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Alternativas en la Ley contra la corrupción (página 2)




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CAPITULO I

  1. CONSIDERACIONES SOBRE DELITOS COMETIDOS CONTRA LA COSA PUBLICA.

1.1. CONCEPTO

La corrupción pública o corrupción administrativa, nos lleva siempre a imaginar a un funcionario investido de funciones públicas otorgadas por nuestro ordenamiento jurídico, quien utiliza el poder que le ha sido atribuido por un tercero para su interés personal.

La doctrina mediante diferentes autores ha tratado el tema indicando que la corrupción no sólo se refiere al ámbito de lo público, sino también al ámbito de lo privado. Incluso hay autores como Sabán Godoy (1991), quien sostiene que:

"tras todos los casos de corrupción pública existe una complicidad privada".

El autor español ha señalado que corrupción es:

"la utilización de un poder otorgado por un tercero para el interés personal del cesionario, interés distinto del que persigue el titular del poder cedido".

La corrupción pública es, para el referido autor:

"la utilización de potestades públicas para el interés privado cuando éste difiere del general a que toda actuación pública se debe".

En la actualidad el concepto de corrupción está íntimamente vinculado al concepto de legalidad tal como lo sostiene José Vicente Haro (2003), por eso el autor español Sabán Godoy señala que existe un vínculo entre corrupción y legalidad, porque toda conducta corrupta es una conducta ilegal y ello por oponerse siempre al tenor de la ley.

Gianfranco Pasquino (1976) autor italiano señala que:

"la corrupción es el fenómeno por medio del cual un funcionario público es inducido a actuar de manera distinta a los estándares normales del sistema para favorecer intereses particulares a cambio de una remuneración. Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento ilegal de aquél que ocupa un rol en la estructura estatal".

El autor italiano Mario Caciagli (1996) al comentar a Pasquino señala que:

"el rasgo relevante de la referida definición es la necesidad del ejercicio de una función pública, de un rol en la estructura estadal sobre el que Pasquino con razón insiste. Es decir, que no hay corrupción en las transacciones privadas". Para el autor, esto es algo aceptado universalmente.

Al tratar de resumir las diversas definiciones acerca de la corrupción, el autor español Joaquín González, en su obra "Corrupción y Justicia Democrática", señala que la violación del deber y la utilización ilícita del poder recibido por el titular de la especial situación jurídica constituyen el sustrato común de todas las formas de corrupción, en razón de lo cual, práctica corrupta sería:

"toda acción u omisión tendente a obtener una ventaja ilícita de cualquier naturaleza, ya sea para sí o para otro, llevada a cabo con violación de un deber jurídico por quien se halla en una posición singular, y de la cual se deriva un perjuicio efectivo para tercero o el riesgo de su producción".

1.1.2 HISTORIA DEL CONCEPTO

Según José Vicente Haro (2003),

"La corrupción es uno de los principales factores de deslegitimación de un gobierno electo democráticamente, constituye el principal signo de ejercicio arbitrario del poder para fines que no son los previstos en la Constitución y, por ello representa el cáncer de la democracia".

La corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden jurídico y la justicia, así como contra el desarrollo integral de nuestro país.

No es un fenómeno nuevo, según Beltrán Haddad (1996) en el antiguo derecho romano se encuentran las fuentes de los orígenes del peculado el cual es una de las formas como se manifiesta la corrupción.

"En la antigua Roma los dineros públicos estaban considerados cosa sagrada y aquellos que los sustraían eran objeto de castigo, con el mismo tratamiento que se infligía a los sacrílegos",

En nuestro país se remonta a los años de la independencia, con el famoso decreto del Libertador Simón Bolívar, en la que condenaba a muerte a todos los que sustrajera el dinero de la nación.

En los últimos años el fenómeno se ha extendido cual cáncer en toda la administración pública nacional, a tal punto de que se han realizado algunos esfuerzos por combatir el flagelo.

1.1.3 INSTRUMENTOS JURIDICOS PUESTOS EN PRÁCTICA EN VENEZUELA.

Tal vez uno de los más resaltantes de la época post-independentista sea el decreto firmado por Simón Bolívar el 12 de enero de 1824 desde Lima.

"Teniendo presente como "Libertador y Presidente" que "una de las principales causas de los desastres en que se ha visto envuelta la República, ha sido la escandalosa dilapidación de sus fondos, por alguno de sus funcionarios que han intervenido en ellos" y que "el único medio de extirpar radicalmente este desorden es dictar medidas fuertes y extraordinarias, he venido en decretar, y decreto":

"Artículo 1: Todo funcionario público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí los fondos públicos de diez pesos para arriba, queda sujeto a pena capital.

Artículo 2: Los jueces a quienes, según la Ley, compete este juicio, que en su caso no procedieren conforme a este decreto, serán condenados a la misma pena.

Artículo 3: Todo individuo puede acusar a los funcionarios públicos del delito que indica el artículo 1.

Artículo 4: Se fijará este decreto en todas las oficinas de la república, y se tomará razón de él en todos los despachos que se libraren a los funcionarios que de cualquier modo intervengan en el manejo de los fondos públicos".

Quedaba así escrita nuestra primer Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en forma de decreto, cuya vigencia duró varios años.

Entre 1855 y 1891, según los trabajos recopilados por Arzola, se procedió a la aprobación de cinco instrumentos legales con la misma finalidad que el decreto firmado por Bolívar.

Decreto de fecha 28 de febrero de 1855, dictado por el general José Tadeo Monagas, destinado a ordenar los ingresos del fisco provenientes de las aduanas y a la distribución del presupuesto de acuerdo con el crédito público y las necesidades sociales.

Ley sobre la Responsabilidad de los Empleados en el Régimen Político de Provincias de fecha 25 de mayo de 1857, durante la presidencia de José Tadeo Monagas, destinada a lograr el rendimiento de la actividad administrativa de las provincias.

Ley que fija los Casos de Responsabilidad de los Empleados Nacionales y establece el procedimiento y las penas, de fecha 20 de marzo de 1869, promulgada durante la presidencia del general José Ruperto Monagas.

La Ley sobre Procedimientos en los Juicios de la Responsabilidad del Presidente de la República y de otros de los Funcionarios de los Estados, de fecha 30 de junio de 1869.

La Ley sobre la Responsabilidad de los Empleados Nacionales, de los Presidentes y de los Altos Funcionarios de los Estados, de fecha 30 de junio de 1891.

Entre 1905 y 1948, se procedió con la promulgación de los siguientes instrumentos:

La Ley de Responsabilidad de Funcionarios Públicos, de fecha 10 de julio de 1905, mediante la cual todos los funcionarios eran responsables de los delitos que pudieran cometer en el ejercicio de sus funciones.

La Ley sobre la Responsabilidad de los Empleados Públicos, promulgada durante la presidencia del general Juan Vicente Gómez.

