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¿Qué se puede apreciar la violación sexual a menores frente a esta evolución legislativa?
Como se deduce de lo anteriormente mencionado, resulta sorprendente que el Poder Ejecutivo tenga competencia para tipificar delitos e imponer penas, cuya función según nuestro ordenamiento constitucional la definición de delitos y penas son de exclusividad del Poder Legislativo.
Este aumento de penas, supone un efecto simbólico, pero no un efecto real en el descenso de la criminalidad por no guardar relación proporcional con el daño del delito, afectando al principio de proporcionalidad que aparece expresamente consagrado en el propio Código Penal en su artículo VIII del Título Preliminar, que señala "La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes".
Citando un ejemplo muy sencillo, podemos señalar lo previsto por el artículo 106 del Código Penal, que señala "El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años" (homicidio simple), mientras que el artículo 173 inc. 1 señala "El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua...", del ejemplo señalado, por más repudiable que resulte la violación sexual a menor de 07 años, frente al delito de homicidio simple, no se debería establecer la libertad sexual como bien jurídico protegido por encima de la vida misma.
Ahora, ya habiéndose señalado las características principales que presenta el aumento de penas por delito de violación sexual a menor, nos centraremos de lo prescrito en el artículo173 del Código Penal vigente:
Art. 173. "El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años..."
Sin embargo nuestra jurisprudencia y doctrina nacional acepta la sola penetración (total o parcial) del órgano sexual masculino en la cavidad vaginal para considerar realizado el acto sexual; y respecto del "acto análogo", se identifica a éste con el "coito anal" porque reviste igual gravedad que el "coito vaginal" por tener connotaciones similares. Con respecto al acto análogo nuestra doctrina penal la limita al llamado coito vaginal o también llamado "conjunción anal" (es decir el acto carnal mismo), dejándose excluido al "acto bucal" o también conocido como "felatio in ore", por no implicar "cópula" o "conjunción", así como también queda excluido como acto análogo la introducción de objetos por la vía anal o vaginal, vacío importante que debe ser superado en una futura reforma.
Las concepciones mencionadas precedentemente han sido superados en varios países, como es el caso de España al tipificar como delito de violación sexual a "quien practica el acto sexual, que consistiere con acceso carnal, introducción de objetos o penetración anal o bucal" .
Por citar un ejemplo, el caso conocido del que resultó implicado un conocido médico cirujano plástico con una Vedette, cuya conducta para la mayoría de la población que de alguna u otra forma se enteraron del caso, éste violó a su clienta, pero al usar el llamado "mal médico" una prótesis en su órgano sexual masculino, simplemente se le ha considerado como un acto contra el pudor o como quiérase llamarse (este ejemplo a pesar de no ser un caso específico de violación sexual a menor, por haber sido de trascendencia no sólo nacional sino también en el extranjero, ha sido citado para ilustrar lo que se había mencionado, es decir del vacío legislativo imperante en nuestro ordenamiento jurídico, que da pie a que se cometan este tipo de delitos. Como lo preceptúa un conocido aforismo jurídico que tiene su base en la frase de FEUERBACH "nullum crimen, nullum poena sine leye" – es decir no hay delito, no hay pena sin Ley – delito hay, lo que pasa es que no ha sido regulado como tal y más aún por el "principio de legalidad" que implica que el delito debe estar claramente establecido en la norma, para ser sancionado).
Por tanto, consideramos que la limitación del acceso carnal a la penetración vaginal y anal, refleja una concepción de las relaciones sexuales restringida a la genitalidad.
El ejercicio violento de la sexualidad no sólo ataca aspectos físicos, a nuestra legislación penal le compete proteger todos los aspectos de la autodeterminación e intangibilidad sexual; para la víctima un a práctica bucogenital realizada bajo violencia, es tan denigrante como una penetración anal o vaginal bajo amenaza, más aún si se trata de un menor.
Siguiendo con el aspecto de lo que la doctrina moderna considera como violación sexual, citamos a Efraín Torres, que en su obra "El Incesto y la Violación Sexual a Niños", considera que la violación sexual a un menor "es una agresión a la libertad de disponer su propio sexo, porque la hace sucumbir ante la coacción que se ejerce sobre la víctima...además la persona agraviada puede ser un hombre o una mujer pero que el agresor biológicamente, tiene que ser necesaria y únicamente un hombre ya que la esencia o característica principal está en el acceso carnal – acción activa de introducción - ).
