La Paradoja que presenta la Posición Dominante en el Escenario Económico: ¿Corto Circuito o Reglas del Juego? (página 2)

Abuso de
Posición Dominante y Abuso del Derecho. Puntos de Contacto
y Diferencias entre Ambos Institutos.

Históricamente, y antes de que el concepto de
"abuso de posición dominante" hubiese llegado al grado de
desarrollo
actual, la jurisprudencia
alemana orientó las primeras decisiones sancionatorias de
tutela de la
competencia en
base a las disposiciones del Código
Civil que castigaban el abuso del Derecho. Este instituto se
sirvió del derecho civil
para luego lograr su independencia,
evitando así recurrir a disposiciones sumamente amplias y
vagas como las que para éste podrían resultar
aquellas que ostenta el abuso del derecho.

Hoy en día, el abuso del derecho y el abuso de la
posición dominante, mas allá de la coincidencia
terminológica parcial, se presentan como figuras
independientes. A continuación, ahondaremos en el
porqué de ésta independencia. En primer
término, el abuso del derecho parte de la existencia de un
derecho subjetivo, cuyo ejercicio entra en colisión con un
interés
ajeno no tutelado por la norma específica. La
colisión, se produce por el ejercicio antifuncional o
antisocial de un derecho subjetivo que daña el
interés de un tercero. En el caso en estudio, el abuso de
posición dominante en un mercado, como
ejercicio antifuncional de un derecho, se encuentra
específicamente sancionado por una norma legal.

El interés de los terceros (interés de los
concurrentes a un mercado, el actuar en el marco de una
competencia no distorsionada) se encuentra tutelado por la norma
que sanciona como ilícito el abuso de la posición
dominante. Es en función de
ello, que el abuso de posición dominante no implica un
supuesto de abuso del derecho, ya que para el artículo
1071 del Código
Civil el primer requisito consiste en la "existencia y ejercicio
de una conducta
permitida dentro del Derecho positivo,
en virtud de una expresa disposición legal". Precisemos
nuestro análisis.

En el abuso del derecho existe una licitud inicial, en
tanto la conducta del sujeto no está sancionada por norma
legal alguna; más en el ejercicio antifuncional del
derecho subjetivo ejercido existe una ilicitud sustancial. Lo
ilícito no queda atrapado ni se agota únicamente en
la malla de la positividad, sino que supone la violación
de "algunas de las disposiciones de carácter amplio y difuso que está en
el avance del ordenamiento social".

Recordemos, que un acto ilícito es no solo
aquella conducta que contradice un artículo concreto de un
ordenamiento positivo, sino aquel comportamiento
que aún encontrándose en consonancia formal y
aparente con una determinada norma, resulta contrario a lo
prescripto en los principios
generales del Derecho que impregnan e informan la totalidad del
sistema
jurídico. Esta posición, nos permite arribar a la
diferencia esencial entre el abuso del derecho y abuso de
posición dominante en el mercado. Esta diferencia
esencial, no es más que la fuente de la
ilicitud.

En el abuso de posición dominante en el mercado
nos enfrentamos con una ilicitud específica, objeto de una
sanción penal, en cambio, en los
supuestos de abuso del derecho se carece de tal
determinación y la ilicitud del acto lesivo deviene de la
transgresión a los principios generales que informan el
ordenamiento jurídico. Igualmente, debemos tener en cuenta
que el mentado artículo 1071 del Código Civil
tutela un interés privado (el del sujeto perjudicado por
la conducta antifuncional), en tanto el abuso de posición
dominante es considerado un acto ilícito (incluso
sancionado penalmente) que afecta un interés
público de carácter general.

El abuso de
derecho presupone un daño
actual y cierto, de modo tal que no procede el remedio si el
daño alegado es escaso, eventual ó
hipotético. Algunos Autores , estiman que la
situación es diferente en el caso del abuso de la
posición dominante, puesto que el daño no debe
necesariamente haberse producido, bastando con la lesión
potencial, razonablemente previsible, del bien jurídico
tutelado. Adhiero a ésta postura, pero con
diferencias. Si pensamos en una lesión potencial,
que puede ó no ocurrir, ó que depende de otros
factores para que esta "potencialidad" se transforme en lo que
denominamos abuso, entonces ésta mal llamada
"potencialidad" no es suficiente para que la posición
dominante se torne en una posición abusiva. Cuando
pensamos en lo que es "potencial", evocamos aquello que en
realidad puede suceder, pero que no existe aún. Es algo
que podrá o no suceder a lo largo del tiempo. Este,
será fiel testigo de que aquello que hemos llamado
potencial, exista, ó solo se mantenga latente.