A la caída del general Isaías Medina Angarita, la junta de gobierno surgida en esa oportunidad dictó una serie de decretos destinados a institucionalizar la moral en el manejo de los fondos públicos, e incluso se creó un Jurado de Responsabilidad Civil y Administrativa, para establecer la responsabilidad de las personas naturales y jurídicas, contra actos perjudiciales a la cosa pública.

La Ley contra el Enriquecimiento Ilícito de los Funcionarios y los Empleados Públicos, de fecha 18 de octubre de 1948, promulgada durante la presidencia de Rómulo Gallegos.

Ya durante la democracia insurgida luego del 23 de Enero de 1958, tenemos la siguiente legislación y medidas puestas en práctica:

Durante la primera presidencia de Rafael Caldera, a partir de 1968 y por decreto, se crea una Oficina de Quejas y Reclamos bajo la conducción del General Monserrat De Pérez, para atender denuncias de corrupción.

Con la aprobación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público del 2 de diciembre de 1982, quedaron derogadas la Ley de Responsabilidad de Funcionarios Públicos del 7 de junio de 1912, la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos o Empleados Públicos en su versión del 30 de marzo de 1974 y varios artículos del Código Penal.

Durante la segunda presidencia de Rafael Caldera, a partir de 1995 y por decreto, se crea el cargo de Comisionado Presidencial para la Vigilancia de la Administración Pública, bajo la conducción de Adelso González Urdaneta, con tres funciones básicas: vigilar el correcto manejo de la administración, promover gestiones de transparencia y eficiencia en la administración pública y ejecutar acciones tendentes a crear mejores climas éticos en el país.

El 22 de octubre de 1997 es publicado en Gaceta Oficial el Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, cuyo objeto radicaría en establecer las disposiciones relativas a la organización del control interno de los organismos de la administración central y descentralizada.

El 15 de enero de 1997 también se publicó una resolución según la cual se implanta en todo el sistema educativo formal, el Proyecto de Plan Nacional Compromiso Educativo Anticorrupción.

En 1997 se realiza en Margarita la VII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno y se firma la Convención Interamericana contra la Corrupción.

El 15 de julio de 1998 se hace público en Gaceta el Código de Ética de los Servidores Públicos, el cual tiene por objeto normar la conducta de los servidores públicos respecto a los principios que han de regir el ejercicio de las funciones que desempeñan en la administración pública nacional.

En 1999 se celebra en Caracas la II Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia sobre la Corrupción.

Se aprobaron en 2001 de las Normas Éticas de los Jueces de Venezuela.

Estos son los antecedentes históricos en Venezuela de la Ley Contra La Corrupción.

CAPITULO II

  1. Actualmente Venezuela cuenta con la "Ley Contra la Corrupción", la cual entró en vigencia al ser publicada mediante Gaceta Oficial N° 5.637, Extraordinario, en fecha 07 de abril de 2003, y que derogó a la conocida y poca aplicada "Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público", que se encontraba vigente a partir del 15 de abril de 1983, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.077 Extraordinario, del 23 de diciembre de 1982.

    La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público tuvo una vigencia de veinte años y la misma derogó en su mayor parte, la normativa ordinaria del Código Penal y la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios Públicos reformada en 1974. No obstante, a dicha promulgación tenemos que en la práctica no puso freno en la lucha contra la corrupción muy a pesar de la profusión de nuevos tipos delictivos, de las amenazas de severas sanciones y de las previsiones procesales que contemplaron, entre otras cosas, la eliminación del juicio en libertad, de proscripción de los denominados "beneficios procesales" y la consagración del juicio en ausencia, que devino en pena anticipada de auto exilio.

    En otras palabras, con la promulgación de dicha ley cuyo objetivo era meramente represivo, sirvió para un instrumento eficaz para evitar conseguir que muchos ciudadanos honestos, sin apoyo político, tuviesen fundados motivos para no aceptar cargos públicos; para desestimular a gran número de verdaderos servidores públicos, a merced de denunciantes de oficio: y para erigirse en poderosa arma en orden a la ejecución de venganzas políticas.

    1. ALGUNAS CONSIDERACIONES REFERENTES A LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN.
  2. LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN

El objetivo principal de la Ley Contra la Corrupción es crear mecanismos preventivos y represivos que resulten eficaces para confrontar la corrupción.

Al artículo 1 de la Ley Contra la Corrupción establece:

"La presente Ley tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan estas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público".

La diferencia entre la Ley Contra la Corrupción y la ya derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público es que la primera no es sólo una ley represiva, ya que no se detiene únicamente en el establecimiento de sanciones administrativas y penales contra los funcionarios públicos que infrinjan las normas allí previstas, sino que se busca crear mecanismos preventivos que procuran dotar de mayor transparencia la administración de recursos públicos.

La Ley Contra la Corrupción desarrolla los principios establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se encuentra plasmado en el artículo 1 de la ley cuando señala como uno de sus objetos el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público y garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad.

Ese primer objetivo busca crear mecanismos de carácter preventivo, es decir herramientas útiles para prevenir la corrupción, evitando que existan las condiciones para que tales actos se produzcan.

El artículo 1 además se refiere a otro de los objetivos de la Ley Contra La Corrupción. Se trata de la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes violen esas disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público.

Este segundo objetivo es netamente represivo, pues, se trata de establecer sanciones para los funcionarios públicos que incurran en actos que estén tipificados como delitos o sanciones administrativas, y con ello se utiliza a la sanción administrativa y la pena como mecanismos de disuasión frente a la comisión de hechos de corrupción.

CAPITULO III

LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

  1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS FUNCIONARIOS

PÚBLICOS EN EL MARCO DE LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA

Se consideran funcionarios públicos: las personas que ejercen funciones públicas

El artículo 2 numeral 1 de la Ley Contra La Corrupción considera funcionarios públicos a todas las personas que ejerzan funciones públicas para la República en cualquiera de sus cinco poderes, legislativo, ejecutivo, judicial, ciudadano y electoral, haciendo una descripción bastante amplia en la que incluye a los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, del distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el Poder Público.

Según el artículo 3 numeral 2, también son considerados funcionarios públicos los Directores y Administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por alguna de las personas a que se refiere el artículo 4 de la Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio provenientes de una o varias de estas personas represente el cincuenta por ciento o más de su presupuesto o patrimonio; y los directores nombrados en representación de dichos órganos y entes, aun cuando la participación fuere inferior al cincuenta por ciento del capital o patrimonio.

Pero no solamente son los funcionarios públicos los que pueden entrar dentro de los supuestos que establece la ley, por cuanto el numeral 3 del artículo 3, hace referencia a "Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley", por lo que existe la posibilidad de que un acto que afecte el patrimonio público sea cometido no sólo por funcionarios públicos, sino también, por personas que no tienen una relación de función pública con la administración. En este caso, la ley puede sancionar a esas personas y puede establecerles sanciones administrativas o penas por determinados hechos.

