En este aspecto, el país ha evolucionado, se ha
ido dejando atrás, poco a poco, las odiosas
discriminaciones de otras épocas, a través de la
Constitución de 1991 se dio un gigantesco
paso al determinar que la familia no
sólo se constituye por vínculos jurídicos,
originados en la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer
matrimonio,
sino también por lazos naturales, que son todos aquellos
que se derivan de las uniones maritales de hecho, las cuales
habían sido injustamente repudiadas durante tantos
años.
Esto significa que hay un decidido intento por reconocer
la humanidad de los sentimientos en las personas, ya no son
vistas como simples personajes enmarcados en una situación
hipotética..
Parte de este avance es, en teoría,
el proyecto de
Ley en
torno a los
homosexuales, el cual busca, esencialmente, lo
siguiente:
-Autorizar una especie de sociedad
entre compañeros del mismo sexo;
-Ampliar el régimen legal de la sucesión por
causa de muerte, para
regular los derechos de herencia entre
ellos.
– Establecer un sistema que
garantice la afiliación del compañero al sistema
general de seguridad
social.
-Formas legales de proteger esos derechos
Fundamentalmente lo que se pretende es el reconocimiento
legal a ciertos derechos patrimoniales y jurídicos entre
compañeros del mismo sexo, pero existen otras maneras de
obtener su garantía
Haciendo un somero estudio se puede concluir que no se
necesita una nueva Ley, porque el ordenamiento jurídico
colombiano no prohíbe, sino que, por el contrario, regula
esa clase de
situaciones.
El derecho de asociación para el desarrollo y
realización de distintas actividades, está
garantizado en nuestra Constitución Política. Nada ataja
la idea de que dos o más personas, de igual o diferente
sexo, se agrupen con la finalidad de cumplir un objeto social que
les permita en un momento dado repartirse los beneficios.
Del mismo modo, el régimen de seguridad social
es supremamente amplio, especialmente a partir de la Ley 100 de
1993, que reglamenta la
organización del sistema de pensiones de
jubilación, con el objeto de garantizar a la población, el amparo contra las
contingencias derivadas de la
vejez, la
invalidez y la muerte.
Al parecer todo se reduciría a asegurar que el
compañero permanente del mismo sexo tenga posibilidad de
heredar, pero si tenemos en cuenta que al momento del
fallecimiento, bastaría que se modificara el
régimen sucesoral, determinando quiénes se
consideran con derecho a recibir la herencia, según los
diferentes órdenes de la sucesión. Entonces
sería suficiente introducir algunas reformas en los
artículos pertinentes de nuestro Código
Civil.
Al parecer el proyecto con las supuestas garantías hacia
la población homosexual tiene más palabras que
hechos y deja por fuera muchos elementos que podrían
resultar más importantes a la hora de garantizar un
verdadero intento por acabar la discriminación homosexual.
Haciendo un poco de historia
A lo largo de toda la historia, el homosexualismo
ha hecho presencia, casi siempre desde la clandestinidad, en
todos los elementos culturales y sociales de la humanidad, en
Colombia la
historia del homosexualismo hace aparición, más o
menos, pública en el año de 1936, según la
Historia del movimiento gay
en Colombia, apareció en Medellín una
asociación pseudo pública denominada "Los
Felipitos" que reunía, sobre todo, a miembros de las
clases altas, y cuyo propósito era crear "un espacio para
socializar".
Sobrevivió sólo pocos años y no hay
información sobre si entonces hubo o no
otros grupos gay.
Coincidencialmente, el estado
aprobó un cambio en el
Código
Penal, los actos homosexuales se consideraron delitos, y se
penalizó el acceso carnal homosexual.
los años 50 trajeron nuevos vientos en torno la
homosexualidad
producto de
los estudios sobre la sexualidad de
Alfred Kinsey, que aportaban estadísticas, según las cuales en
EE. UU. cerca del 50% de los hombres solteros menores de 35
años habían tenido por lo menos una relación
homosexual, y el 10% de la población era exclusivamente
homosexual, pero estos estudios fueron, prácticamente
ignorados en Colombia.