Sobre los Casos
"Microsoft",
"Clarín" y "S. A. Industrias
Welbers Ltda.". Análisis y Apreciación Personal.

El Caso "Microsoft": Fiel Reflejo de
Conductas Abusivas y del Poder
Monopólico. Si Abusamos, Pagamos.

Este caso versa sobre una denuncia hecha por el
Departamento de Justicia de
los EUA contra la Empresa
Microsoft Corp., por la cual, busca regular la producción, la venta de sofware
y aplicarle una multa de tipo pecuniario por conductas que el
Departamento de Estado
entiende como hechas en abuso de la posición dominante,
todo ello, bajo el amparo de la
Sherman Act . El Gobierno de los
EUA alega, además, que tales actos ocasionan una
restricción al comercio en el
mercado del sofware del sistema operativo
de las computadoras
personales (PC) y que Microsoft ha incurrido en prácticas
anticompetitivas dirigidas a los fabricantes de computadoras, los
cuales preinstalan el sistema sistema operativo de las PC. Como
primer medida, el caso quedó detenido porque el Gobierno
de los EUA y Microsoft Corp., acordaron, a través de un
instrumento legal previsto en su legislación conocido como
consent decree (acogido en nuestra Ley de Defensa de
la Competencia, bajo el nombre de "acuerdo de compromiso"), que
Microsoft no entraría en ningún acuerdo de licencia
cuyos términos expresa ó implícitamente
estén condicionados a:

1. el licenciamiento de cualquier otro producto
   cubierto,
2. un producto de sofware del sistema operativo u otro
   producto (probado de todos modos, que esta provisión no
   prohibía a Microsoft el desarrollo de productos
   integrados).

Dos años después, el Gobierno de EUA
vuelve a atacar a Microsoft Corp., con mucho mayor énfasis
y publicidad que en
el caso anterior, e interpone una petición ante la Corte
del distrito para que declare a Microsoft en rebeldía ante
el decreto consentido. Demanda que se
imponga una multa de un millón de dólares por
día juntamente con ciertas ventas. El
gobierno alegó en este procedimiento que
Microsoft, en sus acuerdos de licencia con los fabricantes de PC,
requería como precondición para instalar el sistema
operativo Windows 95,
que ellos instalen el Microsoft Internet
Explorer (MSIE). El gobierno sugirió que tal exigencia
constituía una "Cláusula atada" en
violación del decreto consentido. También alego que
el MSIE constituía "otro producto" y que tal
prohibición había sido expresamente incluida en
aquel decreto. En respuesta a la demanda del gobierno, Microsoft
respondió que el MSIE no era "otro producto" sino un
"producto integrado" al sistema operativo windows, y por ese
motivo, no violaba el decreto.

El Juez Jackson, sentenció que Microsoft
no se hallaba en rebeldía, pero no había
correspondido con el decreto. El mismo Juez, ordenó que
para la determinación de los hechos y el derecho
requería la intervención de un "perito" en la
materia, y
emitió un interdicto prohibiendo a Microsoft "la
práctica de licencias de cualquier sofware del sistema
operativo Microsoft (sea windows 95 ó cualquier otro que
apareciese en el futuro) bajo la condición de que el
licenciado también preinstale cualquier versión de
Internet
explorer. En una orden separada, el juez designó al
perito. Microsoft apeló inmediatamente la decisión
del juez de distrito ante la Corte de Apelaciones. Esta Corte
revirtió la sanción y la designación del
perito. A partir de allí, se desarrolla un largo debate ante la
Corte de Apelaciones de distrito, cuyo resultado ha sido
mundialmente conocido en el mes de marzo del 2000 y en el cual se
condenó a Microsoft a una multa de 11 millones de
dólares y a la división de sus negocios
(sofware del sistema operativo y otros productos de
aplicación).

Apreciación Personal. Este Caso, se
nos presenta como testigo para el estudio de lo que puede
realmente significar la posición dominante, como
también por las repercusiones políticas
y económicas que puede llegar a tener la aplicación
de la legislación antitrust o de defensa de la
competencia. Ahora bien, ¿Microsoft ostentaba una
posición dominante de carácter abusiva?. Sin dudas,
pienso que sí. Además, ejercía un poder
monopólico en perjuicio de los restantes competidores del
mercado, estableciendo barreras de entrada para minar las
posibilidades de éxito
de sus competidores en el mercado de aplicaciones
informáticas.