CAPITULO IV

EL PATRIMONIO PÚBLICO

1. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PATRIMONIO PÚBLICO

Se considera patrimonio público aquel que corresponde por cualquier título a los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional, los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal, los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los distritos y distritos metropolitanos, los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás Entes locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los territorios y dependencias federales, los Institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, el Banco Central de Venezuela, las universidades públicas, las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales, las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyen con la participación de aquéllas, las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores, o en los cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuadas en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto.

Se considera igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares por los entes del sector público mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento de finalidades. Los particulares que administren tales recursos estarán sometidos a las sanciones y demás acciones y medidas previstas en esta ley y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal.

CAPITULO V

1. ALGUNOS DE LOS DELITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN.

1.1. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (PROCEDIMIENTO)

ARTÍCULO 46

"Incurre en enriquecimiento ilícito el funcionario público que hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar al requerido y que no constituya otro delito.

Para la determinación del enriquecimiento ilícito de las personas sometidas a esta Ley, se tomarán en cuenta:

  1. La situación patrimonial del investigado.
  2. La cuantía de los bienes objeto del enriquecimiento en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios.
  3. La ejecución de actos que revelen falta de probidad en el desempeño del cargo y que tengan relación causal con el enriquecimiento.
  4. Las ventajas obtenidas por la ejecución de contratos con alguno de los entes indicados en el artículo 4 de esta Ley.

ARTICULO 47

Además de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley; podrán incurrir en enriquecimiento ilícito:

1 Aquellas a las cuales se hubiere exigido declaración jurada de patrimonio, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley.

2 Aquellas que ilegalmente obtengan algún lucro por concepto de ejecución de contratos celebrados con cualquiera de los entes u órganos indicados en el artículo 4 de esta Ley.

ARTÍCULO 48

Los bienes que constituyen el enriquecimiento ilícito, por el sólo hecho de la sentencia ejecutoriada, pasarán a ser propiedad de la entidad afectada, cuando se le produjere un perjuicio económico. En los demás casos, ingresarán a la Hacienda Pública Nacional.

ARTICULO 49

Cuando por cualquier medio, el Ministerio Público conozca de la existencia de indicios de que se ha incurrido en un presunto enriquecimiento ilícito, acordará iniciar, por auto motivado, la investigación correspondiente y ordenará practicar todas las diligencias encaminadas a demostrar dicho enriquecimiento. El Ministerio Público, a fin de sustanciar la referida investigación, podrá apoyarse en cualesquiera de los órganos de policía.

ARTICULO 50

Los funcionarios o empleados públicos y los particulares están obligados a rendir declaración de los hechos que conozcan y a presentar a la Contraloría General de la República o a sus delegados, al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional competente, según sea el caso, libros, comprobantes y documentos relacionados con el hecho que se averigua, sin observar lo pautado en el Título VII de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Cuando se tratare de inspección de cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia o comunicación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Civil y el Código Orgánico Procesal Penal.

ARTICULO 51

Terminada la investigación, si no resultaren probados los hechos averiguados, el Ministerio Público hará declaración expresa de ellos. En caso contrario procederá de la forma siguiente:

  1. Si aparecieren fundados indicios de que el investigado ha cometido el delito de enriquecimiento ilícito o cualquiera de los otros delitos contemplados en esta Ley, intentará la acción penal correspondiente.
  2. Si resultare que el investigado está incurso en la comisión de hechos constitutivos de infracciones de índole fiscal, se remitirá a la Contraloría General de la República, a fin de que decida lo correspondiente, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público.
  3. Si resultaren comprobados daños y perjuicios causados al patrimonio público, bajo supuestos distintos a los contemplados en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ejercerá la acción civil respectiva.

1.1.1 PECULADO DOLOSO PROPIO (Artículo 52, Primera Parte)

"Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio Público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito"

  1. ELEMENTOS:

1.1.3 SUJETO ACTIVO;

El funcionario público.

1.1.4 SUJETO PASIVO;

La Administración Pública.

1.1.5 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO;

El deber de lealtad y fidelidad del funcionario para con la Administración

Pública.

1.1.6 OBJETO MATERIAL SOBRE EL CUAL RECAE LA ACCIÓN;

Bienes Públicos o del Patrimonio Público.

Bienes de Particulares en poder de algún organismo público

1.1.7 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

"APROPIARSE" Implica disposición material de los bienes confiados al sujeto activo, como si éste tuviese la calidad de propietario de éstos, con ocasión del cargo.

"DISTRAER" Requiere modificación del destino de la cosa o del bien que habían sido recibidos en razón de la confianza, con ocasión de sus funciones.

Es un delito DOLOSO, por cuanto el sujeto activo tiene la conciencia de que su acción redunda o ha de redundar "en provecho" del agente o de un tercero.

1.2 PECULADO DOLOSO IMPROPIO (Artículo 52, Segunda Parte)

"Se aplicará la misma pena si el agente, aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público".

1.2.1 ACCIÓN CONSTITUTIVA DE DELITO

"CONTRIBUIR" a que los bienes públicos o privados sean apropiados o distraídos en beneficio propio o de un tercero.

Los bienes no se hallan directamente en manos del sujeto activo, es decir éste no es quien está a cargo de su percepción, administración o custodia.

También se vulnera el deber de fidelidad para con la administración pública.

1.3 PECULADO CULPOSO (Artículo 53)

"Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión de seis (6) meses a tres (3) años".

1.3.1 SUJETO ACTIVO;

Debe ser el funcionario público que tiene en su poder la disponibilidad material de los bienes del patrimonio público o privado.

Es un Delito Bilateral.

La acción dolosa de una tercera persona sin ninguna especie de acuerdo con el sujeto activo en virtud del cual, los bienes que se encuentran bajo la custodia del "intraneus", son objeto de una acción delictiva del "extraneus" que los traslada a su esfera patrimonial o de disponibilidad material.

1.4 PECULADO DE USO (Artículo 54 primera parte)

"El funcionario público que indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis meses (6) a cuatro (4) años.

Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos.

1.4.1 SUJETO ACTIVO

El funcionario público o cualquier persona que tenga de hecho a su cargo

trabajadores o bienes públicos.

1.4.2 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

"UTILIZAR" para fines de orden particular, ajenos o contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio los objetos materiales que se describen.

1.4.3 OBJETO MATERIAL SOBRE EL CUAL RECAE LA ACCIÓN

Únicamente los trabajadores, vehículos, maquinarias o materiales afectados o destinados a un organismo público.

1.5 MALVERSACIÓN GENÉRICA SIMPLE (Artículo 56)

" El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aún en beneficio público, será penado con prisión de tres (3) meses a tres (3) años, según la gravedad del delito".

