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Jurisdicción voluntaria notarial y función jurisdiccional (página 2)



Partes: 1, 2

 

2-
Jurisdicción Voluntaria

2.1- Introducción

Frente a la posibilidad de extraer los asuntos llamados
de "Jurisdicción Voluntaria" o "no contenciosa" del
ámbito de conocimiento
de los Tribunales de Justicia que
integran el Poder Judicial,
lo primero que debemos preguntarnos es por qué
razón o razones el legislador entregó estas
materias al citado poder del
Estado.

En la revisión de las obras de Derecho
Procesal tradicionales y publicaciones relativas a reformas
de los sistemas
judiciales, encontramos algunas razones que intentaremos exponer;
el primer fundamento es de tipo histórico, seguido de
lejos por motivos de seguridad o
certeza jurídicas. En recientes trabajos, se alude cada
vez con más fuerza a
razones económicas y de políticas
públicas. El fundamento histórico es el que aparece
en la doctrina como el más fuerte y poderoso, luego siguen
las posturas doctrinarias sobre la naturaleza
jurídica de la Jurisdicción Voluntaria.

2.2- Evolución Histórica

El derecho romano
es la principal fuente de nuestro derecho, es por ello que para
indagar acerca del real contenido y naturaleza jurídica de
la jurisdicción voluntaria debemos hacer primeramente algo
de historia.

La nomenclatura
"jurisdicción voluntaria" deriva del Digesto
específicamente del texto de
Marciano (Digestos 1.16.2) quien al parecer, con una finalidad
didáctica, utiliza por primera vez la
contraposición entre jurisdicción contenciosa y
voluntaria. Su intención era señalar que la
intervención del magistrado se produce entre personas
libres que voluntariamente la solicitan, estando de acuerdo sobre
la aceptación del resultado de la misma, por lo cual
faltaría en estos actos el conflicto, que
constituye para la doctrina moderna el verdadero origen de la
jurisdicción.

La jurisdicción, para los romanos, era una
facultad que poseían determinados magistrados y que les
permitía intervenir en los procesos
normales de carácter civil que integraban el procedimiento de
las acciones de la
ley, el
formulario y el extraordinario, esto es, la facultad de decir el
derecho. Ahora bien la jurisdicción era una
emanación de un poder más amplio que poseían
también algunos magistrados, el imperium, que
comprendía, además de la iuris dictio un poder de
administración y policía, administración, policía y justicia,
y ciertas atribuciones especiales emanadas de una ley, como eran
el nombramiento de tutores, la autorización de venta de un
inmueble rústico de un menor, etc.

Para ellos la jurisdicción implicaba la integración de tres elementos que
podían o no darse a un mismo tiempo, a
saber, la admisión de la demanda de
acuerdo a lo pedido por el actor (do), la exposición
del derecho aplicable al caso controvertido (dico) y la
aprobación del contrato arbitral
por el que las partes se comprometen a acatar la decisión
del juez privado (addico).

Este último elemento es el nexo con la
jurisdicción voluntaria desde que originariamente tuvo el
simple significado de aprobar, prestar conformidad, mostrarse
propicio a la pretensión de una persona,
utilizándose normalmente con referencia a aquellos casos
en que el procedimiento en curso sólo podía lograr
un determinado y definitivo efecto mediante la aprobación
expresa del magistrado. Así sucede con la
aprobación que el magistrado presta al contrato arbitral
que constituye la litis contestatio, y sin cuya
aprobación, conjugada con el mandato de juzgar (iudicare
iubere), no se formaliza definitivamente la controversia,
ocurriendo lo mismo en los actos, llamados tardíamente de
jurisdicción voluntaria, como manumisiones y adopciones en
las cuales el magistrado prestaba su conformidad a un acuerdo
previo de las partes.

El conjunto de estos asuntos revelan la ausencia de
contencioso y la función de
garante de la observancia del ordenamiento en negocios
privados que cumple el magistrado, de testigo calificado o de
persona autorizada para otorgar validez al acto. Se asimilan
progresivamente como actos de esta naturaleza, los casos
clásicos de "cognitio" en los cuales el magistrado
intervenía en actos no directamente procesales, sino
relacionados con el proceso o
incluso independientes de él como la puesta en
posesión de bienes,
adopciones y manumisiones o de " iuris dictio lato sensu" que
implicaban la comprobación de hechos por el magistrado
fuera del proceso y decididos por medio de decretos.

En el derecho romano, por lo tanto, la función
judicial estuvo siempre ligada a la administrativa.

Junto a esta línea evolutiva de la
jurisdicción voluntaria se desarrolla la actividad de los
"tabeliones" antecedente de los actuales notarios, profesionales
libres que no son simples redactores de documentos sino
conformadores de la voluntad negocial de las partes, en
documentos de eficacia superior
a los privados, aunque todavía en esa época sin la
impronta de la fe pública. Estos a fines de la
época clásica acrecentaron su importancia, ya que a
través de un procedimiento especial conferían plena
autenticidad a los documentos emanados de los mismos, sin
necesidad de ser corroborados por el juramento del notario o por
prueba testimonial o verificación de las
escrituras.

La insinuación o depósito en los archivos
públicos se efectuaba ante un tribunal, aunque sin las
formalidades de un juicio, por lo que cabe atribuirle, utilizando
la actual nomenclatura, la naturaleza de un acto de
jurisdicción voluntaria, la que generalmente tuvo
carácter facultativo y solo excepcionalmente era
necesario, según la clase de
negocio sobre que versase.

En la época clásica los actos de
jurisdicción voluntaria no caían dentro de la iuris
dictio, sino en la cognitio. Los actos extraprocesales en que el
magistrado intervenía, eran numerosos, tales como la
insinuación de las donaciones, la aceptación del
testamentum principi oblatum, la protocolización del
testamentum apud acta conditum; la intervención en la in
iure cessio; y la colaboración con el tutor en
determinados actos jurídicos, como, por ejemplo, la
enajenación de fundos, etc.

