Aspectos a los que hasta hace poco se sumaron de manera grave los fenómenos de la violencia política, el desplazamiento forzado interno, el narcotráfico, la colonización creciente, etc.; y que, en conjunto, configuran una situación de marcada vulnerabilidad económica, social y jurídica de los pueblos indígenas costeños, andinos y amazónicos del Perú.

Teniendo presente el contexto anterior, por vez primera con la Constitución de 1993 se reconoce el carácter pluriétnico y pluricultural de la nación peruana, elevando a la categoría de derecho fundamental el derecho a la identidad étnica y cultural, que a su vez funda y sostiene el derecho "al propio derecho", expresado a través del reconocimiento de la jurisdicción especial indígena.

El actual modelo constitucional tipifica las relaciones entre el Estado peruano y los pueblos indígenas en materia de administración de justicia, reconociendo las potencialidades de la jurisdicción y el derecho consuetudinario indígena como espacios de autodefinición de dichos pueblos, como instrumento para aminorar la vulnerabilidad jurídica en que se encuentran dichos pueblos y como expresión moderna de un sistema judicial plural.

De esta manera, el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales comunitarias, el derecho a la educación bilingüe intercultural y la seguridad de la base territorial, constituyen factores esenciales que permiten la reproducción social de tales colectividades y el ejercicio de su identidad (ciudadana y étnica).

Así, el artículo 149 de la Constitución Política del Perú, a la letra establece que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial."

De la norma constitucional glosada, se pueden desprender los siguientes elementos centrales para la configuración de la jurisdicción especial indígena:

1. El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas campesinas.
2. La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su ámbito territorial.
3. La potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho consuetudinario.
4. La sujeción de dicha jurisdicción al respeto de los derechos fundamentales.
5. La competencia del Poder Legislativo para señalar las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional.

Los tres primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las Comunidades Campesinas y Nativas, léase pueblos indígenas.

Los dos últimos elementos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas con el contexto del ordenamiento jurídico nacional.

De lo anterior podemos sostener como premisa que la relación que se presenta entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, no debe ser entendida en términos de oposición sino de complementación dialéctica.

Entendiendo, a la primera, como un espacio diferenciado para la administración de justicia por y para los pueblos indígenas y, a la segunda, como el espacio de articulación con el sistema mayor, a través del cual se afirma la pertenencia al Estado.

En este punto, el planteamiento del problema puede desagregarse en dos niveles deseables: a) Fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena (Arts. 8, 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT); y b) Mejora del funcionamiento del sistema jurídico nacional en su relación con los pueblos indígenas (Art. 12 del Convenio 169 de la OIT);a través de la efectivización de las garantías y derechos de la administración de justicia, tales como derecho a interprete, asesoría legal, peritajes antropológicos, error de comprensión culturalmente condicionado, etc.

Los niveles destacados permiten desprender la necesidad de formular y ejecutar políticas y acciones positivas estatales orientadas a:

a) La creación de mecanismos de consulta y participación (pueblos indígenas e instituciones estatales); b) La supervisión del cumplimiento de los derechos y garantías de la administración de justicia ordinaria; y

c) La necesidad de establecer un registro etnográfico sobre las formas y contenidos de los sistemas de resolución de conflictos de los grupos étnicos, y sobre las formas de coordinación y relacionamiento con la jurisdicción ordinaria (Percepción que tienen los pueblos indígenas sobre cuándo y porqué recurren al derecho consuetudinario, y sobre cuándo y porqué recurren a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta factores tales como la variabilidad lingüística, el grado de aculturación, la mayor o menor articulación con la economía de mercado, etc.).

La Ley de Coordinación a que alude el artículo 149 de la constitución peruana se justifica por la necesidad de explorar los problemas y las soluciones de la zona de intersección entre el mundo del derecho indígena y el derecho nacional, entre la costumbre y la ley; así como para dar acceso a las áreas de autonomía de cada una de las dos esferas, bajo la comprensión de las connotaciones que entraña afiliarse al criterio restrictivo a favor de la autonomía de la jurisdicción especial indígena (La coordinación se justifica en temas de grave conflicto intercultural, en materia penal, específicamente en caso de homicidios) o al criterio maximalista a favor del sistema mayor (La coordinación sólo se justifica en materia civil, no siendo el ámbito penal objeto de coordinación).

La trascendencia de la elaboración de Tamayo, encuentra su nivel de originalidad en la propuesta de criterios para orientar el proceso de coordinación entre ambas jurisdicciones, sugiriéndose:

1. El mayor grado de autonomía jurisdiccional indígena posible con la menor intervención estatal (nicho de derechos fundamentales).
2. La intervención estatal en el ámbito jurisdiccional en principio se restringiría a garantizar la vigencia de los derechos humanos constitucionalmente reconocidos, a partir de una lectura del contexto cultural que sobre dichos derechos se manejan en el ámbito comunal, a fin de contrapesar el alcance y sentido de las sanciones comunitarias como violatorias o no de los derechos humanos.
3. El respeto de la institucionalidad jurisdiccional indígena a partir de principios como la autonomía, autenticidad, sentido y eficacia de la misma, lo cual implica no condicionar a las autoridades tradicionales que administren justicia su transformación en autoridades oficiales del Estado, como pueden ser los jueces de paz.
4. Las formas de coordinación deben ser concebidas a partir del menor grado de formalidad sustantiva y procesal a fin de que las mismas devengan en mecanismos operacionables y aceptados por los usuarios, y no se conviertan en fuentes de mayor conflictividad institucional.
5. El manejo de los posibles conflictos juridisccionales puede regularse a través de una coordinación entre dichas jurisdicciones, distinguiéndose entre los siguientes supuestos: a) Los surgidos al interior de la comunidad entre sus miembros, el principio aplicable sería el sometimiento a la jurisdicción especial con el carácter de cosa juzgada (salvo manifiesta violación de los derechos fundamentales); b) Surgidos al interior de la comunidad y que involucre o no indígenas, se aplica la jurisdicción indígena pero cabe invocar la jurisdicción ordinaria (El juez resolverá); y c) Surgidos fuera de la comunidad, los indígenas se someten a la jurisdicción ordinaria, tomando en consideración la cultura.

Por último, las potencialidades de la jurisdicción indígena para los pueblos indígenas y el Estado se manifiestan en las siguientes consideraciones:

a) Significa una fuente de continuidad cultural;

b) Significa un espacio para recuperar el control sobre la vida comunitaria teniendo como fundamento los valores compartidos;

c) Significa un espacio para la organización y defensa del manejo del territorio y sus recursos frente a factores de perturbación externa;

d) Significa un espacio de autonomía relativa; Significa un espacio para garantizar la paz social comunal; f) Para el Estado, la institucionalización de la jurisdicción especial indígena puede significar un ejercicio para aprender a compartir el poder bajo ciertas reglas de juego, las cuales encuentran su expresión fundamental en el respeto por el diferente; y

g) La jurisdicción especial indígena es una meta que involucra un enorme reto para los pueblos indígenas, sobre todo para aquellos que desean restablecer sus propios sistemas de justicia (período de transición) y para otros pueblos que pueden decidir que algunos casos van más allá de sus habilidades colectivas para resolver y acordarán derivarlos al sistema mayor.

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Juez Especializado Penal de Cajamarca – Perú