1.5.1 SUJETO ACTIVO;

No es cualquier funcionario público sino quien se encuentra con los fondos o rentas estatales y pueda disponer de los mismos.

1.5.2 SUJETO PASIVO;

La administración pública.

1.5.3 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO;

"DAR" a los fondos o rentas que se hallan a cargo del funcionario una aplicación diferente a la presupuestada o destinada";

"DISTRAER" los bienes con fines u objetivos de la propia administración e incluso en su propio beneficio.

Consiste en dar una aplicación arbitraria a los fondos por parte del funcionario público encargado de su manejo y cuya custodia se encuentra funcionalmente confiados para un empleo específicamente destinado.

1.5.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO,

La administración pública, específicamente el deber de fidelidad del funcionario que al distraer los fondos o rentas que tiene a su cargo, lesiona con abuso manifiesto de sus funciones, la estricta regularidad y legalidad en la inversión ordenada de dichos fondos, por cuanto con su actuar se obliga a proveer con otros medios económicos no previstos las necesidades que aquellos habían de cubrir o dejar desatendidos los servicios públicos para los que había sido presupuestados.

Es un delito de lesión y de mera o predominante actividad.

Se consuma instantáneamente, con el sólo hecho de la inversión de los fondos con el objeto diverso sin ningún resultado ulterior.

Los fondos o rentas deben estar destinados para un fin determinado y se aplicaron a otro fin diferente dentro de la administración pública.

1.6 MALVERSACIÓN ESPECÍFICA (Artículo 59)

"El funcionario público que excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artículo 4 de la Ley, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a fin de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorización a las Comisiones Permanentes de Finanzas y de Contraloría o, en su defecto a la Comisión Delegada de la Asamblea Nacional".

1.6.1 SUJETO ACTIVO;

El Funcionario Público.

1.6.2 SUJETO PASIVO;

EL Estado en su carácter de administrador y gestor de sus intereses fiscales

y financieros.

1.6.3 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO;

"EFECTUAR" gastos.

"CONTRAER" deudas o compromisos

En ambos casos, hacen del Estado un Estado deudor

Es un delito doloso, no se prevé su comisión en forma culposa.

Es un delito de mera o predominante actividad.

1.6.4 REQUISITOS PARA QUE SE COMETA EL DELITO:

Que exista exceso en las disponibilidades presupuestarias, frente a la Ley de Presupuesto anual.

El funcionario que realice el gasto o contraiga las deudas o compromisos, debe haber infringido formalmente las normas jurídicas vigentes en materia de crédito público, apartándose de lo dispuesto en el artículo 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Las obligaciones contraídas deben hacer procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las Entidades o Instituciones indicadas en el artículo 4.

1.7 CONCUSIÓN (Artículo 60)

"El funcionario público que, abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la cosa dada o prometida".

1.7.1 SUJETO ACTIVO;

El Funcionario Público.

1.7.2 SUJETO PASIVO;

El Estado respecto del normal funcionamiento de la administración

Cualquier persona natural o jurídica

1.7.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO;

La observancia de los deberes de probidad de los funcionarios y el legítimo uso de la función.

El patrimonio particular de la víctima de la indebida exigencia.

1.7.4 CONCUSIÓN EXPLICITA O VIOLENTA:

"CONSTREÑIR", ejercer presión, obligar, compeler mediante la fuerza o amenaza; supone forzar la voluntad por medio de la violencia física o moral.

1.7.5 CONCUSIÓN IMPLÍCITA O FRAUDULENTA:

"INDUCIR", instigar, persuadir, mover la voluntad a través del entendimiento, por medio de artificios o maniobras.

1.7.6 REQUISITOS PARA QUE SE COMETA EL DELITO:

Acción de constreñir o inducir a cualquier persona (para dar o prometer alguna utilidad)

Abuso de las funciones del agente en la conducta de constreñir o inducir

Respuesta del sujeto pasivo (víctima) determinado por la acción del sujeto activo, ya sea que dé o prometa el beneficio exigido o sugerido.

La acción material recae en "una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva".

1.8 CORRUPCIÓN IMPROPIA (Artículo 61)

"El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban, o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere dinero, retribuciones u otra utilidad indicadas en este artículo".

1.8.1 SUJETO ACTIVO:

El Funcionario Público, que reciba o se haga prometer las retribuciones u otras utilidades "por razón de sus funciones" y no a título particular.

1.8.2 SUJETO PASIVO:

La Administración Pública.

1.8.3 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La integridad, la honestidad y moralidad del agente de la administración pública.

1.8.4 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

"RECIBIR" y/o "ACEPTAR"; la promesa o la dádiva tiene que entregarse o prometerse al funcionario exclusivamente por razón de su cargo, sin que ello guarde relación con un determinado acto del funcionario, de hacer o no hacer algo relativo a su función o algo contrario a sus deberes.

La acción delictiva debe realizarse, únicamente durante el período en que el agente permanezca en el cargo.

1.8.5 OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN

"RETRIBUCIONES U OTRA UTILIDAD" que no se deban al funcionario.

Es un delito de mera o predominante actividad. No requiere ninguna especie de resultado material como consecuencia de la acción que se opera en el mundo exterior. Se consuma en el mismo instante en que se recibe o acepta la promesa.

Es un delito doloso y bilateral.

1.9 CORRUPCIÓN PROPIA (Artículo 62)

"El funcionario público que por hacer, retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta (60%), si la conducta ha tenido por efecto:

  1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.
  2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.

Si el responsable de la conducta fuere un juez y de ello resultare una sentencia condenatoria restrictiva de libertad, que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse prometer dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este artículo".

1.9.1 SUJETO PASIVO:

La Administración Pública en sus intereses legítimos de funcionamiento regular, servido por agentes fieles que se desempeñen conforme a las normas de honestidad y moralidad.

1.9.2 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La honestidad y moralidad del agente de la administración pública.

1.9.3 ACCIÓN CONSTITUTIVA DEL DELITO

En caso del funcionario público: "RECIBIR" y /o "HACERSE PROMETER"; dinero u otra utilidad, es decir dejarse corromper.

Respecto del Particular: "DAR" y/o "PROMETER" al funcionario el dinero o la utilidad correspondiente.

La acción material del delito supone la convergencia de actuación de uno y otro para su consecución.

Es un delito bilateral, caracterizado porque en su comisión intervienen dos personas que revisten la calidad específica de co-delincuentes, sancionando ambos como autores o co-autores del delito.

Hay voluntad libre de quien promete o entrega; el sujeto activo es co-autor no víctima.

Si se trata de "hacer, omitir o retardar", debe tratarse de un acto funcional (propio de la función), violatorio de los deberes que el propio cargo impone.

Si se trata de un "acto de sus funciones", el acto a realizar es legítimo y gratuito.

El acto puede ser realizado o realizable, pasado o futuro.