En la época postclásica se ensancha el
concepto de
iuris dictio a los actos llamados no contenciosos o de
jurisdicción voluntaria. Esta se refiere, en éste
período, "a la actividad del magistrado en aquellos casos
en que no existía propiamente litigio, sino una simple
colaboración de aquél en determinados actos
tendientes a constituir ciertas relaciones jurídicas, como
la manumisión, adopción,
emancipación, etc." Estos actos no litigiosos eran los
antiguos actos de cognitio.

Por lo tanto, de todo lo expuesto en relación, al
derecho romano hasta antes de la codificación podemos describir dos
líneas de intervención judicial:

– Actuación judicial para conferir validez a
negocios jurídicos o producir actos de autoridad.

– Intervención judicial destinada a acreditar
determinados hechos o actos como auténticos.

En España se
podía distinguir, antes de la codificación, entre
la jurisdicción voluntaria que se ejercía fuera de
juicio, sin controversia de partes contendientes, como los actos
de legitimación, adopción, la información de pobreza, etc. y
la contenciosa que es la que se ejerce en las contiendas
jurídicas o habiendo contradicción entre partes.
Fue así como entre las facultades entregadas a los
alcaldes como "jueces ordinarios" les correspondía
el
conocimiento de todas las diligencias judiciales sobre
asuntos civiles hasta que llegasen a ser contenciosas entre
partes o hubiese necesidad de conocer el Derecho para seguir
conociendo de ellas. Las sucesivas leyes que van
reglamentando la materia
recogen la intervención judicial en estas materias y la
reglamentan.

Esta en un principio no formaba parte de la
jurisdicción, pero al recaer en los magistrados romanos
que ejercían esta función y otras que
correspondían a materias no estrictamente contenciosas,
estas pasaron a formar parte de un todo, surgiendo así
dentro del término amplio de jurisdicción, la
división entre lo contencioso y lo voluntario,
última rama que correspondía mas bien a la
función de administración que a la de
jurisdicción.

Podríamos concluir, que los asuntos voluntarios
forman parte de la jurisdicción solo por una razón
histórica y política, ya que al
menos en la historia conocida acerca del tema no se pudo
encontrar ninguna razón de fondo que explique el
fenómeno.

En el ordenamiento jurídico moderno, al igual que
en Roma post
clásica, lo voluntario y lo contencioso forman parte de la
jurisdicción, sin embargo el estado
actual de desarrollo de
las instituciones
ha planteado serias dificultades para mantener estas cuestiones
en sede jurisdiccional, sobretodo por la identificación de
estos asuntos, por parte de la doctrina, con actividades
administrativas de tutela o
protección de los administrados. La doctrina hoy en
día intenta separar la jurisdicción voluntaria de
la contenciosa, reconociendo solo a esta última como
verdadera jurisdicción.

2.3- Concepto

GUILLERMO CABANELLAS en su diccionario
dice: "Se consideran actos de jurisdicción voluntaria
todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la
intervención del juez sin estar empeñada no
promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y
determinadas… En ellas son hábiles todos los días
y horas… Sin necesidad de solemnidades son admitidos los
documentos que se presenten y las justificaciones que se
ofrezcan. Apenas se haga oposición por quien tenga
interés
en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin
alterar la situación en que estuviesen, al tiempo de ser
incoado, los interesados y el objeto de aquél; y se
sujetará a los trámites del juicio que
corresponda.

El juez puede variar las providencias que dicta, sin
sujeción a términos ni formas establecidas para la
jurisdicción contenciosa; salvo tratarse de autos
definitivos o recurridos. Son materia de esta
jurisdicción, entre otras, la adopción, el
nombramiento de tutores, los depósitos personales, la
protocolización de testamentos, las informaciones para
dispensa de la ley y las de perpetua memoria, la
enajenación de bienes de menores e incapacitados, las
medidas para administración de los bienes del ausente, las
subastas judiciales voluntarias… el deslinde y el
amojamiento".

También se ha dado en llamar jurisdicción
voluntaria al caso en que las partes por su propia voluntad
deciden someter a la competencia de un
juez que normalmente no era competente. El proceso de
jurisdicción voluntaria tiene como objeto hacer constar
hechos o realizar actos en que no esté presente la
controversia entre partes y hayan producido o deban producir
efectos jurídicos, siempre que no se provoque perjuicio
para persona determinada.

2.4- Jurisdicción Contenciosa y
Jurisdicción Voluntaria

En términos muy generales puede definirse la
jurisdicción contenciosa como aquella, ante la cual se
tramitan los juicios contenciosos o contradictorios. Existe
controversia o contradicción entre las partes; se requiere
de un juez y de una decisión que la dirima. Hay litigio,
contienda, controversia o discusión. La
Jurisdicción contenciosa es la jurisdicción
propiamente dicha.

De acuerdo, a la materia, la jurisdicción
contenciosa puede ser de varias clases: civil, penal,
constitucional (el habeas hábeas, el juicio de amparo
y el proceso de inconstitucionalidad), mercantil, laboral, agraria
y de lo contencioso administrativo. Existe también
jurisdicción contencioso militar, a la que están
sometidos los miembros de la Fuerza Armada en el servicio
activo de los delitos y
faltas
puramente militares que cometan.

Asimismo, hay jurisdicción contenciosa derivada
del fuero especial de que están investidos los altos
funcionarios públicos, cuando para ser juzgados por
delitos oficiales y comunes que comentan, la Asamblea Legislativa
deba declarar si hay lugar a formación de causa, Se trata
de otro caso en que hay función jurisdiccional desde el
punto de vista material, no desde el punto de vista formal, ya
que no corresponde a este órgano del Estado la
administración de justicia.

