para solventar los gastos de sepelio y para costear mis
remedios.Subcapítulo
2 - En consecuencia, y debido a la necesidad
imperiosa y urgente que tengo de que se me otorgue la
pensión , interpongo la presente acción de amparo a fin de obtener
una resolución por parte de V.S..
.
El artículo 14 de la Constitución Nacional expresa que:
"Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos , a saber: r…". Asimismo, en el
artículo 14 bis se garantiza que "el
estado otorgara los beneficios de la seguridad social
que tendrán carácter de integral e
irrenunciable….". Otras disposiciones en el mismo
sentido, de rango constitucional federal, son la
Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 23.1) y la Convención
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (artículo 6°)..El artículo 16 de la Constitución
Nacional, por su parte, establece que "todos sus
habitantes son iguales ante la ley…". El mismo principio es recogido
por otras normas
con jerarquía constitucional federal
(Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre,
artículo 2°; Declaración Universal de
Derechos Humanos, artículos 1°, 2° y 7°;
Convención Americana de Derechos Humanos,
artículo 24; Convención Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
artículo 2.2; Convención Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y
26),- El artículo 75, inciso 23 de la
Constitución Nacional torna explícito mi
derecho a obtener la pensión al incluir dentro de
las atribuciones del Congreso Nacional la de:
"legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los
tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad" (el subrayado me
pertenece). En el mismo sentido se expresa la
Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en su artículo 42, a la que nos
remitimos brevitatis causa. - La Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación hace expresa
mención de la obligación de los Estados
parte de eliminar progresivamente la discriminación y promover la
igualdad de todas las personas, sin
distinción - Por ello si bien no existe una norma
específica que haga expresa mención al
derecho de obtener pensión de los convivientes de
un mismo sexo ,
las mandas constitucionales se tornan operativas por
sí mismas por imperio del artículo 43 de la
misma Constitución, que establece que los derechos
y garantías no pueden ser negados ni limitados por
la omisión o insuficiencia de su
reglamentación y ésta no puede
cercenarlos - A demás el art. 33 de nuestra carta
magna señala que los derechos y garantías
que no están expresamente enumerados por nuestra
Constitución, no serán desconocidos por
ella, siempre y cuando nazcan del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno..
V
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
AMPAROLa presente acción de amparo resulta
procedente en cuanto el artículo 43 de la
Constitución Nacional establece que "toda persona puede
ejercer acción expedita, rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por la Constitución
Nacional, los tratados
internacionales, las leyes de la
Nación……".En el caso existe un acto lesivo de la
Administración Nacional de la Seguridad Social.
Concretamente me ha denegado el beneficio previsional, y de
esta manera ha omitido cumplir el clarísimo mandato
contenido en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional. Tal hecho, que es de conocimiento público y que podrá
ser circunstanciadamente probado en esta causa, puede
considerarse un caso casi académico de
violación total de una norma
constitucional.Si V.S. resuelve admitir la documental ofrecida,
podrá probarse que la ANSES no ha dado cumplimiento a
lo establecido constitucionalmente, y que sólo tiene
vacías excusas que jamás justificarían
el palmario apartamiento de las normas citadas.Este es uno de aquellos casos en que se revela la
total apatía y desidia de los funcionarios frente a
peticiones totalmente justificadas. En mi caso, he recorrido
todos los pasillos, presenté toda clase de
notas y, finalmente, recurrí al patrocinio letrado,
harto de que me ignoren. Es que nunca hubo respuestas serias,
solo hubo resoluciones de dos palabras denegatorias de mi
pedido amparadas en el requisito de la diversidad de
sexo.Y en ese contexto aparece la función jurisdiccional llamada en el
caso, no meramente a dar su derecho a un individuo,
sino a corregir el abuso y a provocar la acción. Pues
el mandato constitucional, abierto pero firme a la vez, exige
que el brazo de la ley ordene sin más su
cumplimiento.Si es que debe determinarse si los caminos
ordinarios son efectivamente útiles para lograr
la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trate, es claro que en el caso
resultaron totalmente inútiles mis peticiones y las de
otros tantos en mi condición.Aplicando la conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, la misión
fundamental de los jueces de la República es hacer
efectivos los derechos reconocidos en las constituciones
nacional y locales y en las leyes, con independencia de que los otros órganos
de gobierno hubieran cumplido o no con su obligación
al respecto: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de
modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos
esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se
causaría remitiendo el examen de la cuestión a
los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, correspondería que los jueces restablezcan
de inmediato el derecho restringido por la rápida
vía del recurso de amparo…" (Caso "Kot", Fallos:
241:291).Es claro el daño que se me provoca.
Primeramente no se me permite ser titular de la
pensión por el solo hecho de ser homosexual. Lo que
importa un flagrante acto de discriminación.
