
La pretensión de hacer una "fotografía panorámica" del momento actual del Derecho Consuetudinario en el Perú implica que previamente se formule un acercamiento conceptual sobre el término, se delimite su contenido, se identifique a los sujetos que lo aplican y se establezca el marco normativo que lo reconoce, sin perjuicio de constatar la existencia de mecanismos de coordinación entre el Derecho Consuetudinario y el sistema jurídico nacional, así como de plantear conclusiones provisionales sobre el conjunto de la problemática.
De esta manera, por Derecho Consuetudinario se entiende "a un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho positivo (escrito) vigente en un país. Es decir que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho positivo de un país o región, o puede presentar en algunos casos conflicto entre sistemas legales o jurídicos".
Para otros, el Derecho Consuetudinario "…es aquel conjunto de normas morales de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social". En ambos casos la doctrina es unánime en cuanto requiere que confluyan dos elementos imprescindibles para que una costumbre califique como fuente de derecho: a) uso repetitivo y generalizado; y b) Conciencia de obligatoriedad.
Respecto del contenido del Derecho Consuetudinario, es sumamente conocida la propuesta sobre el particular de Stavenhagen, al señalar que comprende:
1) normas generales de comportamiento público; 2) mantenimiento del orden interno; 3) definición de derechos y obligaciones de los miembros; 4) reglamentación sobre el acceso a, y la distribución de recursos escasos (por ejemplo, agua, tierras, productos del bosque); 5) reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios (verbigracia, herencia, trabajo, productos de la cacería, dotes matrimoniales); 6) definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público; 7) sanción a la conducta delictiva de los individuos; 8) manejo, control y solución de conflictos y disputas; y 9) definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública.
Por su parte, identificar a los sujetos colectivos y/o individuales que aplican en el Perú el Derecho Consuetudinario, implica reconocer a los grupos y/o personas que practican formas tradicionales de administración de justicia, ejercen sistemas de justicia no estatales, emplean mecanismos alternativos de resolución de conflictos o utilizan sistemas alternativos de justicia, cualquiera sea la denominación que se prefiera. Es así que, por diversas razones de orden histórico, social y jurídico, resulta medianamente pacífico entender que los sujetos que en mayor o menor medida recurren al Derecho Consuetudinario en el Perú son las comunidades campesinas y comunidades nativas, los jueces de paz y las rondas campesinas.
En cuanto al marco normativo que reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al Derecho Consuetudinario, podemos destacar que las comunidades campesinas y nativas tienen reconocido tal derecho por el artículo 149° de la Constitución Política del Perú de 1993, los jueces de paz (juzgados o justicia de paz) en forma relativa por el artículo 66° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 (reformada en 1993) y las rondas campesinas en forma singular por la nueva Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas del año 2003
LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y COMUNIDADES NATIVAS
En el Perú existen 72 etnias (7 ubicados en el área andina y 65 en el área amazónica), las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas. Los grupos étnicos caracterizan a la población indígena o a los pueblos indígenas de nuestro país, que, a 1993, ascendían aproximadamente a 7´805,193 pobladores (representando aproximadamente el 35% de la población total nacional), distribuidos de la siguiente manera: campesinos 7´505,975 (96.2 %) y nativos 299,218 (3.8 %).
Los pueblos indígenas del Perú están organizados mayoritariamente en 5,666 comunidades campesinas -andinas y costeñas- reconocidas y 1,265 comunidades nativas -amazónicas- inscritas. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupan una extensión superficial de 16´706,952.7557 has. y agrupan aproximadamente a 1´041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensión superficial de 9´269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791 familias.
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