En el fallo, se halla documentado, como Microsoft,
incurrió en maniobras predatorias y a su vez abusivas,
amenazando a sus competidores e induciendo a los fabricantes
relevantes a que diseñaran sus acciones de
distribución para favorecer al internet
explorer excluyendo al navigator. . Si Microsoft hubiese estado
motivada por una preocupación genuina por maximizar la
satisfacción del cliente,
habría confiado más en el poder competitivo del
mercado informático de las PC y menos en maniobras
tendientes a posicionarlo no sólo como dominante, sino
como único en el mercado, para evitar que los fabricantes
hiciesen modificaciones no deseadas por los
consumidores.

En definitiva, las maniobras de "Microsoft" forzaban a
los consumidores a la adquisición del internet explorer
cuando pagaban por el sistema operativo. Sin dudas, su accionar,
nos induce a pensar en una conducta de carácter abusivo,
la que también se reflejaba en la negativa a satisfacer
pedidos, precios
predatorios, obstaculización de entradas al mercado, etc.
las cuales, estimo que sólo son posibles gozando de una
posición dominante como la que ostentaba la
accionada.

Acerca del Caso "Clarín".
Opinión de la Disidencia. El Peligro "Potencial" de
Incurrir en una Posición Dominante Abusiva.

En mayo de 1998, la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia ordenó a AGEA SA (editora del diario de
mayor venta en Argentina, Clarín) a cesar y desistir en
los descuentos exclusivos que otorgaba a sus anunciantes. En este
caso, la denuncia fue iniciada por Ámbito Financiero
(editora AMFIN SA, uno de los competidores de Clarín),
quién alegaba que aquel diario estaba aplicando un esquema
de descuentos sobre los avisos no vinculado con su volumen de
ventas, sino simplemente en un acuerdo de exclusividad. La CNDC,
concluyó que la exclusividad reducía la información disponible a los consumidores
finales, privando a los lectores de otros diarios de la
posibilidad de tener acceso a esos avisos publicados
"exclusivamente" en el Clarín, y donde los anunciantes
hubieran publicado de no existir tal práctica de
"exclusividad". Además, ámbito financiero,
alegó que tal práctica afectaba el "interés
económico general" dado el efecto que esa práctica
ocasionaba sobre el mercado publicitario. Clarín,
poseía el mayor porcentaje del mercado de los
periódicos de la ciudad de Bs. As., en esa circunstancia,
tenía la posibilidad de tomar ventaja sobre sus
competidores, restringiendo la competencia, excluyendo
"potencialmente" a éstos y obstaculizando la entrada de
otros nuevos de menor circulación en el mercado
publicitario. La CNDC concluyó que tal práctica
debía cesar, puesto que restringía la competencia a
la vez que generaba un "potencial" peligro de excluir a los
competidores quienes tenían un mínimo porcentaje en
el mercado ó la posibilidad de entrar a otros nuevos . Uno
de los votos en Disidencia, manifestó que la
conducta denunciada por AMFIN SA no caía bajo las
previsiones de la ley 22.262 desde que tal conducta – la de
otorgar descuentos por publicidad exclusiva – era
típicamente pro-competitiva, es decir, conforme a las
reglas de una economía de libre
mercado, y que solo podría dañar la competencia
bajo determinadas circunstancias, que no estarían dadas en
este caso, a saber: el tiempo producido por el que se
ofrecía el descuento y el porcentaje de mercado que
poseía el diario en el "mercado publicitario" como un
todo, sin distinciones de ningún tipo. Adhiero a
ésta última postura, de lo contrario,
avalaría la existencia de un "posible efecto potencial",
de una conducta que todavía ?si bien es latente-
podrá ó no concretarse realmente. Sin ir más
lejos, soy consciente del temor que puede causar este tipo de
conducta competitiva, como también del pequeño paso
que podría existir entre un efecto que es potencial y otro
que realmente dejó de serlo, llegando de manera muy sutil
a existir en la realidad.

Sobre el Caso: "S. A. Industrias
Welbers Ltda.": Posición Dominante Abusiva y
Afectación del Interés Económico
General.

El Representante de Industrias Welbers, interpone
recurso de apelación y nulidad contra la resolución
nº 102 del 10 de mayo de 1983 de la Secretaria de Estado de
Comercio, por la que se aplica a la apelante una mula de $
100.000.000. por abuso de su posición de dominio en el
mercado de azúcar
de la zona norte de la provincia de Santa Fé con
afectación para el interés económico
general. Ello responde a que la empresa en
cuestión, propietaria de dos ingenios; las Toscas y Arno,
ambos en el norte santafesino, impuso a los proveedores de
caña, condiciones de venta que incluían un crédito
(de financiamiento) de 180 días por la
diferencia entre $ 60.000 la tonelada de caña y el
valor de venta
de la caña, con un sistema de ajuste atado a la
variación del precio del
azúcar.