Fuertemente influida por la Iglesia
católica, para la cual la única sexualidad natural
es la encaminada a procreación, sólo a partir de
los años 70 la sociedad colombiana empezó a sentir
los efectos de la liberación femenina y la lucha por los
derechos civiles de los homosexuales, lo mismo que los primeros
intentos del movimiento gay para cambiar el estereotipo del
homosexual como un invertido sexual, dedicado, sobre todo, al
diseño
de modas, la peluquería y la prostitución.
Nacieron entonces grupos de activistas homosexuales,
como el de León Zuleta en 1970, en Medellín, que se
extendió hasta Bogotá, donde con Manuel Velandia,
uno de los líderes homosexuales más visibles,
fundó el Movimiento por la Liberación
Homosexual.
Desde entonces, creció el interés de
los medios y el
movimiento mismo fundó la revista
Ventana Gay, una revista de 20 páginas que sólo
llegó hasta la edición
número 20. Según Velandia, "nadie la compraba",
pero estaban más expuestas las inquietudes por el tema gay
y eran conocidos algunos bares para homosexuales. En 1980, como
una forma de recoger las críticas sobre la
tipificación del acceso carnal homosexual como delito, el nuevo
Código Penal lo eliminó de su lista de delitos
sexuales. Era un paso más.
En 1982, el movimiento gay organizó la primera
marcha, una marcha más bien lánguida en la que,
según Velandia, "sólo había 32 en la marcha
y 100 policías cuidando". Luego se dieron nuevos esfuerzos
para crear organizaciones
que se centraron principalmente en la prevención y el
tratamiento del sida, pero la
homosexualidad seguía siendo clandestina. Sin embargo, ese
mismo año, la Corte Suprema aceptó una demanda de
inconstitucionalidad contra un artículo que regulaba las
conductas contra la dignidad de
la
administración de justicia,
entre las que figuraba el homosexualismo, y con su fallo
sentó una jurisprudencia
que sería trascendental para los homosexuales: que era
necesario diferenciar la conducta privada
y la conducta pública, y que mientras la primera no
afectara la segunda, no había objeto a sanción o a
discriminación para desempeñar un
cargo público.
Sólo en la década del 90 se dieron
verdaderos avances en cuanto a los derechos fundamentales,
motivado por los avances que se han suscitado alrededor del mundo
en torno a la lucha por la no discriminación. Es una
batalla dura que se ha dado paso a paso, muchas veces de manera,
realmente, lenta.
Nadie puede negar que, aún, existen muchas
reservas y prejuicios frente a los homosexuales, que hay
discriminación. Pero hay que reconocer que también
hay avances y no sólo por el impacto del sida, sino porque
la sociedad ha experimentado profundos cambios, porque poco a
poco los homosexuales han ido mostrando la cara y se han
organizado para defender los derechos que la Constitución
les reconoce. Los progresos han sido notorios. Si en el 82
sólo marcharon 32 personas el Día internacional del
orgullo gay, en los últimos años la cifra ha
llegado a casi 3.000 Y, sobre todo, hay leyes que los
protegen. Ahora de lo que se trata es que las leyes, realmente
favorezcan y mejoren las condiciones de vida de la
población gay.
Y estos también son verdaderos
derechos…
La historia con la que se inició este
artículo trataba de plantear gráficamente una
situación en torno al fenómeno de la
transexualidad; ver que esta clase de situaciones obligan a
replantear cuál ha de ser el criterio último que
debe tener en cuenta ante los efectos legales en la
determinación del sexo de las personas, estos puntos de
vista no se han tenido en cuenta entre las leyes que cursan en el
congreso y que hacen parte de los derechos de luchas de los
homosexuales.
Gracias a los estudios científicos y
sociológicos se considera que el sexo es una noción
compleja dentro de la cual es posible distinguir diversos
elementos o componentes: cromosómico (o genético),
anatómico, hormonal y psicológico (o psicosocial);
de todos los cuales, sólo el primero (el
cromosómico) es inmutable, viniendo determinado por el
nacimiento, de allí se concluye que el normal desarrollo
de la sexualidad se da porque todos los componentes del sexo
coinciden en una misma dirección.
El problema se plantea cuando existe una
disociación entre el sexo cromosómico y
aquél que la persona siente
como propio (el psicológico), pretendiendo el transexual
(que se ha sometido a intervenciones quirúrgicas) el
reconocimiento jurídico del pretendido cambio de sexo
mediante la pertinente rectificación del género, el
derecho al cambio de nombre e, incluso, el derecho a contraer
matrimonio con personas de idéntico sexo
cromosómico.