Jurisdicción voluntaria, al contrario de lo que
ocurre en la jurisdicción contenciosa, en la que como se
ha dicho, hay controversia entre partes, en la
jurisdicción voluntaria no existe esa controversia, ni
dualidad de partes. Se trata de actuaciones ante los jueces, para
solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de
determinadas resoluciones que los tribunales deben
dictar

Doctrinariamente se sostiene que también
hay:

– Jurisdicción voluntaria de los árbitros
en los juicios de compromiso.

– Jurisdicción voluntaria de los jueces
ordinarios, cuando ejercitan su jurisdicción
interponiendo su autoridad en asuntos en que no hubiere
contención de partes.

– Jurisdicción voluntaria en el caso de la
jurisdicción prorrogada.

Partiendo de lo que esencialmente caracteriza a la
jurisdicción voluntaria es la no contención de
partes, apropiadamente puede afirmarse que en el primero de los
casos no estamos en presencia de este tipo de
jurisdicción, pues, en definitiva los árbitros, a
través del laudo arbitral, resolverán una
controversia, la que ordinariamente sería resuelta por un
juez común, o sea, que sí, hay contención de
partes. Este punto de vista tiene más relevancia
tratándose de los árbitros de derecho que proceden
como los jueces ordinarios y arreglan sus procedimientos,
como sus decisiones, a las leyes vigentes en la
materia.

Si este tipo de jurisdicción recibe el nombre de
voluntaria ha sido calificada así tradicionalmente, es
porque las partes de mutuo propio, por su propia voluntad,
deciden someter la controversia a árbitros, a presente o a
futuro. Estos, en su nombramiento y ejercicio dependen
exclusivamente de la voluntad y arbitrio de las partes. Puede
afirmarse que se trata de una jurisdicción contenciosa
voluntaria, contenciosa por haber controversia; voluntaria,
porque las partes deliberadamente sacan su discordia del
conocimiento de los jueces ordinarios para someterla al
conocimiento de árbitros.

El segundo caso de jurisdicción voluntaria a que
se ha hecho mención, es el que se conoce como
jurisdicción voluntaria propiamente dicho. Existe un
procedimiento judicial, conoce a un juez ordinario y hay una
resolución, sin que medie conflicto alguno; el juez
ordinario ejercita su jurisdicción interponiendo su
autoridad en asuntos en que no hay contención de
partes.

En este tipo de jurisdicción voluntaria se trata
de actuaciones ante los jueces, para la solemnidad de ciertos
actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones, lo
de voluntaria desaparece. Si el interesado, para beneficio propio
o para la protección de sus intereses requiere de esas
solemnidades o resoluciones, necesarias y obligadamente
deberá ocurrir al juez, no porque lo quiera o no
quiera.

Por las anteriores razones se ha dicho que la llamada
jurisdicción voluntaria, ni es jurisdicción ni es
voluntaria. No es jurisdicción porque ésta lleva
incluida la contención de partes, ni es voluntaria porque
en muchos casos la intervención del Juez se haya impuesta
por la ley. Así, por ejemplo, si el padre o madre por
utilidad o
necesidad desea vender bienes raíces del hijo que se
encuentra bajo su patria
potestad, no pueden hacerlo libremente, sino que deben
obtener autorización judicial y la venta debe ser en
pública subasta. Aquí el interesado obligadamente
debe ocurrir al juez para obtener esa autorización, no
voluntariamente, pues si no lo hace no podrá hacerse la
venta.

Lo que caracteriza a la llamada Jurisdicción
voluntaria es la no contención de partes, tampoco
aquí existe, pues media la controversia, y al
voluntariedad es respecto de la competencia, n o respecto de la
jurisdicción propiamente dicho.

COUTURE: "Se dice habitualmente que la
jurisdicción voluntaria cumple una función
administrativa y no jurisdiccional. Esta proposición tan
importante debe ser analizada cuidadosamente… Se puede definir
el acto administrativo como aquel que, a petición de parte
o ex officio, expide un órgano del poder público
para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento,
para aplicarla a un caso particular o para dirimir una
controversia entre partes. Por su contenido propende al bienestar
general, al funcionamiento de los servicios
públicos, a la aplicación de la ley a un caso
concreto; por
su eficiencia, es
siempre susceptible de revisión en vía
jurisdiccional; pero su función es productiva de derecho,
contribuye al desenvolvimiento gradual y jerárquico del
orden jurídico… Dentro de una noción tan amplia,
en la que hemos querido abarca lo general y lo particular, puede
admitirse que los procedimientos de jurisdicción
voluntaria tienen naturaleza administrativa… No se dictan,
normalmente, de oficio, sino a petición de un interesado.
Procuran la aplicación de la ley a un caso particular,
accediendo a una petición legítima. Propenden a la
efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento
jerárquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada,
permiten siempre su revisión en sede jurisdiccional…
Acaso la dificultad de la cuestión provenga de este
cometido coincide en buena parte con el de la
jurisdicción. Pero la ausencia del elemento cosa juzgada,
sustancial para calificar el acto jurisdiccional impide incluir a
los actos judiciales no contenciosos entre los actos de
jurisdicción."

2.5- Naturaleza Jurídica de la
Jurisdicción Voluntaria

2.5.1- Teoría
de la Naturaleza Jurisdiccional

La concepción tradicional considera a la
función voluntaria como jurisdicción
basándose en su etimología y en sus antecedentes
históricos. La doctrina moderna que avala esta
teoría pretende construir un concepto amplio de
jurisdicción que comprenda esta facultad, sin embargo, los
tratadistas discrepan de este elemento por lo que existen
diversas posiciones en este grupo.

SATTA sostiene que la jurisdicción voluntaria
tiene por objeto la tutela de un interés privado, por lo
cual no sería administración ya que esta se encarga
de intereses públicos y no de intereses
privados.