1.9.4 OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN

"DINERO U OTRA UTILIDAD" que se recibe o promete como precio del acto del funcionario.

Puede abarcar un bien tanto patrimonial como no patrimonial, material e incluso afectivo o espiritual, una distinción, un título o declaración honorífica, la obtención de un cargo, la satisfacción de un deseo erótico ilícito, utilidades de reducido o insignificante valor, en fin toda especie de beneficio.

Es un delito de predominante actividad, no requiere resultado material alguno; se consuma con la acción de dar o de recibir (por parte del funcionario o del particular) o con la de prometer o aceptar la entrega (por parte del primero o del segundo), es decir, con el consenso recíproco aunque sea momentáneo.

CAPITULO VI

EL NUEVO SISTEMA PENAL BAJO LA VIGENCIA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

1. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA.

En fecha 1° de julio de 1999, entró en vigencia en nuestro país el Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue objeto de reformas parciales efectuadas el 25 de agosto de 2000 y el 14 de noviembre de 2001, cuya estructura y funcionamiento en términos generales es el siguiente:

1.1 Tribunales de Primera Instancia:

Juez con funciones de Control: (unipersonal) estará a cargo de la fase preparatoria (investigación) y de la fase preliminar (fase de control de la acusación), correspondiéndole hacer preservar las garantías constitucionales, imponer medidas de coerción personal, realizar la Audiencia Preliminar, Aplicar el Procedimiento por Admisión de los hechos. Conoce del Amparo Constitucional (un derecho que ha sido violado y que es distinto al derecho de la libertad) y se fija audiencia oral constitucional.

1.2 Juez con funciones de Juicio: a cargo de la fase de juzgamiento, pueden ser unipersonales, mixtos o con jurado.

1.3 Unipersonales: conocerán de delitos que no tengan pena privativa de libertad, delitos cuya pena privativa de libertad no exceda de 4 años, Procedimiento abreviado, Procedimiento de Falta, Conoce del Habeas Corpus (cuando se viola el derecho a la libertad personal) que se refiera a su materia (es tan corto que no necesita audiencia oral).

1.4 Mixtos: (Juez Profesional y 2 escabinos) conocerán de delitos cuya pena privativa de libertad sea mayor de 4 años pero sin exceder 16 años.

1.5 Jurado: (Juez Profesional y 9 Jurados) conocerán de delitos cuya pena privativa de libertad exceda de 16 años hasta él limite máximo que es 30 años. Pero hay una vacatio legis durante los 2 años siguientes a la entrada en vigencia del COPP y solo conocerán de las causas cuyo delito contemple una pena mayor de 20 años.

1.6 Juez con funciones de Ejecución: se encarga del cumplimiento de penas y medidas de seguridad de sentencias definitivamente firmes.

1.7 Tribunales de Segunda instancia: son las Cortes de Apelaciones integradas por tres Jueces Profesionales. Conocen de las impugnaciones de los Tribunales de Juicio y luego mandan el expediente al Tribunal de Ejecución para que ejecute la sentencia que ha quedado firme.

1.8 Tribunal Supremo de Justicia: conoce de recursos extraordinarios.

2. FASES DEL PROCESO PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO

SISTEMA ACUSATORIO:

2.1 INICIO DEL PROCESO: Esta Primera Fase Preparatoria se inicia cuando comienza la investigación por parte del Ministerio Público, al cual le corresponde la titularidad de la acción penal y que está obligado a ejercerla, logrando así que se concreten los Principios de la Legalidad y Oficialidad de la acción.

La Ley Penal Adjetiva atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase donde lo fundamental será la preparación del juicio oral y público, en virtud de lo cual su labor se circunscribirá en la búsqueda de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que le permitan posteriormente fundamentar la acusación o la defensa del imputado.

Lo que significa que en el curso de esa investigación, el Ministerio Público hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la acusación, sino también aquello que sirva para exculparle, de allí que para llevar a cabo esta primera etapa deberá necesariamente contar con la colaboración de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, pues es obvio que sin su ayuda ni auxilio podría llevarla a cabo.

En esta primera fase le corresponde a los Jueces controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales, y es por ello que cuando el Órgano encargado de la investigación requiera la práctica de pruebas anticipadas, debe ser autorizado por el Órgano Jurisdiccional para cuyo cumplimiento, el Ministerio Público deberá apoyarse en la actuación de los Órganos de Investigación de Policía Penal.

El C.O.P.P. le confiere al Ministerio Público la facultad para que cuando de cualquier modo, tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica, inicie las investigaciones correspondientes, ordenando que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión y la responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Oficio, Denuncia o Querella: El Ministerio Público puede tener conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción publica por cualquier modo o por cualquier medio y las formas de exteriorización de los mismos son, de oficio, por denuncia o querella interpuesta. Así tenemos que una vez recibida la noticia, la denuncia o querella por parte del Ministerio Público, éste deberá disponer a la brevedad posible, mediante orden expresa y escrita que la Policía de Investigaciones Penales, actuando bajo su dependencia funcional, inicie las diligencias necesarias para la comprobación del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su clasificación, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con el delito.

2.2 DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN: es en si el inicio de las diligencias necesarias para la comprobación del hecho punible por parte de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales para descubrir todas las circunstancias que puedan influir la clasificación del hecho punible cometido, la identificación de sus autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con el delito.

2.3 ACTOS CONCLUSIVOS: Una vez realizada la investigación, la cual en todo caso no deberá exceder de seis meses desde la individualización del imputado, el Ministerio Publico, como director e impulsor del proceso, le corresponde decidir la conclusión de esta fase preparatoria dentro de los lapsos y por los medios establecidos en la ley Penal Adjetiva. Así tenemos que dicha fase preliminar puede concluir de tres maneras:

2.4 ARCHIVO FISCAL: si el Ministerio Público, una vez desarrollada la investigación, estima que no hay elementos suficientes para proponer la acusación, decretará el archivo de las actuaciones. Ello no obvia la posibilidad de reapertura de la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. Esta medida de archivo debe ser notificada a la víctima que haya intervenido en el proceso, quien podrá solicitar la reapertura de la investigación aportando las diligencias pertinentes; así mismo podrá solicitar al Juez de Control que examine los fundamentos de la medida. Si el Tribunal estima que el Fiscal no debió archivar, encontrando así fundada la solicitud de la víctima, le notifica al Fiscal Superior para que éste ordene a otro Fiscal formular acusación, ateniéndose a lo resuelto por el Tribunal.

2.5 SOBRESEIMIENTO: el Fiscal solicitará ante el Juez de Control el sobreseimiento de la causa cuando: 1º. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. 2º. El hecho no reviste carácter penal o no es punible o concurre una causa de justificación. 3º. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4º. No existe la posibilidad de aportar o incorporar nuevos datos a la investigación y no hay base para solicitar el enjuiciamiento del imputado.

Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez podrá convocar a las partes y a la víctima, a una audiencia oral a fin de debatir los fundamentos de la petición. Si el Juez no acepta la solicitud de sobreseimiento enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, para que ratifique o rectifique la petición del Fiscal. Si el Fiscal Superior estuviere de acuerdo con la opinión Fiscal, el Juez dictará el sobreseimiento, pudiendo en todo caso dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal que formule la acusación.

2.6 ACUSACIÓN FISCAL: cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación ante el Juez de Control, éste es el acto más trascendental de la etapa preparatoria, ya que ello es lo que permitirá la continuación del proceso, lo que supone que el Ministerio Público cumplió con las finalidades de la investigación, pues una vez que hizo constar los hechos y circunstancias que sirvieran de base para fundar la inculpación del imputado, estimó que la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del mismo.

2.7 FASE INTERMEDIA: Audiencia Preliminar. Una vez que el Ministerio Público cumple con las finalidades de la investigación, hace constatar los hechos y circunstancias que sirven de base para fundar la inculpación del imputado, estima que la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del mismo, el Juez convoca a las partes a la audiencia oral, que no es otra que la llamada Audiencia Preliminar, que constituye la Fase Intermedia o Control de la Acusación, la cual tiene por finalidad definir el objeto del proceso y establecer los limites de la acusación, donde las partes dispondrán de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses, que le permitan idénticas posibilidades procesales, poniéndose así de manifiesto el principio de defensa e igualdad entre las partes.

Por lo tanto ha de considerarse esta Fase Intermedia como de gran importancia y trascendencia, pues en ella se determinará la existencia o no del juicio oral y público, y por ello tendrá como función depurar, supervisar y controlar las garantías procesales.

Una vez que el Juez ha fijado el objeto del proceso y los límites de la acusación, tanto del Ministerio Público como de la víctima, cuando ésta se haya querellado, emitiendo la orden de abrir el juicio oral y público, se va a desarrollar la siguiente fase del proceso penal, que no es otra que la Fase de Juicio.

Preparación del Debate

2.8 FASE DE JUICIO: Desarrollo del Debate.

Deliberación y Sentencia.

En esta fase del proceso penal se desarrolla el debate propiamente dicho, donde se resolverá toda la controversia suscitada, cumpliéndose con los pasos relativos a la preparación y desarrollo del debate, culminando con la deliberación y la sentencia.

Preparación del Debate: en esta etapa se debe integrar el tribunal conforme al COPP. El juez presidente señalará la fecha para la celebración de la audiencia pública, y deberá indicar el nombre de los jueces que integrarán el tribunal y ordenará la citación a la audiencia de todos los que deban concurrir a ella. El acusado deberá ser citado por lo menos con diez días de anticipación a la realización de la audiencia.

2.9 DESARROLLO DEL DEBATE: en el día y hora fijados, el juez profesional se constituirá en el lugar señalado para la audiencia y tomará juramento a los escabinos o jurados cuando sea el caso. Después de verificar la presencia de las partes, expertos, intérpretes o testigos que deban intervenir, el juez presidente declarará abierto el debate, advirtiendo al imputado y al público sobre la importancia y significado del acto. Seguidamente, en forma sucesiva, el fiscal y el querellante expondrán sus acusaciones y el defensor su defensa.

Después de las exposiciones de las partes, el juez presidente recibirá la declaración del imputado y le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare.

Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente. Podrán interrogarlo el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal, en ese orden. El imputado podrá en todo momento hablar con su defensor, sin que por ello la audiencia se suspenda; a tal efecto se le ubicará a su lado. No obstante, no lo podrá hacer durante su declaración o antes de responder a preguntas que se le formulen.

Durante el debate, el Ministerio Público puede ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. El querellante puede adherirse a la ampliación. En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención.

Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Después de la declaración del imputado el juez presidente procederá a recibir la prueba en el orden que se indique, salvo que considere necesario alterarlo. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal puede disponer que los expertos presencien los actos del debate.

 Seguidamente, el juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno; comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el querellante y concluirá con los del acusado. El juez presidente podrá alterar este orden cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos. Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran. No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba.

Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba. Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el juez presidente considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último. Luego, el tribunal podrá interrogar al experto o al testigo. El juez presidente moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes podrán solicitar la revocación de las decisiones al juez presidente cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.

Cuando se trate de otros medios de prueba los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual. Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se le solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.

Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

Terminada la recepción de las pruebas, el juez presidente concederá la palabra, sucesivamente, al fiscal, al querellante y al defensor, para que expongan sus conclusiones. Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de replicar, para referirse sólo a las conclusiones formuladas por la contraria. Si está presente la víctima y desea exponer, se le dará la palabra, aunque no haya presentado querella. Finalmente, el juez presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar. A continuación declarará cerrado el debate.

2.10 DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA: clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal unipersonal el juez pasará a decidir en dicha sala. Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, o el jurado, cuando se trate del tribunal de jurados, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del juez presidente. En el caso del tribunal mixto los jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el juez presidente lo asistirá. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

La sentencia se pronunciará siempre en nombre de la República. Redactada la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia, después de ser convocadas verbalmente todas las partes en el debate, y el texto será leído ante los que comparezcan. La lectura valdrá en todo caso como notificación, entregándose posteriormente copia a las partes que la requieran. Él original del documento se archivará. Terminada la deliberación la sentencia se dictará en el mismo día.

La sentencia absolutoria ordenará la libertad del imputado, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y fijará las costas. La libertad del imputado se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.

La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y, de ser procedente, las obligaciones que deberá cumplir el condenado. En las penas o medidas de seguridad fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza. Fijará el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa. Decidirá sobre las costas y la entrega de objetos ocupados a quien el tribunal considera con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes, y sobre el comiso y destrucción, previstos en la ley. Cuando la sentencia establezca la falsedad de un documento, el tribunal mandará inscribir en él una nota marginal sobre su falsedad, con indicación del tribunal, del proceso en el cual se dictó la sentencia y de la fecha de su pronunciamiento.

2.11 FASE DE IMPUGNACIÓN O RECURSOS: durante esta fase las partes a quienes la ley reconozca el derecho de recurrir tienen la oportunidad de hacerlo por los medios y en los casos establecidos, en contra de las decisiones judiciales. Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en la Ley Penal Adjetiva, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique.

La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.

2.12 FASE DE EJECUCIÓN PENAL: en esta fase el Juez correspondiente velará por el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. Así tenemos que al tribunal de ejecución le corresponde: 1º. La ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme; 2º. Todo lo relacionado con la libertad del penado, rebaja de penas, suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio y extinción de la pena; 3º. La determinación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad; 4º. La acumulación de penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona. El tribunal de ejecución practicará el cómputo y determinará con exactitud la fecha en que finaliza la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado podrá solicitar su libertad condicional.