La sentencia, dice que fue evidente que los
cañeros (proveedores de la materia prima)
enfrentaron la opción de "vender a crédito ó
no vender su zafra", presionados por sus propias dificultades
financieras. La decisión entendió por
posición dominante en el mercado "la situación que
permite a una empresa
comportarse independientemente, actuar sin tener en cuenta a sus
competidores y proveedores", sea por: la posición de
mercado que controla, ó por la disponibilidad de
conocimientos técnicos, materia prima ó capital. De
ello, se desprende que quién goza de una posición
dominante como la nombrada, no puede abusar de ella. Sabemos que
cada sujeto, puede ó no contratar, pero en este caso la
industria que
ostentaba la posición dominante, tenía en principio
la obligación de contratar con equidad, con
un mínimo de paridad de tratamiento, esto es no
discriminando, sino en base a parámetros netamente
objetivos.

De no cumplirse éstos parámetros y para
evitar los abusos de posiciones dominantes la justicia no
podrá apañar concentraciones ó conductas que
para proteger a un productor, fuesen de contramano con el
interés general. En este caso, el mercado dominado
era el local, toda vez que la empresa recurrente no tenía
significación decisiva a nivel nacional. Es indudable, que
la firma no tenía competencia sustancial en el mercado
regional donde desarrollaba su actividad. Justamente, por ello,
abusando de su poder económico, de su dominación
real, impuso condiciones a sus proveedores que "debieron" ser
aceptadas por éstos.

Respecto a la nulidad interpuesta por la defensa,
ésta fue inminentemente rechazada, puesto que su argumento
sostenía que la firma imputada no había tenido
conocimiento
de los cargos que se le formularon en el sumario pertinente, por
lo que no pudo organizar sus descargos de la defensa en virtud de
lo dispuesto por el art. 18 de la CN. Este argumento cayó
en su propia debilidad, puesto que existe habida cuenta de la
constancia en la que se corre resolución administrativa a
la imputada por la que se resuelve el sumario a la firma Welbers
Ltda.

Por lo tanto, no existió agravio al principio de
defensa en juicio, pues la firma en cuestión
conocía los cargos, y la sentencia que se dictó fue
precisamente por haberse constatado en el sumario la
infracción que prevén y reprimen los
artículos 1 y 2 de la ley 22.262. El artículo 1 de
la ley de rito, no hace más que describir conductas que
distorsionen la competencia ó que constituyan abuso de
posición dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar un perjuicio para el interés económico
general. Pienso, que esta es la dimensión social que
presenta el derecho de la competencia. Es algo que nos interesa a
todos: a los actuales contendientes, a los posibles actores
entrantes en un mercado, a los beneficiarios de tal pugna, y en
definitiva a los ciudadanos. Creo, que la defensa de la
competencia es un objetivo
público, sea llevado a cabo directamente por
órganos administrativos ó confiado al Poder
Judicial.

Si una empresa no tiene competidores ?conducta en la
cual pretendía incurrir la cuestionada-, puede dominar e
imponer sus condiciones, impidiendo a los consumidores que
ejerciten su capacidad de elección entre diferentes
productos, calidades y precios. Sin embargo, en caso de
concurrencia de operadores, las empresas han de
atender a tales exigencias conteniendo más sus precios y
mejorando la calidad del
producto que ofrecen, para servir a los consumidores en general y
no solamente a una elite privilegiada que siempre tiene y
tendrá acceso a determinados productos. Así, se
conseguirá una mayor gama de productos, y como
consecuencia de ello, surgirá la innovación. De esta manera, se difunde en
la población la posibilidad de hacerse con
tales productos y servicios.
Aparecerán nuevas empresas con más trabajadores en
el mercado, y aumentaran las posibilidades de recaudación
fiscal. Todo
ello en un contexto de intervención pública sobre
el mercado, ya que eso precisamente es la defensa de la
competencia. Es decir, se trata de conseguir en un contexto de
libertad
económica que apoye sobre el mercado la consecución
del intercambio de bienes y la
producción de servicios, limitando el poder de quienes en
práctica de esa libertad pueden llegar a abusar de ella.
Insisto, siempre dentro de un contexto de libertad de entrada, de
permanencia y de salida de los mercados.

II.- El Abuso de la Posición
Dominante en los Procesos de
Integración. El llamado Dilema de la
Competitividad: Precios Predatorios y Negativa
Injustificada de Contratar. La llamada Paradoja que
Presenta la "Posición Dominante".

La integración, constituye un proceso en el
cual los Estados realizan un movimiento
convergente y con transferencia a órganos comunes de la
facultad reguladora, es por naturaleza,
una tendencia a la armonización ó
unificación no solo de políticas económicas
y financieras, sino también de regímenes
monetarios, políticos, sociales y también de reglas
de carácter jurídico.

