La Paradoja que presenta la Posición Dominante en el Escenario Económico: ¿Corto Circuito o Reglas del Juego?
- Introducción al Tema.
Posición Dominante y Competencia - Posición Dominante y
Competencia - Abuso de
Posición Dominante y Abuso del Derecho. Puntos de
Contacto y Diferencias entre Ambos
Institutos - Sobre
los Casos "Microsoft", "Clarín" y "S. A. Industrias
Welbers Ltda.". Análisis y Apreciación
Personal - El Abuso de
la Posición Dominante en los Procesos de
Integración - El
Dilema de la Competitividad en los Procesos de
Integración: Abuso de Posición de
Dominio - La
llamada Paradoja que Presenta la Posición Dominante:
¿Corto Circuito ó Reglas del Juego?. Intentando
Resolver el Problema - Ejemplos del
"Dilema de Competitividad" en el Tema del Abuso de la
Posición Dominante - Libertad de
Comercio y Posiciones Dominantes a la luz de la
Constitución Nacional
I.- Introducción al Tema. Posición
Dominante y Competencia.
Podemos afirmar que el concepto de
"posición dominante" se relaciona con el poderío
económico que goza una empresa, que
le permite impedir el mantenimiento
de la efectiva competencia en un mercado,
confiriéndole la posibilidad de actuar, en gran medida,
independientemente de sus competidores, clientes, y a la
larga consumidores.
Nuestra ley vigente
define la posición dominante de la siguiente manera:
"se entiende que una o más personas goza de
posición dominante cuando para un determinado tipo de
producto o
servicio es la
única oferente o demandante dentro del mercado nacional o
en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única,
no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando
por el grado de integración vertical u horizontal
está en condiciones de determinar la viabilidad
económica de un competidor participante en el mercado, en
perjuicio de éstos..". Lo primero que podemos destacar, es
que este concepto se refiere a una situación ó a un
sujeto de hecho que opera más allá de la concreta
voluntad del sujeto. Es decir, querido ó no querido por el
sujeto, se presenta una situación que puede tener
incidencia en el funcionamiento del mercado, lo que
constituyó razón suficiente para que fuese objeto
de estudio por el legislador.
La situación anterior, puede configurase en dos
casos: el primero de ellos ? de más fácil
verificación- se da cuando el sujeto es el único
oferente ó demandante para un tipo de producto ó
servicio en el mercado total considerado (en una primer hipótesis, en el ámbito nacional);
el segundo es más difícil de probar, ya que se
refiere al hecho de no estar expuesto a competencia sustancial,
aún cuando no sea el único oferente. Analicemos la
expresión "competencia sustancial". Esta, se vincula con
la relevancia ó peso de una empresa en el
mercado. Si la decisión que toma una empresa, respecto de
la variación de los precios no
permite la eventualidad de una reacción atendible en los
demás concurrentes al mercado (sea por el tamaño de
la empresa,
por su inserción en el mercado, por su organización, por los canales de
distribución que dispone, etc.), estimo, que estamos
ante la inexistencia de una competencia sustancial de poca
envergadura. Competencia efectiva, importa que en un mercado
determinado los concurrentes tengan similares oportunidades de
acceso. En su determinación entran en juego
múltiples factores, vinculados con la propia empresa, con
la mayor o menor concentración económica, y con la
mayor ó menor libertad de
contratación de la que gozan (tamaño relativo de la
empresa, acceso a las materias primas imprescindibles para la
elaboración del producto, poder relativo para la
fijación de los precios, estructura de
la comercialización y distribución, etc.) Pienso, que
éstos factores pueden ser tanto permanentes como
coyunturales, estando motivados por circunstancias excepcionales
en las cuales también podrá ? ó no- existir
distorsión de la competencia.
Posición
Dominante y Competencia. Apreciación Personal.
Tanto las leyes
antimonopolio de defensa de la competencia, ó de
represivas prácticas restrictivas de la competencia,
tienden en sustancia a asegurar la libre concurrencia en el
mercado. Cuando la ley habla de competencia no se está
refiriendo a una concepción dogmática de "competencia
perfecta", tal como la elaborada por los economistas
clásicos, sino a un pensamiento
más realista adaptado a las características de la
realidad económica actual. Como lo destaca Castell
Borrás , el progreso técnico científico, la
mayor amplitud de los mercados, las
desigualdades del tipo económico institucionalizadas a
veces por el ordenamiento jurídico con la
protección de la propiedad
industrial, han impedido que se produzca esa tan ansiada
competencia perfecta. La noción de competencia practicable
que surge del Tratado de Roma y de la ley
española ?fuente de nuestra ley- ha sido descripta en los
siguientes términos: es necesario particularmente que el
acceso al mercado quede abierto, que las modificaciones de la
oferta y de la
demanda se
traduzcan en los precios, que la producción y la venta no sean
limitados artificialmente y que la libertad de acción
y de elección de los proveedores,
de los compradores y consumidores no sean puestas en juego. Si
nos detenemos a observar las orientaciones seguidas por los
Estados
Unidos, podemos advertir una importancia diferencia en la
metodología empleada para encarar este
tema.
Mientras la legislación estadounidense apunta a
evitar la configuración de posiciones dominantes ? con los
alcances que le otorgan las leyes que lo contienen- en el
sistema
europeo, en el que abreva nuestra ley, la posición
dominante es admitida como un dato de la realidad, resultado de
la dinámica propia de los mercados y solo se
sancionan las conductas que impliquen "abuso de posición
dominante". En definitiva, son métodos
que apuntan a un mismo e idílico logro: evitar conductas
que distorsionen el funcionamiento y la transparencia de los
mercados. Propongo pensar en una empresa que se halle en una
posición dominante en un mercado.
Esta posición es susceptible de alterar la
concurrencia en ese mismo mercado. De allí, la especial
consideración de la diferentes normativas, puesto que esta
"posición dominante" sería capaz de causar un
perjuicio para el interés
económico general. Ahora bien, estamos pensando en
aquellas empresas que
ocupan una posición dominante, pero ¿se puede gozar
de una posición dominante sin abusar de ella? ó lo
primero es implícito de lo segundo?. Estimo que
no.
Pensemos en el perjuicio para el interés
económico general a través de dos
hipótesis. La
primera, dirá que con la potencialidad de un perjuicio,
hacemos referencia a un peligro concreto
razonablemente determinado en cada caso en particular y la
segunda, establecerá una mera posibilidad ?quizás-
lógica
y abstracta de su lesión. Pienso que incurrir en una
posición dominante de manera abusiva configura la primera
hipótesis y la segunda podrá responder simplemente
a ostentar una posición dominante en el mercado de
carácter sui- generis, es decir, sin que de
ella se disipen perjuicios ni afectación al interés
económico general. Esta reflexión, me invita a
pensar en el poder potencial de alterar el funcionamiento normal
de un mercado. Esta alteración puede traducirse ? ó
no- en un abuso, el cual dependerá de la acción
concreta de los actores de ese mercado. Pienso, que es imposible
impedir la configuración de una posición dominante
en el mercado, lo que si es posible es que ésta
posición se transforme en abuso. Y es aquí donde
advierto una línea muy sutil. Si bien la ley deberá
estar expectante y pronta para sancionar aquellas posiciones
dominantes que se tornen abusivas, deberá, asimismo
verificar que dicha posición no configure un potencial y
no concreto peligro que afecte al interés
general.
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