Si, por el contrario, se optara por dar
preponderancia al componente psicológico, habría
que concluir que la transexualidad podría operar un cambio
real de sexo. Desde esta perspectiva, sería inevitable el
reconocimiento al transexual del derecho a contraer matrimonio
con personas de sexo cromosómico idéntico. El
matrimonio por él celebrado sería válido, en
particular, si se tiene en cuenta que en las modernas
legislaciones civiles la procreación no es un fin
típico del instituto matrimonial
La Ley italiana de 14 de abril de 1982, n. 164, admite,
claramente, que la transexualidad pueda operar un cambio de sexo.
Así, el art. 3 de dicha Ley permite la
rectificación de la mención registral del sexo, en
virtud de sentencia que atribuya a una persona "sesso diverso da
quello ennuciato nell'atto di nascita a seguito di intervenute
modificazioni dei suoi caratteri sessuali". En consecuencia, el
matrimonio contraído por el transexual, posteriormente a
la sentencia de rectificación, es válido. Sin
embargo, es pacífica en la doctrina italiana la tesis,
según la cual, si el otro contrayente, al tiempo de
prestar el consentimiento, desconocía que su futuro
consorte era un transexual, puede solicitar la nulidad del
matrimonio por error en cualidad personal
(impotencia "generandi"), al amparo del art. 122
C.c.it.,III.1º (cfr., en tal sentido, PATTI/WILL, La
"rettificazione di attribuzione di sesso": prime
considerazioni, en Id., Mutamento di sesso e
tutela della
persona, Padova, 1986, pp. 77-78).
La ley alemana de 10 de diciembre de 1980 ofrece dos
soluciones
diversas. De un lado, la llamada "kleine Lösung", que se
sustancia en un mero cambio del nombre. De otro, la gran
solución, que supone el cambio oficial de sexo, con el
consiguiente reconocimiento del "ius connubii" respecto de
personas pertenecientes a su sexo originario, lo que sólo
es posible mediante el cumplimiento de ciertos requisitos
(incapacidad para procrear, irreversibilidad de la nueva
situación, modificación de los caracteres sexuales
externos en un individuo
mayor de edad y transcurso de un plazo mínimo de tres
años en tal situación). La jurisprudencia [cfr. S.
LG Bochum 2 octubre 1974 (FamRZ., 1975 pp.
496-497)] y la doctrina (cfr. SCHWAB, Familienrecht,
7ª ed., München, 1993, p. 44) alemanas entienden, no
obstante, que la transexualidad es una cualidad personal, cuya
ignorancia legitima al otro contrayente para demandar la nulidad
de matrimonio por error "ex" § 32 "EheG".
En Francia la
transexualidad no está regulada por ley. En un primer
momento, la Corte de Casación gala consideró que la
transexualidad no podía dar lugar a la mutación del
sexo originario, por lo que excluyó la posibilidad de que
los transexuales pudieran obtener la rectificación
registral de la mención de sexo y el consiguiente cambio
de nombre [cfr. "arrêt" 21 mayo 1991 (D., 1991, p.
169)]. Obviamente, de tal jurisprudencia -como observa
CARBONNIER, op.cit., p. 112- no podía desprenderse
un derecho del transexual a contraer matrimonio con individuos
pertenecientes a su mismo sexo cromosómico, pues se
partía de la premisa de que el sexo de las personas era
inmutable. Posteriormente, la Asamblea plenaria de la Corte de
Casación, en dos sentencias de 11 diciembre 1992
(J.P.C., 1993, II, 21991) ha cambiado radicalmente de
orientación, admitiendo, en aras del respeto a la vida
privada, la posibilidad de modificar el estado civil,
como consecuencia de la
metamorfosis terapéutica del transexual. Lo que es
interpretado por un sector de la doctrina gala en el sentido de
que el transexual (que ha obtenido el reconocimiento oficial del
cambio de sexo) tiene derecho a contraer matrimonio con un
varón, siendo el negocio válido, aunque anulable
por error en cualidad esencial ("ex" art. 180 C.c.fr.), si el
otro contrayente desconocía el itinerario sexual de su
consorte (cfr. CORNU, Droit civil, vol. I,
Introductión. Les personnes. Les biens, 6ª
ed., Paris, 1993, p. 209).