DE MARINO concluye: la jurisdicción contenciosa y
la voluntaria tienen elementos de un sustrato común, que
es la actuación del derecho objetivo en el
caso concreto para la tutela de intereses particulares
reconocidos por el mismo derecho por obra de un órgano
estatal imparcial, y siendo precisamente este sustrato
común la definición de jurisdicción
generalmente admitida, la jurisdicción voluntaria debe
estimarse verdadera jurisdicción. CARNELUTTI distingue
entre "proceso contencioso" y "proceso no contencioso",
entendiendo que en la primera existe un conflicto actual,
mientras que en el segundo un conflicto eventual. Por lo tanto,
la función jurisdiccional en la primera es de
carácter represiva y en la segunda es
preventiva.

FRANCISCO RAMOS MENDEZ, argumenta en favor del
carácter jurisdiccional de los actos voluntarios
señalando:

– La presencia judicial es precisamente uno de los
fundamentos de la atribución de estas actividades a la
jurisdicción. No es sólo el juez, sino lo que
comporta su actuación: la actividad jurisdiccional es
ejercicio de la jurisdicción y enjuiciamiento. Aunque
las personas puedan ser fungibles, desde el momento en que
estas actuaciones se encomiendan a los jueces, dejan de serlo.
El juez no puede proceder más que enjuiciando y
ahí reside la garantía de su
actividad.

– En las actuaciones de jurisdicción voluntaria
existe processus iudicii, aunque éste se acomode a una
estructura
acorde con la exigencia de los actos. Además en el
ámbito denominado contencioso existen diversas estructuras
en función de los objetivos
del proceso.

– Los actos de jurisdicción voluntaria
denominados constitutivos gráficamente demuestran su
jurisdiccionalidad, porque deben al iudicium su existencia
jurídica: tienen significación jurídica
gracias al juicio que los crea como tales.

– La cosa juzgada se produce en el ámbito
limitado para el que están previstos los actos, sin que
puedan extenderse sus efectos más allá de esos
límites. Sostiene además Ramos
Méndez que la ausencia de controversia tampoco es signo
distintivo de la jurisdicción voluntaria, ya que se
considerarán actos de jurisdicción voluntaria
todos aquellos en que sea necesario, o se solicite
intervención del juez sin estar empeñada, ni
promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y
determinadas.

El argumento responde a un planteamiento dualista de las
relaciones entre derecho y proceso. No tiene que existir
controversia para que exista proceso, pero además, es
fácil constatar que en muchas actuaciones de
jurisdicción voluntaria existen o pueden existir
precisamente controversias.

2.5.2- Teoría de la Naturaleza
Administrativa

En general, es la que predomina en la doctrina italiana,
francesa, alemana, española, sostienen esta
teoría:

CALAMANDREI: dice que "la jurisdicción
contenciosa es jurisdicción, mientras que la
jurisdicción llamada voluntaria no es jurisdicción,
sino que es administración ejercida por órganos
judiciales."
Esta función administrativa comprende,
según él, todas aquellas actividades con las
cuales, en formas múltiples y a través de
órganos variados, el Estado interviene para integrar la
actividad de los particulares dirigida a la satisfacción
de sus intereses mediante el desarrollo de relaciones
jurídicas., Por lo tanto la jurisdicción voluntaria
formaría parte de la actividad social y no de la actividad
jurídica del Estado; ya que para ésta, lo mismo que
para la actividad administrativa, el derecho no es el fin sino el
medio para la satisfacción de otros fines, esto es, para
la constitución de nuevas relaciones
correspondientes a intereses sociales dignos de especial
asistencia.

REDENTI por su parte califica la jurisdicción
voluntaria como "existencia de atribuciones de la autoridad
judicial con finalidades y caracteres particulares diversos de
los de la jurisdicción propiamente dicha. Ella no tiende a
la aplicación de sanciones, del mismo modo que la tutela
jurisdiccional de derechos transgredidos,
violados o insatisfechos, sino a desplegar injerencias de la
autoridad pública en el desenvolvimiento de las relaciones
o negocios ajenos con finalidad de asistencia o de control
preventivo, injerencias típicamente de interés
público y por tanto, substancialmente
administrativas.
"

MEYER sostiene que "todo lo que se refiere a la
jurisdicción voluntaria es extraño a los
órganos judiciales por cuanto son asuntos en los cuales no
existe contienda, en que el juez desempeña un papel
meramente pasivo y en que, aun cuando la ley lo someta a su
conocimiento, la actuación del juez es semejante a la de
los demás funcionarios públicos, lo que hace que
esta actividad judicial voluntaria ejercida en esta forma, sea
netamente de orden administrativo."

ROCCO señala por su parte, que "la diferencia
entre jurisdicción verdadera y propia y
jurisdicción voluntaria, estriba en que la primera es
verdaderamente jurisdicción, mientras que la segunda es
actividad administrativa. La primera presupone ya formada la
relación jurídica y quiere sólo realizarla,
en tanto que la segunda supone la relación todavía
no formada y quiere contribuir a constituirla."

Sostiene GUASP que "el órgano jurisdiccional
actúa como administrador,
pero como administrador del derecho privado, esto es, realizando
las relaciones jurídicas de derecho privado cometidos que
no son jurisdiccionales, sino administrativos."

La diferencia entre jurisdicción y
administración, sostiene COUTURE, debe buscarse en la
existencia en el primer caso y en la ausencia en el segundo de
una pretensión que constituya el objeto de cada una de
aquellas actividades. La función jurisdiccional esta
basada en la dualidad fundamental de personas que piden y
personas que conceden, se mueve siempre en torno al problema
de la satisfacción de una pretensión; la
función administrativa no exige, conceptualmente, para su
desarrollo, esta iniciativa o impulso exterior a si misma, puede
obtener la realización de sus fines mediante una conducta
espontánea de los órganos a quienes está
encomendada. Así, mientras la jurisdicción es
función estatal de satisfacción de pretensiones, la
administración es función estatal de cumplimiento
de los fines de interés general

JOSE CHIOVENDA, por su parte, señala que el
nombre de la jurisdicción voluntaria deriva de la
función habitual del órgano jurisdiccional, puesto
que una gran parte de estos actos se confían a los jueces,
lo cual no priva que tales actos sean actos de simple
administración; pero al tratarse de actos que requieren
una formación especial y especiales garantías de
autoridad en los órganos a los cuales son confiados, es
natural que el Estado utilice a este fin la misma
jerarquía judicial. Pero no todos los actos llamados de
jurisdicción voluntaria se verifican por los
órganos judiciales. También entre los actos de los
órganos administrativos los hay que son perfectamente
afines con los que la ley atribuye a los jueces como
jurisdicción voluntaria.