A continuación, propongo analizar dos razones que
llevan a un gran número de países a incluir la
temática de las normas de libre
competencia en el campo de la integración. Una de ellas es
la neutralización de barreras privadas al comercio, y la
otra se refiere al control de
prácticas monopólicas desarrolladas dentro de
mercados ampliados . Comenzaremos por la primera. Los procesos de
integración
económica exigen la eliminación de barreras al
comercio entre los países. Es por ello, que se reducen
aranceles y se
eliminan restricciones facilitándose el comercio. Sin
embargo, de no existir normas de libre competencia eficaces, el
sector privado podría tener la habilidad de crear nuevas
barreras por medio de prácticas
monopólicas.

Esto, es justamente, lo que exige que todos los
países involucrados en un proceso de integración
tengan, un conjunto de reglas de protección y promoción de la competencia basadas en
principios similares y con organismos técnicos capaces de
aplicarlas. De no ser así, la creación de
éstas barreras podrían distorsionar los procesos de
integración dificultando el cumplimiento de los objetivos
originariamente propuestos.

Las prácticas consideradas abusivas, como
negativas injustificadas a contratar, por parte de empresas
locales que gozan de la posición de dominio en el
suministro de recursos para la
entrada de nuevos competidores, cláusulas de atadura,
etc., podrán ser obstáculos a los procesos de
integración. Por esto, que surge la necesidad de que los
países posean legislaciones que garanticen un cierto nivel
de transparencia en los mercados que se integran.

Sin embargo, la existencia de mercados más
amplios, que involucran a dos ó mas países,
implican que las prácticas que se desarrollan pueden tener
efectos que generen conflictos con
los mecanismos de aplicación nacional. Aquí, se
debe verificar que las normas nacionales no resulten incapaces de
controlar éstas prácticas, permitiendo el
nacimiento de ciertas distorsiones que afecten al mercado. Otro
problema a tener en cuenta, es la tentación de que todas
las autoridades locales de los países afectados inicien
acciones contra las empresas involucradas. Esto arrojaría
como consecuencia, una catarata de procedimientos
referidos a los mismos hechos y con formas de solución no
necesariamente uniformes. En virtud de lo expresado
anteriormente, debemos tener en cuenta, que la diversidad de las
reglas, puede desincentivar la inversión o generar una conducta comercial
defensiva de las empresas, como consecuencia de la incertidumbre
que podría llegar a existir.

El Dilema de la
Competitividad en los Procesos de Integración: Abuso de
Posición de Dominio.

La formación de mercados ampliados no
debería diferenciarse sustancialmente de la construcción de mercados nacionales. La
apertura económica derivada de los procesos de
integración, y la eliminación de barreras para el
acceso al mercado debería ser entendido como el
perfeccionamiento del sistema de precios. Así, el sistema
de precios funcionaría como un semáforo. Este indicaría cuando
pasar y cuando detenernos.

Los precios indican cuando comprar y cuando no hacerlo,
cuando producir más, y cuando menos, ordenando de esta
manera el tráfico económico. Así, los
sistemas de
integración económica deben ser vistos como una
ampliación de un sistema de señales, derivado de una eliminación
de los cortos circuitos
generados por las regulaciones estatales al comercio y las
barreras de acceso a los mercados entre los países
involucrados al proceso.

Eso es lo que debe emanar de un proceso de
integración. Es decir, darle a los países
integrados un conjunto de señales comunes por medio de
sistemas de precios unificados, de manera que éstos sean
capaces de reflejar niveles de escasez tanto
nacionales como regionales.

La llamada
Paradoja que Presenta la Posición Dominante: ¿Corto
Circuito ó Reglas del Juego?.
Intentando Resolver el Problema.

Pensemos en una hipotética posición de
dominio que pueda ostentar una empresa en un determinado mercado.
Ese sería el sueño de cualquier empresario
ó de cualquier inversor. Tener un monopolio,
ó al menos una sutil posición de dominio. Ese mismo
afán de lograr ese sueño, es lo que impulsa la
economía hacia la competitividad.

De alguna forma, los procesos de integración,
persiguen potenciar esta energía acumulada en la
iniciativa privada por la vía de ofrecer mercados
más amplios para que este juego competitivo genere
?quizás- más riqueza. Por un lado, surge la
necesidad de establecer reglas que controlen el poder
económico, es decir, se busca controlar las
prácticas que afecten la competitividad por medio del
abuso del poder económico. Pero por otro, se envía
otra señal. Me explico. Tener poder económico puede
no resultar tan bueno, porque genera mayores riesgos a ser
sancionado, y con ello se reducen los incentivos para
invertir y competir por una participación mayor en el
mercado.