IV. EL ESTADO DE LA
CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL A LA LUZ DE LA
JURISPRUDENCIA.
En España la
legislación positiva no contempla el fenómeno de la
transexualidad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha resuelto en sentido favorable diversos recursos de
casación en los que un transexual, siempre varón,
pretendía la rectificación de la mención de
sexo en la inscripción de nacimiento del Registro civil, y
el consiguiente cambio del nombre de varón por el de
hembra.
a) La STS 2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm.
436) justificó la estimación del recurso, acudiendo
al argumento de que el transexual es una "ficción de
hembra", que merece la protección del Derecho:
"Será una ficción de hembra si se quiere -observa
el Supremo-; pero el Derecho también tiene una
protección a las ficciones […] Esta ficción ha de
aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado
transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener
por tal por haber dejado de ser varón por
extirpación y supresión de los caracteres primarios
y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares
a los femeninos y caracteriologías psíquica y
emocional propias de este sexo […] La primera consecuencia, y
habida cuenta los principios que
rigen nuestro sistema registral civil, sería la que el
transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre del
varón por el de hembra, pero sin que tal
modificación registral suponga una equiparación
absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o
negocios
jurídicos, toda vez que cada uno de éstos
exigiría la plena capacidad y aptitud en cada
puesto".
La sentencia se está refiriendo, obviamente, al
"ius connubii", y, más concretamente, al matrimonio del
transexual con un varón (cfr. RIVERO HERNÁNDEZ,
La persona física, en LACRUZ "et alii",
Elementos de Derecho civil, I, Parte general del
Derecho civil, vol. II, Personas, Barcelona 1990, p.
18). Prescindiendo, aquí, de realizar un juicio
crítico, acerca de la oportunidad de fundar un fallo, como
el expuesto, en el argumento de la "fictio iuris" [sobre este
punto, vid. VIDAL MARTÍNEZ, Se incluye el
'cambio de sexo' (transexualidad) en el 'libre desarrollo de
la
personalidad' al que se refiere el art. 10.1 de la
Constitución española? (Comentario a la sentencia
del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987), R.G.D.,
sección práctica, 1989, marzo, pp. 987 ss.], lo
cierto es que, como observa DE ÁNGEL YAGÜEZ,
Transexualidad y cambio de sexo, L.L., 1987,
4º, p. 169, el pronunciamiento de la Sala plantea, ante
todo, el problema de "no saberse a ciencia cierta
si estamos ante un genuino 'cambio de sexo'". Creo, en efecto,
que existen fundadas razones para dudar de que el Tribunal
Supremo haya admitido que la transexualidad pueda operar un real
cambio de sexo (de varón a hembra, o viceversa). Si
así fuera, ¿por qué, al efecto de estimar el
recurso, habría de acudir al argumento de que el
transexual es una "ficción de hembra". Hubiera afirmado,
sin más, que el demandante era una hembra y, por ende, que
tenía derecho a solicitar la pertinente
rectificación de la mención de sexo en la
inscripción de nacimiento. Y, sobre todo (dado que la
procreación no es un fin típico del matrimonio
civil) no habría excluido la capacidad del transexual para
contraer matrimonio con un varón (aunque, en realidad, no
me parecería descartable que la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Supremo estuviera influida por la tradicional
concepción del matrimonio como institución al
servicio de
los fines reproductivos de la especie humana, a los cuales no
puede atender el matrimonio de los transexuales).
b) La STS 15 julio 1988 (J.Civ., 1988,
núm. 607) estimó, igualmente, el recurso del
transexual contra la sentencia de segunda instancia, que le
había denegado el cambio de la mención registral de
sexo (y de nombre). Pero, sin abandonar la idea de
"ficción de hembra", apoya la pretensión del
recurrente en el "principio" (aunque usa impropiamente el
término de "derecho") de libre desarrollo de la personalidad
del art. 10.1. C.E., "término éste que en una
proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los
cambios físicos de forma del ser humano, siempre que ello
no implique o suponga delito o cuando menos ilícito
civil". Y, respecto a la cuestión del "ius connubii",
afirma que el matrimonio del transexual sería nulo "por
virtud de lo dispuesto en el art. 73.4º del Código
Civil".