Sostiene Chiovenda que la jurisdicción voluntaria
tiene siempre un fin constitutivo; los actos de
jurisdicción voluntaria tienden siempre a la
constitución de estados jurídicos nuevos y cooperan
al desarrollo de relaciones existentes. En cambio la
jurisdicción propiamente tal, tiende a la actuación
de relaciones existentes. La jurisdicción civil supone,
pues, en una parte la expectación de un bien respecto de
la otra, sea este bien una prestación, sea un efecto
jurídico. Esto falta en la jurisdicción voluntaria,
no se dan dos partes, no hay un bien garantizado contra otro, una
norma de ley para actuar contra otro, sino un estado
jurídico que sin intervención del Estado no
podría nacer o desarrollarse o se desarrollaría
imperfectamente.

2.5.3- Teorías
Mixtas

Frente a esta enorme divergencia conceptual parte de la
doctrina trata de conciliar ambos extremos, la jurisdiccional y
la administrativa, sin resultados positivos.

SERRA DOMINGUEZ, después de analizar los actos
voluntarios en el derecho positivo
español,
concluye que la mayor parte de ellos corresponden a una actividad
administrativa del órgano jurisdiccional. El juez
actúa mas como funcionario público que como juez en
la apertura de testamento, habilitación para comparecer al
proceso o en las informaciones para perpetua memoria. El problema
se presenta con los actos constitutivos, posesión
efectiva, designación de guardadores, porque la sentencia
es constitutiva, por lo que su carácter jurisdiccional es
mas manifiesto. Sin embargo, incluso en este caso tiene
carácter administrativo, pero no hay que confundirlo con
los actos administrativos propiamente tales, derivados de la
administración
pública.

HUGO PEREIRA ANABALON, respecto de los actos no
contenciosos y su calidad de
actuaciones jurisdiccionales, basado en la tesis de
Chiovenda opina que no existe tal jurisdicción. Sostiene
que es más adecuado hablar de "procedimientos judiciales
no contenciosos, porque el examen de tales "actos" evidencia que
se trata de sucesiones de
actos singulares, vinculados entre sí." Concluye que lo
propio, quizás, en términos más modernos
sería denominar a esta función como lo hace
Zanobini, "administración pública del derecho
privado" ya que si bien es cierto que el Estado reconoce a los
particulares un campo de autonomía para crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas mediante declaraciones de
voluntad manifestada en ciertas formas, en determinados casos,
para la producción de ciertos efectos
jurídicos deseados, exige la intervención de
algún órgano del mismo Estado que puede consistir
en la simple verificación de la legalidad del
acto o examinando la oportunidad del mismo con criterios
discrecionales." Por ser una actividad administrativa, lo no
contencioso estaría desprovisto de la existencia de la
cosa juzgada, como efecto que se produce en materia
contenciosa.

3-
Jurisdicción Voluntaria Notarial

3.1- Introducción

La competencia del Notario se remite al Derecho Privado,
siempre que su actuación se refiera a actos, contratos y
declaraciones que ante sus oficios se otorguen, así como a
los hechos que presencie, siempre que estos hechos no se
califiquen como contratos. Estas relaciones jurídicas que
surgen como consecuencia de las actuaciones notariales
deberán estar exentas de todo litigio o contienda, pues
siendo así se convierte en juicio, saliéndose ya de
la competencia notarial y pasando a la actividad
judicial.

La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente
por su carácter anti-litigiosa, puede ser materia de la
función Notarial y no de la judicial, aunque en nuestro
medio salvo raras excepciones toda la jurisdicción
voluntaria es materia judicial.

El Profesor
JOSÉ FEDERICO MÁRQUEZ en su obra "Ensayo sobre
la Jurisdicción voluntaria" dice: "La impropiamente
llamada jurisdicción voluntaria, que no es voluntaria, ni
es jurisdiccional, constituye una función estatal de
administración pública de derechos de orden
privado, que el Estado ejerce preventivamente, a través de
los órganos judiciales, con el objeto de constituir
relaciones jurídicas, o de modificar o desarrollar
relaciones ya existentes".

La Jurisdicción propiamente dicha, es la
función estatal que se encarga de aplicar las normas de orden
jurídico abstracto a un caso concreto formulado en
relación con una demanda. La jurisdicción
voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y
subsidiaria en los órganos que administran justicia, a tal
grado que se considera como "actividad anómala de jueces y
tribunales". Con la función Notarial lo que se hace es dar
realidad efectiva al derecho privado; y si al Notario competen
estos actos de administración pública de los
derechos privados, es natural que él sea el funcionario
ante quien se haga realidad esos derechos privados.

Esto ya ha sido analizado, discutido y reglamentado en
Congresos, Conferencias y Legislaciones de distintos
países. Dice HUGO ALSINA, que la intervención del
Juez en actos de jurisdicción voluntaria, sólo
tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el
cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de
los supuestos en que el Juez ejerce funciones
administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por
jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez
en actos o asuntos que por su naturaleza no admiten
contradicción de parte, limitándose la autoridad
judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a
dichos actos.

3.2- Evolución
Histórica.