Transcurridos ocho meses desde mis primeras peticiones y
encontrándome desempleado desde el año, agotado
espiritualmente y sin recursos,
la demora en la solución de mi situación
será seguramente irreparable...
INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
24241La ley n° 24241 en su art. 53 prevé "la
pensión al conviviente supérstite.."Esa ley no puede ser aplicada a mi mandante ni
interpretada de manera que se menoscabe o relativice el
derecho ya adquirido en virtud del Art. 14 bis de la
Constitución y los tratados internacionales
mencionados a los cuales me remitió, en honor a la
brevedad.La ANSES ha denegado el beneficio de pensión
como conviviente por no existir diversidad de
sexo.Una aplicación con ese alcance es
inconstitucional, y por ello planteo la inconstitucionalidad
de la norma.La Administración Nacional de la Seguridad
Social en sus resoluciones, haciendo una interpretación restrictiva del alcance
del art. 53 de la ley 24241, ha menoscabado mis derechos,
entendiendo que la norma solo comprende a convivientes de
distinto sexo.Lo cual revela un acto de notoria
discriminación. Un reciente fallo del Juzgado
Contencioso Administrativo numero uno de la Plata con fecha 9
de marzo de 2005, ha entendido viable una pretensión
similar.En cuanto al análisis de el Art. 53 de la ley 24241
se advierte claramente que el legislador equipara a la viuda
o viudo con la persona que hubiere vivido públicamente
y en aparente matrimonio
con el causante. Esta fórmula, que se repite en casi
todos los sistemas
de seguridad social del país, ha significado un avance
importante respecto de la protección del
vínculo que une a las personas que conviven en
aparente matrimonio, pero que por distintas circunstancias no
han formalizado la unión. De esta forma se ha logrado
reconocer en el plano jurídico las uniones de hecho
que constituyen una forma habitual de organización familiar en la estructura
social argentina, respetándose en forma plena el
derecho a la igualdad ante la ley y a la no
discriminación en razón al tipo de unión
que vincula a las personas. Creo necesario señalar que
este tipo de reconocimiento legal ha surgido de una lenta
adaptación del sistema
formal a la realidad social que pretende regular; en este
caso el apotegma jurídico, elaborado por Ihering, "el
derecho debe seguir a los hechos" cobra plena virtualidad
(CSJN, Fallos 172:21 y 241:291, entre otros), y significa
aceptar que la vida social es más amplia que el
contenido del derecho y que, por lo tanto, éste debe
estar atento a los cambios sociales para lograr cumplir con
los fines que tiene asignado en toda organización
social; de lo contrario sólo será una
expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer
el control en
la comunidad.No fueron pocas las instituciones jurídicas que se han
modificado en virtud de esa adaptación en el
ordenamiento jurídico argentino; valga como ejemplo la
figura de los hijos ilegítimos (concebidos fuera del
vínculo matrimonial) que a su vez se los
distinguía como: naturales, sacrílegos, o
incestuosos. Estas distinciones respondían a una serie
de creencias y valores
que regían en la clase dirigente momento de
sancionarse el Código
Civil Argentino, que privilegiaban en forma exclusiva al
vínculo matrimonial y a su descendencia; pero que hoy
resultan, a la luz de los
Pactos, Tratados y Convenciones citadas, discriminatorias y
atentan contra el derecho de igualdad ante la ley.La actual situación de nuestro derecho hace
que el derecho a la intimidad y la identidad
estén protegidos desde las más diversas
posiciones, sean estas por grupos
creados a esos efectos, o bien sean estas de carácter
individual. Varios países europeos abordaron la
problemática de las uniones de hecho de personas del
mismo sexo regulando expresamente la convivencia homosexual y
los requisitos que deben cumplirse por sus integrantes para
que la misma produzca efectos jurídicos. Así,
la ley danesa del 1/10/1989, la ley noruega del 1/8/1993, la
ley sueca del 23/6/1994, la ley de Cataluña del
15/7/1998; en Francia se
sancionó el "Pacto Civil de Solidaridad" del 15/10/ 1999 que consagra
dicha institución como "un contrato
celebrado por dos personas físicas mayores, de sexo
diferente o del mismo sexo para organizar su vida en
común". La inquietud por brindar algún tipo de
protección a los convivientes de idéntico sexo
también fue abordada por el Parlamento Europeo, que el
8/2/1994 dictó una resolución sobre la igualdad
de los derechos para los homosexuales de la comunidad (el
texto
completo puede consultarse en: KEMELMAJER De Carlucci,
Aída, "Derecho y homosexualismo en el derecho
comparado", Revista de
Derecho de Familia Nº 13, Ed. Abeledo Perrot, pag. 238).