De esta manera, la legislación antimonopolios
tiene un doble efecto: ¿incentiva ó desincentiva la
inversión?, es decir, puede ser, ó buen un
conductor ó bien generar un corto circuito. Aquí,
es donde se advierte cierta clase de
paradoja que presenta la posición dominante.

Por un lado, se fomenta la participación en el
mercado, pero esa participación posee un límite que
estará dado por la misma legislación. Esta, es la
que le dice a cada actor, hasta donde puede posicionarse en el
mercado. Pienso, que es incentivar a los actores a invertir y
jugar en el escenario económico, pero también, se
los desmotiva, estableciendo un límite a su
participación. Participación, que si bien puede
ostentar cierto dominio, no puede ser abusiva.

A simple vista se observa un corto circuito. Estimo, que
éste podría responder a las reglas que deben
imperar en todo mercado, para que ninguno de los restantes
actores lleguen a electrocutarse, sobreviviendo aquel que
tendría el monopolio. Un equilibrio
inadecuado entre promover competencia con regulaciones, y hacerlo
con respeto a la
iniciativa privada puede convertir la paradoja en
contradicción y la contradicción en fracaso de un
sistema de precios.

Las empresas acumulan participación en el mercado
para tratar de mejorar su rentabilidad,
y para lograr este objetivo se vuelven más eficientes.
Pero si cuando logran su objetivo, se limita la capacidad para
usar ese poder de mercado, para obtener mayores ingresos (por
medio de las regulaciones antimonopólicas), entonces, se
está limitando el incentivo a ser más eficientes.
Lo antedicho, me invita a pensar que los casos de abuso de
posición de dominio suelen llevar implícita cierta
paradoja.

Cuando la posición de dominio es obtenida por
crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia
de una eficiencia
superior. Pero si como consecuencia de obtener esa
posición se sanciona a la empresa, entonces tendrá
menos incentivos para ser eficiente y crecer. Este dilema no es
ajeno a los procesos de integración. Cuando se estructura una
empresa, ampliado el problema será que margen de acción
se le va a dejar a las empresas para consolidar mayores
participaciones del mercado y para usar esa participación
para obtener utilidades. Los procesos de integración
implican generar mercados más amplios, es por ello que los
propios esquemas de control de los abusos deben ser más
flexibles. Ello porque cuanto mayor sea el mercado relevante,
menor será el riesgo de que se
pueda abusar de una posición de dominio en ese mercado. De
esta forma, si se es más flexible, el dilema
?quizás- pueda solucionarse con mayor
facilidad.

Ejemplos del "Dilema
de Competitividad" en el Tema del Abuso de la Posición
Dominante: Precios Predatorios y Negativa Injustificada de
Contratar.

Precios Predatorios. Esta práctica es
desarrollada por un empresa que goza de posición de
dominio y tiene por objeto conseguir la salida de sus
competidores, o en todo caso disciplinarlos, para reducir
competencia, por la vía de vender a precios que generen
pérdidas (es decir precios por debajo del costo de producir
el bien) .

No debemos confundir una política de precios
predatorios con una competencia agresiva en el mercado. De
antemano, sabemos que reducir precios es la conducta mas usual de
un competidor decidido a ganar en la competencia. Pero si reducir
precios, puede ser considerado predación de mercados,
entonces las empresas con posición dominante
tendrán menos incentivos para reducir sus precios, es
decir que los consumidores pagarán precios más
altos. La paradoja, es que la regla diseñada
para fomentar la competitividad reduce los incentivos para
desarrollar lo que es la competencia por excelencia: la
competencia vía precios. Igualmente, debemos tener en
cuenta que la práctica de precios predatorios posee
ciertas consecuencias indeseables para cualquier competidor en un
escenario económico. Cuando más fácil sea
sacar a una empresa del mercado, más fácil
será que entre una nueva.

Asimismo, mientras las pérdidas que la
predación genera en el predador durante el desarrollo de
su práctica son reales, las ganancias de la
predación son potenciales, inciertas y futuras, debiendo
el predador descontar a sus ganancias futuras la tasa de
interés, pues está financiando una
práctica actual con ingresos actuales a fin de obtener en
un futuro ingresos extraordinarios. Esto, debe ser conciliado con
la sanción a las prácticas de dumping, que
no es otra cosa que una práctica de precios predatorios
mal definida, pues no exige la existencia de posición de
dominio para poder hacerla sancionable.