CAPITULO VII

EL MINISTERIO PÚBLICO

1. REFLEXIONES SOBRE LA FUNCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL MODELO DE SISTEMA ACUSATORIO EN VENEZUELA.-

Esta institución de acuerdo a lo previsto en el ordenamiento jurídico hasta Julio de 1999 en Venezuela, representaba nula garantía a los derechos constitucionales de las personas sometidas a juicio. Por ello tan importante es la transformación de la jurisdicción como la de acusar y debemos ser vigilantes de que ante los cambios, no se descuide esta figura en menoscabo de las garantías.

Es necesario entonces reflexionar sobre las características y elementos definidores de la función en un modelo acusatorio teórico para confrontar el alcance de lo preservado en el nuevo sistema implementado. Para ello nos ubicaremos primordialmente en el diseño garantista analizado por Ferraiolli, Binder y algunas ideas de Zafaroni en torno a ésta figura.

En un modelo procesal penal garantista la función del Ministerio Público es la de requerir, imputar o acusar, cualquiera de estos términos definen la acusación pública.

La actividad de acusar esta separada de la función jurisdiccional. Esta constituye la base estructuradora de la función en un sistema acusatorio, al mismo tiempo determina la imparcialidad del juez ante los demás sujetos del proceso, de la investigación y de la carga de la prueba.

Se refiere al principio señalado por Ferraiolli (1995) como uno de los 10 axiomas del sistema penal garantista de "Nullum iudicium sine accusatione" o "principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación". No puede existir un juicio penal sin acusación y ésta debe estar desligada de la función del juez.

Cada rol asignado en este proceso ha de ser bien diferenciado y preciso.

La participación del juez, ha de ceñirse estrictamente a ejercer el control de la jurisdiccionalidad, a través de su labor de vigilancia y decisión.

El Ministerio Público debe circunscribirse a la función de acusar e intervenir en la investigación, y el defensor en conjunto con el imputado, a descargar o defender y proponer elementos probatorios a su favor.

La depuración funcional determina la objetividad o imparcialidad. Cuando de algún modo se produce la intromisión de uno de estos entes analizados en el ámbito funcional de otro, se desvirtúa el modelo y comienza una suerte de imprecisiones deteriorantes de las garantías y caemos justo dentro del sistema inquisitivo nuevamente.

Si el juez a cargo del control de la legalidad es el mismo sujeto investigador y acusador, se pierde por completo la objetividad e imparcialidad. Esto no limita la necesidad de que éste participe como vigilante de la investigación y de cada una de las actuaciones de los demás sujetos, pues es una atribución o facultad del control jurisdiccional. Es exigencia del modelo acusatorio y se ejerce a través del resguardo y vigilancia en el cumplimiento de los derechos tanto procesales como penales.

Para el Ministerio Público prevé el modelo, la función de imputar como la de intervenir en la investigación, es el fiscal, quien debe fijar al órgano policial las directrices de ella y una vez que exista alguna sospecha contra un imputado nace el derecho para éste y su defensor de conocer los elementos motivadores de esa sospecha, además de participar solicitando la investigación de los elementos que pueda aportar en su descargo.

Para cumplir el supuesto señalado se requiere un segundo elemento característico de la Acusación en el modelo garantista; nos referimos a la Publicidad, entendida en principio como el acceso de la sociedad a conocer el juicio y participar en el control de éste, lo cual permite percibir la claridad en el actuar de los distintos sujetos intervinientes: Juez, Fiscal, Defensor e Imputado, etc.

En cuanto a la acusación, la publicidad se observa en el acceso de: El procesado, su defensor, el reclamante civil, acusador privado, accionante popular en los casos previstos y primordialmente la víctima, quienes pueden conocer acerca de la imputación y los elementos que la fundamentan. El momento preciso es la formalización que inicia la fase preliminar del juicio, pero tanto el imputado como el defensor tienen posibilidades de participar en la investigación.

Al respecto se discute el grado de ésta participación del imputado y el defensor. Suele señalarse la necesidad de alguna reserva en la investigación para evitar la pérdida de elementos probatorios. Este punto es discutible, pues si miramos un poco, detrás de esta necesidad, podemos conseguirnos con resabios del sistema inquisitivo que antepone la búsqueda de la verdad y del culpable a la garantía de igualdad.

Recordemos que en el modelo acusatorio la verdad se concibe como resultado de un debate entre dos en oposición, los cuales cuentan y deben respetar todos los derechos en igualdad de condiciones. Cualquier reserva de elementos produce una disminución de oportunidades al imputado por lo tanto toca el principio de igualdad que es otra garantía del sistema, pero no debemos tampoco negar la posibilidad de pérdida u ocultamiento de algún elemento de significativa importancia en el resultado al menos de la acusación, porque también es necesario recordar, con relación al diseño de un proceso acusatorio que las pruebas se producen en el juicio, en el contradictorio y la investigación, solo excepcionalmente puede aportar cierta construcción que por las condiciones de tiempo, obliguen a considerarse elementos probatorios antes del juicio.

En principio y en general, esta investigación solo sirve de soporte o fundamenta la acusación y la defensa. La reserva solo podría ser admitida en la investigación mientras no exista un sospechoso, pero una vez que exista, nace para él, el mismo derecho del acusador de conocer la investigación y participar en ella, pues el gobierno del principio de igualdad, en el proceso acusatorio exige para el imputado las mismas oportunidades.

En el modelo venezolano se establece la reserva, condicionada a la posibilidad de que la publicidad pueda entorpecer la investigación (artículo 304 del COPP).

Otra acepción a este término "publicidad" alude al carácter público de la acusación a cargo del ministerio público para distinguirla de la acusación privada.

En los casos de delito de acción pública, el fiscal tiene el deber de acusar, siempre y cuando reúna los elementos para fundamentar esta acusación. Se excepciona la acusación cuando la acción esté prescrita, ante la muerte del imputado o fuga hasta tanto éste aparezca. Esto se relaciona con otra característica de la acusación como es la obligatoriedad de su formalización.

La acusación no es negociable en un sistema de garantías. El fiscal no puede proponer una acusación menos grave o algún beneficio procesal o de la ejecución de la pena bajo el acuerdo con el imputado de asumir este último la culpa. Esto atenta contra el principio de inocencia, el de igualdad y de defensa, además de provocar oportunidades a manejos subterráneos sobre la acusación, vulnerando la certeza en el derecho penal y por tanto el Estado de Derecho. Además, ante la dificultad económica de la defensa privada, se convertiría en regla, el uso de la confesión para alcanzar beneficios o atenuaciones, pues para nadie es desconocido el carácter de selectividad del sistema penal sobre el sector económicamente disminuido.

Si el hecho investigado representa un tipo delictivo específico y existe sospecha particularizada sobre una persona, el Ministerio Público tiene el obligatorio deber de acusar, basado en todos y cada uno de los elementos, a ese sujeto y no a otro, por la figura jurídica en la cual se subsume el hecho.