Por otra parte en los Estados
Unidos la Cámara de Representantes denegó
la aprobación de las uniones de homosexuales, sin
embargo cada Estado está facultado para regular estas
uniones, y así lo han hecho veintiséis Estados
que permiten y reconocen las relaciones estables entre
personas del mismo sexo, en sentido contrario se expidieron
quince Estados. (CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II,
pag. 1091). En nuestro país la cuestión no ha
merecido tratamiento legislativo orgánico. sino que de
normas existentes en diversas materias puede concluirse que
en cierta forma están reconocidos y amparados algunos
derechos a los convivientes del mismo sexo. Sostiene Zannoni
que nada se opondría a que dos personas del mismo sexo
pudiesen celebrar entre sí un contrato asociativo que
estipule que el producido del trabajo y las adquisiciones de
ambos serán distribuidos por mitades en el momento en
que cualquiera de ellos resuelva dar por finalizada la
relación asociativa (ZANNONI Eduardo, Derecho
Civil. Derecho de la
Familia, ed. Astrea, 1998 3ª ed. pag. 233/234).
También podrían pactarse alimentos, es
decir, que la pareja homosexual podría realizar un
contrato de alimentos (gratuito u oneroso arts. 1137, 1139
del C. Civil), en cuyo caso "las características,
efectos y posibilidades de modificación se
regirían por los acuerdo de las partes" (BOSSERT,
Gustavo. Régimen Jurídico de los Alimentos, ed.
Astrea, Buenos Aries, 1993, pag. 2). En el supuesto que uno
de los miembros de la pareja sea el que produce y el otro el
que se encargue de la comunidad doméstica
podría pactarse una renta vitalicia onerosa (art. 2070
del C. Civil) o gratuita, en este último caso
constituiría una donación (art. 1810 inc. 5 del
C. Civil). En el campo del derecho sucesorio los convivientes
podrían hacer testamento beneficiando a su
compañero en la porción disponible si hubiere
legitimarios o en la totalidad de sus bienes si
no los hubiere (arts. 3280, 3591, 3593, 3594, 3605, 3606,
3607 del C. Civil; CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y
matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1098). – Un ejemplo se
observa en la postura adoptada por la Obra Social para la
actividad docente (OSPLAD), que admitió el derecho a
que reciba cobertura médica la pareja del afiliado
homosexual, entendiendo que el art. 9 de la ley 23.660
extiende sus beneficios a quienes convivan con el afiliado
titular y reciban el mismo trato familiar ostensible
(CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II,
pag. 1099). En esta misma línea se encuentra la norma
en discusión, esto es, art. 55 apartado 5º
párrafo 3º de la ley 12.207 toda
vez que otorga efectos jurídicos a la convivencia que
cumple con determinados requisitos -que sea pública,
en aparente matrimonio y por el lapso de 2 años-
independientemente de la orientación sexual de los
convivientes. En consecuencia al primer interrogante
planteado se debe responder en forma afirmativa, esto es, que
la citada norma respeta los principios y
garantías constitucionales."Es sabido que los caracteres que deben reunirse
para que se reconozca la existencia de un concubinato son: a) la cohabitación,
entendida como comunidad de vida y de lecho; b) la
notoriedad; c) la singularidad; y d) la
permanencia.La doctrina discutió largamente si
debían incluirse en este listado el requisito de que
no existieran impedimentos matrimoniales, pero finalmente se
impuso la idea de que igualmente aun cuando éstos
existieran entre los miembros de una pareja, cabía
incluir a estas uniones dentro de la categoría de
concubinato toda vez que las uniones libres -aquellas en las
que la pareja no tiene impedimento alguno para casarse, pero
deciden libremente no ingresar en el régimen del
matrimonio civil- son una especie dentro del género
del concubinato y no una caulificación de él
(cfr. Bossert, Régimen Jurídico del
Concubinato, p.43)". Finalmente del extenso fallo, donde se
efectúan todo tipo de consideraciones sobre el tema,
se concluye que a los fines de obtener una prestación
de seguridad social, no puede excluirse de la
caracterización de concubinaria la relación de
dos personas del mismo sexo que se procuran ostensible trato
familiar, ya que cualquier diferenciación originada en
la igualdad de sexo de los convivientes, significaría
una discriminación prohibida respecto de la misma
caracterización otorgada a los compañeros de
parejas de heterosexuales (La Ley, "Suplemento de Derecho
Constitucional", Bs. As. 15-02-1999, pag. 19).La cuestión del lenguaje
formal y la cuestión ontológica.
