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La Paradoja que presenta la Posición Dominante en el Escenario Económico: ¿Corto Circuito o Reglas del Juego?




Enviado por Adriana Torbiez



Partes: 1, 2

Monografía destacada

    1. Introducción al Tema.
      Posición Dominante y Competencia
    2. Posición Dominante y
      Competencia
    3. Abuso de
      Posición Dominante y Abuso del Derecho. Puntos de
      Contacto y Diferencias entre Ambos
      Institutos
    4. Sobre
      los Casos "Microsoft", "Clarín" y "S. A. Industrias
      Welbers Ltda.". Análisis y Apreciación
      Personal
    5. El Abuso de
      la Posición Dominante en los Procesos de
      Integración
    6. El
      Dilema de la Competitividad en los Procesos de
      Integración: Abuso de Posición de
      Dominio
    7. La
      llamada Paradoja que Presenta la Posición Dominante:
      ¿Corto Circuito ó Reglas del Juego?. Intentando
      Resolver el Problema
    8. Ejemplos del
      "Dilema de Competitividad" en el Tema del Abuso de la
      Posición Dominante
    9. Libertad de
      Comercio y Posiciones Dominantes a la luz de la
      Constitución Nacional

    I.- Introducción al Tema. Posición
    Dominante y Competencia.

    Podemos afirmar que el concepto de
    "posición dominante" se relaciona con el poderío
    económico que goza una empresa, que
    le permite impedir el mantenimiento
    de la efectiva competencia en un mercado,
    confiriéndole la posibilidad de actuar, en gran medida,
    independientemente de sus competidores, clientes, y a la
    larga consumidores.

    Nuestra ley vigente
    define la posición dominante de la siguiente manera:
    "se entiende que una o más personas goza de
    posición dominante cuando para un determinado tipo de
    producto o
    servicio es la
    única oferente o demandante dentro del mercado nacional o
    en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única,
    no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando
    por el grado de integración vertical u horizontal
    está en condiciones de determinar la viabilidad
    económica de un competidor participante en el mercado, en
    perjuicio de éstos..". Lo primero que podemos destacar, es
    que este concepto se refiere a una situación ó a un
    sujeto de hecho que opera más allá de la concreta
    voluntad del sujeto. Es decir, querido ó no querido por el
    sujeto, se presenta una situación que puede tener
    incidencia en el funcionamiento del mercado, lo que
    constituyó razón suficiente para que fuese objeto
    de estudio por el legislador.

    La situación anterior, puede configurase en dos
    casos: el primero de ellos ? de más fácil
    verificación- se da cuando el sujeto es el único
    oferente ó demandante para un tipo de producto ó
    servicio en el mercado total considerado (en una primer hipótesis, en el ámbito nacional);
    el segundo es más difícil de probar, ya que se
    refiere al hecho de no estar expuesto a competencia sustancial,
    aún cuando no sea el único oferente. Analicemos la
    expresión "competencia sustancial". Esta, se vincula con
    la relevancia ó peso de una empresa en el
    mercado. Si la decisión que toma una empresa, respecto de
    la variación de los precios no
    permite la eventualidad de una reacción atendible en los
    demás concurrentes al mercado (sea por el tamaño de
    la empresa,
    por su inserción en el mercado, por su organización, por los canales de
    distribución que dispone, etc.), estimo, que estamos
    ante la inexistencia de una competencia sustancial de poca
    envergadura. Competencia efectiva, importa que en un mercado
    determinado los concurrentes tengan similares oportunidades de
    acceso. En su determinación entran en juego
    múltiples factores, vinculados con la propia empresa, con
    la mayor o menor concentración económica, y con la
    mayor ó menor libertad de
    contratación de la que gozan (tamaño relativo de la
    empresa, acceso a las materias primas imprescindibles para la
    elaboración del producto, poder relativo para la
    fijación de los precios, estructura de
    la comercialización y distribución, etc.) Pienso, que
    éstos factores pueden ser tanto permanentes como
    coyunturales, estando motivados por circunstancias excepcionales
    en las cuales también podrá ? ó no- existir
    distorsión de la competencia.