Acerca de la Predación no basada en
Precios. Bajo esta denominación, se engloban las
prácticas en las que el predador no actúa sobre sus
precios para intentar provocar pérdidas a los
competidores, sino que se vale de otros mecanismos, entre ellos:
estrategias
publicitarias y gastos
promocionales, la innovación, incluyendo la excesiva
variación de productos, el aumento desmesurado de
servicios de diversos tipos no repercutidos en los precios, los
que denominaremos gastos predatorios y finalmente, la
contratación de personal de una empresa competidora con
finalidad predatoria.

Me centraré en la publicidad predatoria. Esta,
nos invita a plantearnos si el aumento desmedido de la publicidad
de una empresa puede, en determinadas circunstancias, producir
tal impacto en el mercado que obligue a las restantes empresas a
incrementar sus gastos publicitarios en igual medida si quieren
subsistir. De esta manera, el presunto predador puede cumplir su
objetivo de dos formas: provocando una importante
disminución de las ventas de quién no responde a la
campaña
publicitaria, ó aumentando los gastos del competidor
que se ve obligado a responder con los mismos medios.
Igualmente, la publicidad puede tener efectos demasiados
transitorios, como para ser utilizada con una finalidad
predatoria.

Sin embargo, los circuitos de apelación segundo y
noveno en los Estados Unidos
han afirmado que la publicidad masiva por parte de una empresa
dominante puede crear barreras a la entrada del mercado . De
todos modos, debemos pensar que para que se produzca semejante
resultado, será preciso que la publicidad cree
hábitos muy arraigados entre los consumidores y esto no
siempre se podrá conseguir, por mucho que se gaste en
promocionar determinado bien.

Negativa Injustificada a Contratar. Las empresas
que gozan de posición de dominio no pueden negarse a
contratar de manera injustificada, limitando así un
principio básico del derecho contractual: la libertad de
contratar. Pensemos en dos empresas de trenes que compiten en una
ruta, pero solo una tiene un puente sobre un
río.

El interrogante que surge, es si la empresa que no es
propietaria del puente puede forzar de acuerdo a la Ley
Antimonopolios, a la que es propietaria del puente a brindarle
acceso al mismo en aplicación, de una norma que
prohíba a las empresas que gozan de posición
dominio a negarse a contratar de manera injustificada. Si se
construyen dos puentes, se duplicarían los costos que pueden
alivianarse compartiendo el único que existe.
Nuevamente, surge el dilema de la competitividad. Forzar a
compartir el puente puede incentivar la competencia, pero
también puede generar incentivos malévolos en
cuanto, al forzar compartir la inversión de una empresa
con su competidor, reduce los incentivos para que ese tipo de
inversiones
sea viable. ¿ Quién construirá un puente, si
sabe que su competidor puede forzarlo a compartirlo?. Esta
situación, no hace más que reducir la
competitividad por que relativiza los derechos de propiedad
sobre una inversión.

III.- Libertad de
Comercio y Posiciones Dominantes a la luz de la
Constitución Nacional. Limitaciones a la
Libertad de Contratar.

El tema que trato en este trabajo
pertenece al ámbito de la llamada "libertad
económica", es decir, la libertad de los particulares en
el campo de la economía. Nuestra Constitución no
trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema
económico. Sin embargo, creo que de ella surge un
principio mínimo que, con carácter general, parece
evidente. La ideología de la libertad que inspira y da
contenido a la constitución desde el preámbulo
("asegurar los beneficios de la libertad") obliga a sostener que
en materia económica debe existir un espacio suficiente de
libertad para la actividad privada, que quede exento de
intervensionismo y dirigismo estatales.

Las medidas ordenadoras de la actividad económica
deberán ser razonables y moderadas, fundadas en claros
fines de bienestar general, y orientadas por el llamado principio
de subsidiariedad, según el cual el estado no
debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque
el estado debe ayudarlos, pero no destruirlos ni
absorberlos.

La igualdad de
oportunidades, que aparece explícita en varias normas (ej.
Art. 75 inc. 23 CN), más la distribución
razonablemente igualitaria de la libertad permiten inferir que el
mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada no hacen
más que desvirtuar, en su aplicación y
funcionamiento, el sentido humanista de los parámetros
constitucionales que promulgan valores como
la justicia, el progreso económico, la justicia social, la
igualdad y el bienestar general. Pensemos en el abuso de la
posición dominante y la libertad de comerciar.

A simple vista, coercionar a un comerciante a hacer algo
puede constituir una trasgresión a la libertad de
comerciar. Sin embargo, esta cuestión merece un
análisis. Sabemos, que el legislador se ve disuadido a
combatir los perjuicios que devienen de un monopolio. Al atacar
al tamaño en sí, la formación de
corporaciones demasiado grandes, se acude a una estrategia en la
que muchas veces se atacan modos de ser y no meramente conductas
. Este criterio atentaría con la prevención de
perjuicios, por lo cual siempre será más admisible
la modalidad de prohibir acciones.