En este punto resulta indiscutible que la
interpretación de la norma se deriva en un problema de
adecuación del lenguaje del Derecho para conceptuar
diversas realidades. Desde ésta óptica, es lógico interpretar
que el aparente matrimonio no es el matrimonio en sí
mismo, de lo contrario tal asimilación no
tendría razón de ser. A su vez, si para
ingresar al régimen matrimonial se deben cumplir con
una serie de condiciones y requisitos que establece el orden
legal (arts. 166, 172 a 175, 186 a 196 y concordantes del
C.C.) se entiende que a quienes conviven en aparente
matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos
requisitos legales, porque el término "aparente"
utilizado como adjetivo del término "matrimonio" nos
indica algo que parece pero no es (Diccionario Enciclopédico: Gran Espasa
Ilustrado, 1999). – Sentado ello, cabe preguntarse entonces a
qué fines estableció la ley esa apariencia de
vínculo matrimonial; es claro que la protección
se dirige al trato mutuo que debe existir entre los
convivientes, similar al que existe entre
cónyuges.Si en la relación matrimonial se exige la
diversidad de sexo entre sus miembros; en la relación
de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o
identidad sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque
ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en sí mismo,
lo supeditan a ello. Esto no significa desconocer la
importante función reproductiva que cumplen las
parejas heterosexuales en la sociedad,
lo que justifica la especial protección que otorga el
ordenamiento jurídico a este tipo de relación
que se formaliza mediante el matrimonio civil, o, a la
descendencia fruto de las uniones de hecho confiriendo estado
de familia.Pero este aspecto distintivo, no tiene relevancia en
materia de
seguridad social ya que al aceptarse otro tipo de
relación en "apariencia matrimonial", pero que no es
tal, se ingresa a la protección integral de la persona
humana sin distinguir respecto de su inclinación
sexual y de las relaciones que entable en ese aspecto de su
vida íntima que, por cierto, está reservada a
la esfera privada del individuo y exenta de la autoridad
de los magistrados (art. 19 de la Constitución
Nacional). – Por otra parte la interpretación de la
norma se deriva en una cuestión de orden
ontológico. En efecto, la unión sexual entre
el hombre
y la mujer para
constituir una comunidad de vida no fue creada por la ley de
matrimonio civil, al contrario, existió sin ella desde
el comienzo de la historia de
la humanidad. Es decir que el fenómeno social es
anterior a la legislación.Por ello, sostener que las personas que hacen vida
marital tienen como signo distintivo vivir en aparente
matrimonio es invertir el orden ontológico toda vez
que no es el régimen legal lo que constituye a la
pareja humana. El derecho sólo otorga ciertas
consecuencias jurídicas a los hechos y a los actos de
las personas que viven en determinada sociedad, pero no los
constituye. Todas estas razones me permiten concluir que el
acto denegatorio dictado por la entidad demandada resulta
arbitrario en forma manifiesta, en tanto me impide acreditar
si me encuentro en condiciones de acceder al beneficio de
pensión, basada en una interpretación
restrictiva de la norma aplicable, que se traduce en una
discriminación negativa y que es este un comportamiento vedado tanto por las normas
internas como por las internacionales que, de mantenerse,
compromete la responsabilidad internacional del Estado
Argentino en incumplimiento de Pactos y tratados
internacionales de esta índole..
DERECHO
Fundo mi derecho en los artículos 14, 14 bis,
16 y 33, 17 de la Constitución Nacional y en las
demás normas citadas en el presente
escrito..
.
- .
.
- I
Se ofrece como prueba en estas actuaciones las
siguientes:
8.1. Documental:
Copia del expediente administrativo Nº
024-20-87-007 y resolución emitida por UDAI.
Recibos de luz, gas y teléfono a nombre ambos.
Copia de la ultima hoja de mi documento y de la de
Ricardo a fin de que se constate que ambos vivíamos en el
mismo domicilio.
(v) copia o transcripción de artículos
periodísticos de los siguientes medios: "Clarín",
23 de marzo de 2003;y "La voz del interior", del mismo
día, en donde sale el primer fallo en que se concede la
pensión a una persona en mi misma
situación.
8.2. Testimonial:
Se cite para que presten declaración testimonial
a las siguientes personas:
Señora Maria Inés Gauna con domicilio en
11 de septiembre 2080, ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Señor Antonio Donato con domicilio en Av. de Mayo
525, piso 4° ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
8.3. Informativa:
Se libre oficio al Instituto Nacional Argentino contra
la Discriminación, para que provea copia de la denuncia
que entable el día 8 de octubre de 2005.
.
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
Se tenga por interpuesta en debido tiempo y forma la
presente acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad
Social..
Se tenga por ofrecida la prueba.
Se me tenga por presentada parte y por constituido el
domicilio procesal indicado.
Proveer de conformidad, que
SERÁ JUSTICIA
Maria del Pilar Carniglia
Estudiante de abogacía UBA Quinto año
orientación derecho Privado l.
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