De lo dicho, no compartimos dicha opinión, ya que según nuestra realizad y la de cualquier lugar, el agresor no sólo puede ser un hombre, también puede ser una mujer, ya que aprovechándose de un menor que necesariamente debe ser hombre (ya que se descarta el delito de violación, en el acto carnal de mujer a mujer, pues aquí definitivamente no existe ninguno acceso carnal, sino un acto impúdico, abuso deshonesto o cualquier otra cosa – salvo mejor parecer - ), abusa sexualmente (compenetración) de éste para satisfacer sus instintos morbosos y anómalos.
Ahora, cabe hacerse la siguiente pregunta ¿cuál es el daño producido al menor?; consultándose a la doctrina moderna, se señala que el menor por ser tal no puede hacer ejercicio de su libertad, por tanto es pertinente que se introduzca el término "integridad-bio-sico-sexual", COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, que significa el reconocimiento de una sexualidad propia del menor, ya que en el estadio de su desarrollo, lo sexual, lo psicológico y lo biológico se encuentra extremadamente interrelacionado.
Del precepto mencionado, consideramos que efectivamente la violación sexual a un menor, significa un ataque a la integridad total de su personalidad en formación que requiere de un tratamiento legislativo nuevo, puesto que no sólo es la libertad, ni el honor lo que está en juego, sino su propia existencia dentro de su dinámica de formación e incluso su propia vida. El daño recaído hacia el menor es producido a la integridad de su personalidad y no solamente a una parte de su personalidad como se plantea en el caso de las personas mayores.
¿Qué pasaría si es el menor quien induce al sujeto agente?. En el caso que el menor es quien induce al sujeto agente y crea, refuerza o determina en éste la voluntad de realizar una acción sexual de mutuo acuerdo que proporcionará a ambos placer sexual. Este comportamiento encuadra en lo prescrito por el artículo 24 del Código Penal, referido a la instigación (es importante señalar que se califica al menor como inductor sólo para establecer la autoría del hecho, ya que la categoría de "inductor" del artículo 24 es propia del derecho penal imputable para adultos"); queremos dejar en claro quien es el sujeto agente o autor de la acción desvaloradora o imputable, recae sobre la persona en quien se a creado, reforzado o determinado la voluntad de llevar a cabo la acción sexual, ya que es esta en última instancia la que tiene el dominio del hecho.
Dicho de otra forma la idea es trasladada hacia la persona del sujeto agente, quien es ahora su titular y decide si ejecuta o no lo que se le propone, es decir tiene el dominio sobre el hecho que se le pide realizar. Esta figura es perfectamente posible teniendo en cuenta que el requerimiento sexual que hace el menor adolece de ignorancia respecto del significado social y fisiológico del acto sexual, además de no contar con capacidad jurídica para consentir una acción sexual sobre él.
En tal situación de que es el menor quien induce o instiga (conocido también como libertinaje) sobre el sujeto agente, constituye un elemento negativo para la tipicidad de cualquiera de los tipos penales que salvaguardan la libertad sexual, por lo cual, vista la conducta desde el principio de legalidad (artículo II del Título Preliminar del Código Penal), que es el principio rector del Estado de Derecho, el hecho sería atípico y penalmente irrelevante.
De lo establecido anteriormente, consideramos, que es cierto, no hay antijuricidad formal, pero existe la lesión de un bien jurídico protegido, amparado por el Estado, por ello existe antijuricidad material; se ha cumplido con el requisito "sine qua non" para la pena que exige el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, pero por el principio de legalidad que ahora se torna garantista en nueva acepción sólo para el sujeto agente, se declara la conducta atípica e impune por consiguiente. Nosotros nos preguntamos entonces ¿Qué garantía tiene la víctima?. En este supuesto, el principio de legalidad y lesividad – principios conocidos por nosotros -, se coligen, sin embargo (como ya se manifestó) la preponderancia recae sobre el sujeto agente, porque está orientado a garantizar verdaderamente la justicia tanto al agresor sexual como a la víctima, ya que el primero sólo responderá por sus actos penalmente imputables y la segunda verá en el proceso que el daño que ha sufrido no quede impune.
Mientras que el error de prohibición sobre la norma, es más complejo, pues se presenta el desconocimiento de la norma prohibitiva; sin embargo creemos que estas conductas por ser socialmente dañosas, deben ser las más conocidas y no sólo debería limitarse con la respectiva publicación en el Diario Oficial "El Peruano", y tornarse obligatoria al día siguiente, esto desde luego cuestiona el ambiente garantista en que se debe desarrollar la sociedad, pues no se puede juzgar a alguien si comete algo que cree estar bien porque en su comunidad está bien hacerlo.
En suma, no descartamos lo previsto en el artículo 15 del Código Penal, cuando establece una atenuación de la pena debido a estas causas.