La jurisdicción voluntaria es más reciente
que la contenciosa. La necesidad de reparar una violación
del derecho por un pronunciamiento Judicial apareció antes
que el anhelo de prevenir por publicidad
oficial de, un acto jurídico, una futura violación
del derecho la confusión de una situación
jurídica. También para las disposiciones
administrativas de carácter jurídico constitutivo,
tal en asuntos de tutela o sucesorios, se consideraba por de
pronto como más indicada la actividad de la autoridad
administrativa que un procedimiento judicial. La evolución
de actos especiales de procedimientos no contenciosos
comenzó en el campo de Ia actividad tutelar y de la
atestación documental y se extendió sobre todo a
los asuntos sucesorios y registrales.

Entre los siglos XI y XII, dice FONT BOIX, se marca el momento
fundacional del notariado con la adquisición de la fe
pública. La función autenticadora de negocios
había pasado por distintas manos antes de llegar el
notario, quien cumplía distintas funciones
públicas o privadas pero desprovistas de fe
pública.

NÚÑEZ LAGOS ha podido distinguir entre
historia de la función notarial ejercida por pretores,
magistrados, jueces, notarios, etc., e historia del órgano
notarial, notarios romanos y eclesiásticos, tabeliones,
notarios longobardos y francos, notario medieval, etc.,
etc.

El notario romano, al decir de los autores, era una
especie de taquígrafo, que, al servicio de personas que
ejercían actividades públicas, tomaba nota de los
discursos.
Como taquígrafos, los
notarios, en un segundo tiempo, formaban un cuerpo al servicio de
los tribunales, donde cumplían funciones que hoy
desempeñan los secretarios judiciales. Esos notarios, de
funcionarios estatales, pasaron a formar luego parte de la casa
del emperador.

A imitación de estos funcionarios, la Iglesia de
Roma tuvo, desde el siglo III, un propio cuerpo de notarios,
pero, en la edad imperial, la tarea de redactar los actos por
cuesta de los particulares estuvo atribuida no ya a los notarios,
sino a otro cuerpo especial de funcionarios, los tabeliones
organizados en corporaciones. La legislación justinianea
reguló de modo definitivo el oficio del tabellio, pero no
le concede la fe pública.

Después de la invasión y establecimiento
de los longobardos en el territorio italiano, la propiedad
inmobiliaria sufrió una permanente transformación,
y así llegamos al siglo VII, donde se activa el movimiento
inmobiliario, de lo que derivó una continua necesidad de
documentación, actuando los notarios
eclesiásticos y otras categorías, que, no estando
provistos de fe pública, redactaban contratos a instancia
de personas privadas, en la forma permitida por la ley. En esta
época, algunos notarios acumularon en su oficio el de
juez. En el siglo IX este fenómeno se hace frecuente y se
llegó, incluso, a estimar al notario como el primer
eslabón de una carrera cuyo peldaño inmediato, era
el juez.

Hay autores que dan al juez y al notario un origen
común, en el sentido de que, así como Ia actividad
propia del notario es desprendimiento de la actividad
jurisdiccional, así el notario es desprendimiento del
juez.

En el curso del siglo XI con más exactitud, entre
los siglos XI y XII, el notario italiano que ,había
conseguido un alto prestigio y una gran difusión adquiere
la fe pública; consigue que los documentos notariales,
para ser válidos y producir la eficacia de actio iudicati,
no tengan necesidad de la presencia del juez.

En la historia, la falta de un notario dotado de fe
pública hizo que, a los efectos de hoy se derivan de
aquélla, se alcanzara en los juicios fingidos o aparentes.
En Roma, a esta necesidad se llegó a través de las
dos especies procedimentales admitidas, la in iure cessio y la in
iudicio.

El rasgo fundamental del proceso civil romano, dice Von
Mayr, es la peculiar división en procedimiento in iure,
ante el magistrado, o in iudicio ante el iudex.

La primera etapa de Simplificación dice
Núñez Lagos fue suprimir la fórmula de
sentencia, bastando que el juez dictase un simple praeceptum de
solvendo, de idénticos efectos que la sentencia en cuanto
a la actio iudicati.

La segunda etapa fue suprimir la necesidad de la
demanda. Las partes comparecían ante el juez, y, previo
requerimiento de una parte pero sin formular a demanda, la otra
confesaba y el juez pronunciaba un simple praeceptum de solvendo,
con la eficacia de la actio iudicati.

Entre los siglos XI y XII, el notario, que había
conseguido la fe pública, consigue que este juicio
aparente sea sustituido por una actuación ante
aquél, y que el documento que redacta, con la pseudo
confessio de las partes, adquiera, por virtud de la llamada
cláusula guarentigia, la misma eficacia que el praeceptum
de solvendo del iudex. Nacen entonces, los instrumentos
públicos (instrumentos guarentigia).

El gran movimiento económico en Italia hace
aumentar las contrataciones judiciales, entonces surge la
necesidad del servicio del notario para agilizar estos
trámites, pero aún se tenía dudas sobre la
no intervención del juez, así es como se nombra
juez ordinario al notario para todo lo que fuera actos de
jurisdicción voluntaria y otros similares; los
instrumentos guarentigia (cláusula guarentigia) son uno de
las manifestaciones de este "iudex cartularios".

Dice FONT BOIX, que "Elevado el notario a la calidad de
fedatario, se le atribuyó, por separación de la
jurisdicción, aquella tarea formalizadota de negocios que
hasta dicho momento se venía realizando a través de
juicios. El notario encontró así, lo que en el
transcurso del tiempo se ha venido estimando como función
suya, típica. Quedó para el juez la actividad
propiamente jurisdiccional, el ius dicere en los procesos
civiles".

La actividad notarial se desprende de lo que antes era
actividad jurisdiccional. Decía Coutere que, "La
jurisdicción voluntaria perteneció en sus primeros
tiempos a los notarios, y con el andar del tiempo fue pasando a
los órganos del poder judicial; nada impide que pasen
mañana a la administración y aunque vuelvan a su
fuente de origen, como se ha propuesto".