Esta última referencia es de gran interés,
porque, al reconducirse la cuestión del matrimonio del
transexual al ámbito de la protección de la
"integridad" del consentimiento de quien contrae nupcias,
ignorando el itinerario sexual de la otra parte, podría
pensarse que, implícitamente, se está afirmando que
el transexual tiene capacidad para contraer matrimonio con un
varón (sin perjuicio de que éste último,
descubierto el error, pudiera invocar, en su favor, el art.
73.4º C.c.).
c) La STS 3 marzo 1989 (J.Civ., 1989, núm.
189) insiste en la idea de "ficción de hembra",
fundamentando también el derecho al cambio registral de la
mención de sexo en el argumento de que "la actual
inscripción en el Registro Civil como varón
contribuye a impedir el libre desarrollo de su personalidad a la
que tiende su sexo psíquico que es de mujer, por lo que la
resolución en que así no se aprecia viola el art.
10 de la Constitución". Sin embargo, matiza que "los
eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio ordenado,
serían nulos".
¿A qué matrimonios se está
refiriendo la sentencia? Parece lógico pensar que a los
contraídos con un varón, ya que no es probable que
un transexual contraiga matrimonio con una persona de diverso
sexo cromosómico (en el supuesto contemplado por el fallo,
con una mujer). Pero, el Supremo se limita a decir que tales
matrimonios "serían nulos", sin especificar el
capítulo de invalidez que entraría en juego
(¿art. 44 o art. 73.4º C.c.?).
d) Mucho más clara es la STS 19 abril 1991
(J.Civ., 1991, núm. 287), que, si bien admite el
cambio de la mención registral de sexo, afirma que "el
libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el
límite de no poder, al no
ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras
limitaciones deducidas de la naturaleza
física
humana, ya que tales matrimonios serían nulos por
inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73,
núm. 4, del Código Civil y 32 de la
Constitución".
En este punto no puede dejar de destacarse que el
Tribunal Supremo no procede con mucho rigor, porque la
inexistencia del matrimonio celebrado por los transexuales
habrá de fundamentarse exclusivamente en el art. 32 C.E. y
en el art. 44 C.c., que consagran el carácter heterosexual del instituto
matrimonial. Al efecto, no puede, en cambio, alegarse el art.
73.4º C.c., que sanciona no la inexistencia, sino la mera
nulidad del matrimonio contraído por error en cualidades
personales del otro contrayente.
En el caso particular de Colombia respecto al Estado
Civil a la doctrina es clara al enunciar que se entiende por el
mismo, es decir, que por Estado civil se entiende: el nombre, el
domicilio, el estado civil ( entiendase este por casado, soltero
divorciado), la nacionalidad y
todos los derechos personalísimos que nacen y mueren con
la persona, es decir que son intransferibles.
Referente al cambio de sexo y su respectiva
modificación en el estado civil, la doctrina no menciona
nada, pues ha de suponerse que el estado sexual no permite
cambios.
La jurisprudencia al respecto es poco y solo hace
énfasis de la operancía del cambio para casos de
hermafroditas en los cuales tiene que definirse un sexo, cabe
aclara que este cambio opera y es reconocido después de un
concienzudo estudio científico, conocido como PRUEBE DE
CARIOTIPOS, pruebe esta que es la que arroja el resultado veraz y
certero sobre los cromosomas XX O
XY.
De lo anterior se concluye que solo por un estudio
científico es posible que por medio de un instrumento
jurídico se reconozca un nuevo sexo, pero debe tenerse en
cuenta que opera única y exclusivamente cuando no hay
claridad en dicho sexo es decir que es ambiguo por razones
fisiológicas.
Caso diferente y que no lo contempla la doctrina y
tampoco la jurisprudencia es el que se da cuando el cambio se ha
realizado por deseo caprichoso del individuo individuo quien no
conforme con su estado actual prefiere operarse para verse como
su sexo opuesto, este caso especifico no es contemplado y por
tanto no se tiene clara la postura de nuestros juristas
colombianos, postura esta que como lo mencionamos atrás
queda claramente definida para países como Francia,
Alemania,
Italia o
España.
Sandra Milena Rey Delgado
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