Una acción prohibitiva en el escenario
económico es la persecución de los abusos en los
que incurren aquellos comerciantes que se hallan en una
posición dominante. ¿Cómo justificamos
entonces la persecución de éstos abusos?. Creo, que
de la siguiente manera. El juego del comercio transita sobre la
libertad misma de comerciar, que para una concepción
liberal requiere de cierto equilibrio de fuerzas que cuando no se
dan, se torna necesaria la intervención del estado: en
parte, nuestra libertad existe en la medida en que prive cierta
igualdad en la prestación de servicios. Por otro lado,
ciertas prácticas discriminatorias realizadas por quienes
dominan la situación en el escenario económico
imponen restricciones a los más débiles. De esta
manera, éstos últimos quedan sometidos al arbitrio
de los primeros, degradando la libertad que debe imperara en todo
escenario económico. Es allí, donde se torna
necesaria la intervención estatal, quién
actuará como un límite sancionador a todo aquel que
pretenda avasallar el espacio de libertad que, en definitiva
corresponderá a otro competidor.

IV.-
Apreciación Personal.

De antemano, considero que el tema en estudio es
complejo. Presenta una paradoja, que dista de tener una sola
solución. Pienso, que todo empresario sueña con
ocupar una posición de dominio en el mercado. Sin embargo,
soy consciente que en esa posición, se pueden incurrir en
conductas que resulten abusivas y exclutorias respecto a otros
jugadores que comparten el escenario económico. Para
evitar este tipo de conductas, se han establecido reglas que
controlan el poder económico. Si bien, se busca controlar
las prácticas que afecten la competitividad por medio del
abuso del poder económico, éste control, que si
bien es necesario, genera un contrasentido que tendrá una
doble faz. Una, dejará entrever lo que he denominado un
"corto circuito", y que está relacionada con la idea de
que tener poder económico no es tan bueno, puesto que
puede generar mayores riesgos al ser sancionados al incurrir en
una conducta exclutoria ó exploratoria con respecto a los
demás actores del mercado.

Esta sanción es la que reduce los incentivos para
invertir y competir por una participación de mercado
mayor. De esta manera, las leyes
antimonopólicas tienen un efecto directo en las
señales de rentabilidad, y con ello pueden motivar
ó desmotivar la inversión. Me explico. Estas leyes
pueden ser buenos conductores, pero también generan un
corto circuito. Por otro lado, la norma del artículo 42 de
nuestra Constitución traza una dirección al sistema económico, que
no puede desconectarse de todo el techo valorativo, en especial
con sus reiteradas apelaciones al sistema
democrático.

Vigilar al mercado, frenar los abusos en las
prácticas comerciales y tutelar derechos, hacen el eje de
interpretación del mentado artículo.
Lo que se ha querido, es proteger el interés
jurídico relevante, todo lo que tiene relación con
las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, y los
bienes y servicios deben satisfacer a favor de las
personas.

Esta, es la otra cara que presenta la posición
dominante para evitar que se torne abusiva, una faz limitativa, y
necesaria con la finalidad de que todos los actores, puedan
respirar en el escenario económico. Justamente, esta otra
mirada, no es otra cosa que las reglas del juego a cumplir en un
mercado económico.

Sin embargo, algunos podrán pensar que las normas
sancionatorias de los casos de abuso de posición de
dominio, generan un dilema, y que como todo dilema su
solución podrá ser confusa. Insisto, si las
empresas acumulan participación en el mercado, para tratar
de mejorar su rentabilidad, y para lograr ese objetivo se vuelven
más eficientes, entonces, si cuando logran su objetivo se
limita la capacidad para usar ese poder de mercado para obtener
mayores ingresos (por medio de regulaciones
antimonopólicas), entonces se está limitando el
incentivo mismo a ser más eficiente. Creo, que es un hecho
que los casos de abuso de posición de dominio lleven
implícita esta paradoja. Si la posición de dominio
es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha
sido consecuencia de una eficiencia superior.

Pero si como consecuencia de obtener esa posición
se sanciona a la empresa, entonces, tendrá menos
incentivos para ser eficiente y crecer. Esta reflexión, es
la que me invita a pensar en las controversias que devienen de
una posición dominante. ¿Genera un corto circuito?.
¿Es necesaria una regulación que la limite?
¿Son las reglas del juego, que deben imperar en un
escenario económico, para asegurar una
participación equitativa a todos sus actores y evitar la
afectación del interés económico general?.
Personalmente, pienso que la posición dominante abarca
ambas interrogantes. Quizás, para otros, solo abarque una
de ellas.

Adriana Torbiez