Esta obligatoriedad en modo alguno significa que ante todos y cada uno de los delitos que lleguen a su conocimiento, o sobre todos los sujetos investigados, deba formalizar la acusación. Existen ciertas circunstancias condicionantes a considerar, por ejemplo la prescripción de la acción, la muerte del imputado, la amnistía, la fuga o en todo caso, cuando los elementos sustentadores sean insuficientes o inexistentes. Es absurdo acusar y posteriormente cambiar la solicitud, porque se fundamenta en una causa prescrita o solicitar, luego de la acusación, la absolución por insuficiencia o inexistencia de elementos sustentadores. Cuando la condición de imparcialidad y objetividad exige precisamente acatar los límites de la justicia y equidad.

Bajo estas condiciones, el fiscal puede abstenerse de acusar, solicitar el archivo del caso, e incluso solicitar se subsane el error, asimismo, pedir nulidad sobre actos y actuaciones, pues la función de la acusación solamente debe estar sujeta a la ley.

Aquí nos encontramos con otro elemento característico como es la Independencia.

La doctrina discute ampliamente sobre este punto. Creemos que existe cierta confusión entre el significado de la independencia de la función con la independencia organizativa y la de funcionamiento, éstas dos últimas, en cuanto a su autonomía interna y externa.

En referencia a la independencia de la función, el debate se centra en la ubicación del Ministerio Público dentro o fuera de los poderes públicos. Tal señalamiento es sin duda discutible, porque la independencia de la función debemos examinarla como la total libertad de ésta con la función jurisdiccional y cualquier otra función consagrada por ejemplo, a figuras jurídicas recientes como el Ombudsman o Defensor del Pueblo.

La distinción fundamental del sistema acusatorio con el inquisitivo, está en la separación funcional. Para precisar más aun esas funciones, cada una de ellas debe cumplirse libremente, en forma autónoma de la otra.

En el inquisitivo la unificación funcional permite tal mescolanza, que en el caso particular del Ministerio Público, lo convierte en el receptáculo de una multiplicidad de atribuciones y actividades contrarias a la función de acusar. Así, encontramos sistemas procesales donde se combinan funciones de control de la legalidad con la acusación.

Cuando hablamos del Ministerio Público como un organismo ubicado dentro de algún poder público o fuera de aquellos tradicionales, nos referimos a la Independencia Organizacional.

La acusación pública no surge en la historia en igual momento que la institución del Ministerio Público. A partir de la Revolución Francesa, comienza a organizarse y reúne la función con el ente destinado a cumplirla y por tanto, desde ese momento, se institucionaliza y se ubica bajo el gobierno del poder ejecutivo. De allí toma la estructura jerárquica asumida hasta hoy, como una de las características organizativas. Sin embargo, en la búsqueda de la mayor garantía funcional del Ministerio Público debemos desvincular la institución de cualquier injerencia del poder ejecutivo.

Tal opinión encuentra su fundamento en la necesaria imparcialidad en el ejercicio de la función de acusar.

Si sometemos al Ministerio Público a los criterios del poder ejecutivo, la institución se convierte en un mero organismo canalizador del sector de la política criminal interesado en manejar ese determinado poder.

Cada día es más frecuente, en la necesidad de ubicar la institución dentro de alguno de los poderes públicos, conseguirla dentro del poder judicial en algunos casos menos frecuentes opinan, que debe ser un organismo dentro del poder judicial, pero autónomo e independiente de éste, bajo la sujeción única y exclusiva de la ley.

En busca de su total independencia organizativa, puede pensarse como una figura extra poder.

Nuestro criterio en este particular, se inclina hacia la inclusión del Ministerio Público dentro del poder judicial, pero como un ente autónomo e independiente, con una estructura innovada, rescatando o asimilando de aquel la horizontalidad estructural. Es decir, rescatando igual condición para el ámbito de nombramiento, permanencia y remoción de sus funcionarios, el ejercicio de la función sin más sujeciones que la ley, la separación de competencia y la individualidad de criterios.

Es impensable en un sistema de garantía en que cada fiscal actúe gobernado por instrucciones, resoluciones y circulares que fijan lineamientos y obedecen al criterio particular del Fiscal General de turno.

En este punto señala Ferraiolli (1995) sobre los principios que gobiernan la acusación:

"exigen, en fin, la extensión a los órganos requirentes de las mismas garantías de independencia y de sujeción sólo a la ley, reservada a los órganos judiciales. También sobre este punto es necesario romper con un lugar común, la idea de que los órganos de la acusación deban ser estructurados jerárquicamente, e incluso depender de alguna articulación del poder ejecutivo o legislativo, solo por el hecho de que se encuentran situados fuera del orden judicial"

En este punto, nos referimos también a la necesidad de la independencia organizativa en cuanto a la investigación.

Un Ministerio Público independiente, ejerce absoluto control sobre la función de la acusación, pero requiere la misma independencia sobre la investigación en la cual se fundamenta. Esta labor investigativa se atribuye a los organismos policiales, quienes cuentan con expertos en criminalística.

Para preservar la independencia de la acusación y la independencia organizativa del Ministerio Público, se requiere que los expertos a cargo de la investigación, no solo dependan del órgano requirente, sino que este ejerza la dirección funcional sobre ellos. Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas inquisitivos reformados son precisamente los organismos policiales quienes acumulan las cuotas de poder, y aún cuando se estipulan como órganos auxiliares del poder judicial, pero dependientes organizativamente del poder ejecutivo, se crea aparentemente un nexo de dependencia funcional, que en la realidad conduce a una inversión de funciones, donde el poder judicial llega a depender del órgano judicial, imponiéndose finalmente, el poder ejecutivo.

Si en un sistema acusatorio, como el nuestro, la investigación está bajo la dirección del Ministerio Público, pero el órgano policial se mantiene organizativamente sujeto al poder ejecutivo, estaría el Ministerio Público en situación similar a la conocida bajo el sistema inquisitivo para el poder judicial.

Por lo cual, la institución del Ministerio Público debe poner especial cuidado en el control de la investigación, en un claro ejercicio de la dirección investigativa. El control de la investigación alude a la implementación de mecanismos claros y precisos que permitan dirigir las actuaciones policiales en la investigación que van desde el control de ingreso de casos, la marcha de la investigación, referida a la celeridad y a las debidas garantías en la recolección de los elementos de convicción y la salida del caso, cuyo resultado es algún acto conclusivo: archivo, sobreseimiento o acusación.

El Ministerio Público cuenta con once (11) fiscalías con competencia a nivel nacional, una (1) fiscalía a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, tres (3) fiscalías con competencia en Materia Civil, cuatro (4) fiscalías en el Área Metropolitana de Caracas, nueve (9) fiscalías distribuidas en diferentes circunscripciones judiciales.


Partes: 1, 2, 3
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