2.3- Analogía y Diferencias entre las
Magistraturas Judicial y Notarial

Parece exacto dice CASTAN el punto de vista en que se
apoya la concepción jurisdiccional del notariado. Cuando
menos no cabe duda de que hay coincidencias muy acusadas entre la
función propiamente judicial y la notarial, en rigurosa
correspondencia con las que se dan entre la jurisdicción
contenciosa y la jurisdicción voluntaria.

3.3.1- Analogías

Las dos jurisdicciones, dice LAVANDERA:

– Comprenden la facultad necesaria para la
declaración del derecho: En su origen por voluntad
directa de las partes; En el momento de ser desconocido,
obligándola a reconocerla.

– En una y otra se aplica la ley al caso, con el
acuerdo o sin la conformidad de los interesados, pero venciendo
dificultades técnicas
y prácticas.

– Requieren igual ciencia para
el conocimiento de la ley y el mismo arte para ligar
a ella la voluntad.

– Tanto una como otra son funciones de justicia. El
notario como el juez son órganos de ella, que tiene por
finalidad asegurar el triunfo de la misma y consiguientemente,
de la moralidad,
que, en las relaciones civiles, va inseparablemente unida a la
justicia. Como bien dice Lavandera, el notario juzga la
necesidad o conveniencia, verdad y sinceridad, legalidad y
moralidad, bondad, utilidad y justicia del acto, dirige la vida
jurídica, regulando la utilidad de la vida
económica y el comercio de
la vida social. ( … ). Tienen los notarios su balanza para
procurar imparcialmente la igualdad de
las partes, base de toda justicia. Debe destacarse el concepto
de imparcialidad, que es común al juez y al
notario.

La idea de asimilar el notario al magistrado y, en
ciertos casos, sustituirlo, proviene de su poder de
homologación, de legitimación y de
imposición de credibilidad pública; sus actuaciones
tienen presunción de prueba privilegiada y, en muchos
casos, exención de prueba.

Desde luego, consideramos que la fuerza y autoridad que
las distintas legislaciones puedan atribuirles dependerán
de la formación, preparación y autoridad del
fedatario público.

El notario debe tener la misma preparación
jurídica inicial que el juez y el abogado, y en la misma
situación de responsabilidad y de investidura estatal que el
juez, pues, en caso contrario no podrá pretender para su
actividad los mismos efectos legitimadores y homologantes, que
produzcan la misma fijeza de derechos y situaciones a las
respectivas organizaciones.

3.3.2- Diferencias

VÁZQUEZ CAMPO señala las
siguientes:

– Por el caso o supuesto que da lugar a la
intervención de uno y otro; el notario actúa en
sentido positivo, sólo cuando las normas objetivas del
derecho hallan en las voluntades privadas la adhesión
debida, el juez interviene, o debe intervenir, solamente cuando
se presume o se demuestra que alguna de dichas voluntades se
desligó de tales normas, de un modo espiritual,
desconociéndolas, negándolas, o de un modo
material, vulnerándolas,
perturbándolas.

– Por la forma en que intervienen: el notario
interviene en forma preventiva; el juez en forma reintegradora;
es lo que corrientemente se dice que la función notarial
es fisiológico jurídica; la del juez,
patológico-jurídica. Esto no quiere decir que la
reintegración del derecho no haya a veces de valerse del
notariado, lo mismo exactamente que la terapéutica se
sirve alguna vez de medios
higiénicos.

– Por los intereses que requieren distinta
intervención: la intervención del notario es
solicitada por intereses aislados o enlazados; el juez, por
intereses contrapuestos. El juez debe intervenir cuando la
contraposición de intereses se opone directamente por
uno o más de s titulares, o el trastorno a que da lugar
la expresada contraposición produce en términos
de extrema gravedad, cuestión penal.

– A todo ello hay que añadir los efectos que
las diferentes intervenciones jurisdiccionales producen: la
sentencia, o sea el acto jurisdiccional es la sentencia por
excelencia, lleva en sí plenamente la autoridad de cosa
juzgada. El acto notarial no produce por sí la cosa
juzgada en su más propio sentido, y sólo lleva
consigo una prevención juris tantum de legitimidad y
autenticidad. Se suele decir, entre los tratadistas, que el
proceso notarial atribuye a lo actos jurídicos valor Y
fuerza de sentencia; pero ello no debe ser entendida en el
sentido de cosa juzgada.

– NÚÑEZ -LAGOS, trata la
diferenciación entre el documento público y la
cosa juzgada: «El documento público obliga a
juzgar conforme aI asunto; la cosa juzgada obliga al juez a no
juzgar el mismo asunto». El documento público da
lugar a acciones o pretensiones; la cosa juzgada extingue el
derecho de acción del demandante. La escritura
pública tiene la promesa, por ley, de una tutela
jurisdiccional específica; la cosa juzgada elimina dicha
tutela en vía de acción sobre las mismas
relaciones jurídicas.La declaración legitimadora
notarial está subordinada a la definitiva
decisión judicial, en caso de contienda promovida por
quien se crea postergado o perjudicado. Gaetano Doná
partidario en definitiva de la concepción jurisdiccional
del notariado, rechaza también la atribución al
acto notarial de la cosa juzgada.

Como dice LAVANDERA: «Si alguna parte reclama por
faltar los supuestos de la verdad en que se funda su normal
reconocimiento por el legislador, no puede quedar satisfecha la
conciencia de la
sociedad con
la ofensa inferida a la justicia, y se permite recurrir a los
tribunales encargados de velar por las leyes e imponerlas
forzosamente en caso de discordia, para revisar con juicio
más amplio el proceso notarial y corregir sus elementos
injustos que perturban el orden
jurídico».