Después de haber abordado lo preceptuado en el artículo 173 del Código Penal, nos parece importante desarrollar lo señalado en la ley 26293 de fecha 14 de febrero de 1994, que introdujo el artículo 178-A en el Código Penal, que prescribe: "El condenado a pena privativa de libertad efectiva..., previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social.
En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semi libertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico".
La norma en mención está prescrita como consecuencia jurídica del delito sexual que el condenado a pena privativa de libertad efectiva, previo diagnóstico médico o psicológico, será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar la readaptación social. Conforme a la literalidad de la norma, la realización de dicho tratamiento es obligatoria.
De esta forma el sistema jurídico, permite la realización del tratamiento terapéutico, aún sin el consentimiento del condenado, decisión criticable porque la eficacia y legitimidad del tratamiento resocializador depende, entre otros factores, de la participación consentida del condenado.
Es fácil apreciar que la norma no especifica las técnicas o métodos a emplear con respecto al tratamiento terapéutico, por lo que su determinación queda en manos del cuerpo profesional, siempre bajo el presupuesto de no atentarse contra la integridad física ni la dignidad del condenado, como se deduce del artículo IV del Código de Ejecución Penal. Sin embargo es obvio que se busca con este tratamiento la rehabilitación y resocialización del agresor sexual, pero con el sistema de penas imperantes por este delito, que oscila desde los 20 años hasta la cadena perpetua, es un objetivo muy difícil de lograr.
Tampoco la norma en mención no indica el valor del informe en la decisión judicial (beneficios penitenciarios) o política (derecho de gracia) a adoptar.
Los beneficios penitenciarios, aludidos, son restringidos por el art. 8 del Decreto Legislativo No-897, que señala que los autores de abuso sexual a menor (art. 173 y 173-A) sólo pueden acogerse a la redención de la pena por el trabajo y la educación. Un vacío importante radica en el artículo 178-A del Código Penal que no ordena la continuidad del tratamiento terapéutico si el condenado logra algún beneficio.
Ahora resulta pertinente abordar las generalidaes de las pruebas en los delitos sexuales:
La confrontación entre el presunto autor y la víctima procederá si es que ésta fuese mayor de 14 años de edad. En el caso que la víctima fuese menor de 14 años de edad, la confrontación con el presunto autor procederá también a solicitud de la víctima"
De lo expuesto, resulta fácil señalar que se obliga a declarar a la víctima por mandato del juez, o a solicitud del Ministerio Público o por el encausado, salvo que se acredite la imposibilidad de encausarlo (menor de edad, circunstancias de la víctima). La declaración preventiva se entiende como tal la manifestación del niño o adolescente que proporcionó en la fase preprocesal o preliminar policial con la presencia del Fiscal de familia y con arreglo por lo dispuesto en el Código de Niños y Adolescentes, salvo mandato del juez. Sin duda esta norma intenta evitar la reiteración de las declaraciones de la víctima que puede influir sobretodo en su estado picológico.
En cuanto a la confrontación y la reconstrucción, estatuido en el tercer párrafo del artículo precedente, concordante con el artículo 130 del mismo cuerpo legislativo, que señala "El Ministerio Público o el inculpado puede pedir una confrontación con los testigos que designe y que ya hayan prestado su declaración. El juez instructor ordenará la confrontación, salvo que existiesen fundados motivos para denegarla.
...La confrontación entre inculpados no puede ser denegada por el juez, si el Ministerio Público o uno de ellos la solicita". Como se prevé la confrontación o el careo es un acto de investigación complementario, destinadas a dilucidar las discordancias producidas entre las declaraciones de los testigos, la víctima, de los procesados entre sí o aquellos con éstos. Por ende por ser el careo de carácter violento , se torna objetivamente razonable la excepción impuesta por ley.
En cuanto a la reconstrucción, su finalidad es reproducir la acción supuestamente delictiva en el mismo lugar donde la misma se llevó a cabo, reproducción cuya práctica y resultados deberá dejar constancia el propio juez en el acta que al efecto se levantará. La norma también es imperativa en señalar su prohibición para menores de edad.
¿Cuál es la finalidad de estas pruebas?:
Ahora bien, realizado este estudio sucinto sobre violación sexual a menores, podemos señalar las conclusiones y recomendaciones que hemos llegado.
Esperando haber contribuido con la noble causa que nos reúne, con motivo de mejorar las condiciones de formulación y mejor aplicación del sistema positivo de acuerdo a nuestra realidad socio-cultural, nos despedimos de ustedes, no sin antes manifestar nuestro agradecimiento por permitirnos participar en la presente trascendental actividad jurídica.
Gracias
Wilson A. Vásquez Ramírez
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Nacional de Piura
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