    Posición
    Dominante y Competencia. Apreciación Personal.

    Tanto las leyes
    antimonopolio de defensa de la competencia, ó de
    represivas prácticas restrictivas de la competencia,
    tienden en sustancia a asegurar la libre concurrencia en el
    mercado. Cuando la ley habla de competencia no se está
    refiriendo a una concepción dogmática de "competencia
    perfecta", tal como la elaborada por los economistas
    clásicos, sino a un pensamiento
    más realista adaptado a las características de la
    realidad económica actual. Como lo destaca Castell
    Borrás , el progreso técnico científico, la
    mayor amplitud de los mercados, las
    desigualdades del tipo económico institucionalizadas a
    veces por el ordenamiento jurídico con la
    protección de la propiedad
    industrial, han impedido que se produzca esa tan ansiada
    competencia perfecta. La noción de competencia practicable
    que surge del Tratado de Roma y de la ley
    española ?fuente de nuestra ley- ha sido descripta en los
    siguientes términos: es necesario particularmente que el
    acceso al mercado quede abierto, que las modificaciones de la
    oferta y de la
    demanda se
    traduzcan en los precios, que la producción y la venta no sean
    limitados artificialmente y que la libertad de acción
    y de elección de los proveedores,
    de los compradores y consumidores no sean puestas en juego. Si
    nos detenemos a observar las orientaciones seguidas por los
    Estados
    Unidos, podemos advertir una importancia diferencia en la
    metodología empleada para encarar este
    tema.

    Mientras la legislación estadounidense apunta a
    evitar la configuración de posiciones dominantes ? con los
    alcances que le otorgan las leyes que lo contienen- en el
    sistema
    europeo, en el que abreva nuestra ley, la posición
    dominante es admitida como un dato de la realidad, resultado de
    la dinámica propia de los mercados y solo se
    sancionan las conductas que impliquen "abuso de posición
    dominante". En definitiva, son métodos
    que apuntan a un mismo e idílico logro: evitar conductas
    que distorsionen el funcionamiento y la transparencia de los
    mercados. Propongo pensar en una empresa que se halle en una
    posición dominante en un mercado.

    Esta posición es susceptible de alterar la
    concurrencia en ese mismo mercado. De allí, la especial
    consideración de la diferentes normativas, puesto que esta
    "posición dominante" sería capaz de causar un
    perjuicio para el interés
    económico general. Ahora bien, estamos pensando en
    aquellas empresas que
    ocupan una posición dominante, pero ¿se puede gozar
    de una posición dominante sin abusar de ella? ó lo
    primero es implícito de lo segundo?. Estimo que
    no.

    Pensemos en el perjuicio para el interés
    económico general a través de dos
    hipótesis. La
    primera, dirá que con la potencialidad de un perjuicio,
    hacemos referencia a un peligro concreto
    razonablemente determinado en cada caso en particular y la
    segunda, establecerá una mera posibilidad ?quizás-
    lógica
    y abstracta de su lesión. Pienso que incurrir en una
    posición dominante de manera abusiva configura la primera
    hipótesis y la segunda podrá responder simplemente
    a ostentar una posición dominante en el mercado de
    carácter sui- generis, es decir, sin que de
    ella se disipen perjuicios ni afectación al interés
    económico general. Esta reflexión, me invita a
    pensar en el poder potencial de alterar el funcionamiento normal
    de un mercado. Esta alteración puede traducirse ? ó
    no- en un abuso, el cual dependerá de la acción
    concreta de los actores de ese mercado. Pienso, que es imposible
    impedir la configuración de una posición dominante
    en el mercado, lo que si es posible es que ésta
    posición se transforme en abuso. Y es aquí donde
    advierto una línea muy sutil. Si bien la ley deberá
    estar expectante y pronta para sancionar aquellas posiciones
    dominantes que se tornen abusivas, deberá, asimismo
    verificar que dicha posición no configure un potencial y
    no concreto peligro que afecte al interés
    general.

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