Esta posibilidad de revisión judicial no es, sin
embargo, absoluta. La necesidad de conceder a la fe
pública, en el ámbito que es propia de ella, la
eficacia debida hace que no puedan ser contradichas o
rectificadas las aseveraciones de instrumento público, que
quedan amparadas por la fe del notario.

4- Materias
Propias de la Jurisdicción Notarial
Voluntaria

Como muy bien pone de manifiesto MENGUAL, «El
campo de acción de la fe notarial se halla muy cercenado;
el extendido campo que tiene el derecho privado, la existencia de
la jurisdicción voluntaria, la extensión de la fe
pública a otras organizaciones que no son la
institución notarial en muchos actos de la
administración pública y otros tantos hechos,
limitan en un coeficiente muy considerable la actuación
notarial».

No está desde luego desprovisto de lógica
el deseo del notariado latino de que se reintegren a la
órbita de la competencia del notario todas las funciones
que, sin razón, le han sido sustraídas.

En tal sentido deben auspiciarse las reformas de las
actuales legislaciones, ampliando el radio de
acción del notariado, prolongando la función a
cuanto signifique exteriorización de la vida del derecho
en ¡a normalidad o sin contienda y, en su consecuencia, a
los actos de jurisdicción voluntaria, constitución
de organismos tutelares, informaciones posesorias,
etc.

Es extenso el número de notarialistas que han
defendido el principio de la reintegración de funciones a
la actividad notarial; entre otros: Morales Díaz, Velazco,
Mengual, Giménez Arnau, Navarro, Azpeitia, García
Martínez, Vázquez Campo, Barahona,
Couture.

Como principio rector, las leyes orgánicas del
notariado de nuestro país consideran al notario como
configurador y autor del instrumento público, actúa
al servicio del derecho.

Es la aptitud para el conocimiento de materias o
funciones que, por su naturaleza, caen dentro de su
competencia.

Encontramos entre las materias propias de la
jurisdicción notarial voluntaria las
siguientes:

– Rectificación de Partidas.- Las
rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y
omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de
matrimonio,
defunción u otros que resulten evidente del tenor de la
propia partida o de otros documentos probatorios.

En ningún caso se podrá seguir el
trámite notarial para cambiar el nombre de la persona o
sus apellidos, el sexo u otra
información contenida en la Partida que no surja de un
error evidente (art. 15 Ley 26002).

Patrimonio
familiar.- Según el art. 24 de la ley 26002 pueden
solicitarlo: cualquiera de los cónyuges sobre bienes de
su propiedad; los cónyuges de común acuerdo sobre
bienes de la sociedad; el padre o madre que haya enviudado o se
haya divorciado, sobre sus bienes propios; el padre o madre
solteros sobre bienes de su propiedad; cualquier persona dentro
de los limites en que pueda donar o disponer libremente en su
testamento (art. 493 C.C.). Y sólo en beneficio de los
cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o
incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en
estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del
constituyente (art. 495 C.C.)

– Comprobación de testamento cerrado.-
únicamente se refiere al testamento cerrado y
está facultado para solicitarlo: quien se considere
heredero forzoso o legal del causante; quien se considere
instituido heredero forzoso o legatario; el acreedor del
testador o del presunto sucesor (art. 35 ley 26002).

– Sucesión intestada.- La solicitud será
presentada por cualquiera de los interesados que a
continuación detallamos, ante el notario del
último lugar del domicilio del causante (art. 38 ley
26002): los herederos legales cuando el causante muere sin
dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de
comprobación judicial o se declara inválida la
desheredación.

El testamento no contiene institución de
heredero, o se ha declarado la caducidad o la invalidez de la
disposición que lo instituye. El heredero forzoso muere
antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierde por indignidad o desheredación y no tiene
descendientes. El heredero voluntario o el legatario muere
antes que el testador; o por no haberse cumplido la
condición establecida por éste; o por renuncia, o
por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos
designados. El testador que no tiene herederos forzosos o
voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de sus
bienes en legados, en
cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con
respecto a los bienes de que no dispuso (art. 815
C.C.).

CONCLUSIONES

  1. Jurisdicción es una actividad desarrollada por
    el estado (y aunque no se diga expresamente lo es sólo
    por el estado).
  2. Que dicha actividad se realiza respetando una
    determinada forma, siendo ésta el proceso.
  3. Que la jurisdicción supone la existencia de
    partes, lo que, a su vez en materia de proceso, supone conflictos o
    controversias.
  4. Que, su ejercicio da lugar a resoluciones que
    adquieren la calidad de cosa juzgada.
  5. Que la finalidad de la jurisdicción
    contenciosa es resolver un conflicto de intereses; mientras que
    de la finalidad de la jurisdicción voluntaria es
    eliminar una incertidumbre ambos con relevancia
    jurídica.
  6. La función que realiza el estado a
    través de los jueces, es lo que llamamos función
    jurisdiccional.

BIBLIOGRAFÍA

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    notarial? Diario EL COMERCIO, Lima, 9 de junio de
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    Notarial en Asuntos no Contenciosos ". Editorial Fecat E.I.R.L.
    Lima – Perú 1998. Primera Edición.
  • BOLLINI, Jorge. " Función Notarial y
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    Perú. 1995.
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  • CALDERÓN, Oscar. " Procesos no Contenciosos ".
    Editorial Americana S.R.L. Primera Edición. Perú
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  • CHIOVENDA, José : "Principios de
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  • COUTURE, Eduardo: "Fundamentos del Derecho Procesal
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    1976
  • RAMOS, Francisco: "Derecho Procesal Civil", Tomo II,
    José María Bosch, editor S.A., Barcelona,
    España, 1990
  • REDENTI, Enrico. "Derecho Procesal Civil", Tomo I,
    Edit. Jurídica EuropaAmérica, Buenos Aires, 1957.

 

Wilson Alexy Vásquez Ramírez

Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas Universidad
Nacional de Piura

Conciliador Extrajudicial

Partes: 1, 2
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