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Derecho comparado y seguro de crédito



Partes: 1, 2

    1. Fuentes de inspiración y
      Fuentes del Derecho
    2. Definición
    3. Familias
      Jurídicas
    4. Ciencia
      o método
    5. Comparación
      interna y externa
    6. Macrocomparación
      – Microcomparación
    7. Recepción
    8. El
      derecho comparado no es una rama del derecho. Se aplica a todas
      las ramas del derecho
    9. Antecedentes
    10. Se puede
      comparar derecho vivo y derecho muerto
    11. Garantías en
      el derecho comparado
    12. Personas
      jurídicas en el derecho comparado
    13. Clasificación
      de los bienes en el derecho comparado
    14. Catastro en el
      derecho comparado
    15. Calificación
      registral de documentos judiciales en el derecho
      comparado
    16. Desafectación
      en el derecho comparado
    17. Responsabilidad
      precontractual en el derecho comparado
    18. Sistemas
      jurídicos. Materia exclusiva o complemento en cada
      tema
    19. Fines
    20. Comparatistas
      o comparativistas
    21. Pedagogía de
      derecho comparado
    22. Antecedentes
      y derecho comparado
    23. Derecho
      Comparado y Derecho Romano
    24. Teoría
      Tridimensional del Derecho y derecho
      comparado
    25. Reingeniería
      y derecho comparado
    26. Economía y
      derecho comparado
    27. Positivismo y
      derecho comparado. Actitud crítica y
      creativa
    28. Legisladores y
      derecho comparado
    29. Difusión de
      las instituciones jurídicas
      decepcionadas
    30. Codificación
      y derecho comparado
    31. En la
      familia jurídica romano germánica es mas
      fácil hacer recepciones
      jurídicas
    32. Aplicación
      de la recepción jurídica
    33. Trascendencia del
      derecho comparado

    El presente trabajo se
    basa en la ponencia en televisión
    llevada a cabo en Moyobamba expuesta por el autor de la presente
    investigación titulada Derecho
    Comparado y está dedicado a los juristas
    comparatistas.

    1. FUENTES DE
    INSPIRACIÓN

    Como primera parte del presente trabajo de
    investigación es necesario conocer las fuentes de
    inspiración, a las cuales nos referiremos a
    continuación. El presente trabajo de investigación
    ha tenido diversas fuentes de inspiración.

    Todo trabajo de investigación tiene una fuente o
    fuentes de inspiración y del presente las fuentes de
    inspiración son publicaciones del autor del presente
    trabajo de investigación sobre derecho comparado,
    consistentes en libros y
    artículos jurídicos.

    Es necesario que en todo trabajo de investigación
    se desarrolle las fuentes de inspiración a fin de tener
    una idea mas clara del problema investigado.

    Estas fuentes de inspiración han servido para
    revisar temas fundamentales del derecho comparado. Sin embargo,
    conforme se explica mas adelante, éstas no han sido las
    únicas fuentes de inspiración.

    Otra fuente de inspiración existente y que es la
    mas importante para el presente trabajo de investigación
    es la falta de desarrollo del
    derecho peruano (cuyos congresistas y miembros de las comisiones
    legislativas respectivas han sido incapaces de brindar las
    soluciones
    necesarias a los problemas de
    la realidad social y de la economía, es decir,
    han sido incapaces de poner el derecho al servicio de
    los agentes económicos
    tema que es estudiado
    sobre todo por el derecho empresarial, sobre el cual publicamos
    un libro titulado
    derecho empresarial y del cual estamos preparando la segunda
    edición) y del estado peruano
    (ya que sus gobernantes no han sabido elegir a los ministros y
    asesores indicados para poner fin a la
    pobreza).

    Para nosotros es claro que el derecho (no sólo el
    derecho positivo o legislación) debe estar al servicio de
    los agentes económicos (lo cual servirá para
    mejorar la economía, generando que en el estado peruano se
    incremente el intercambio de bienes y
    servicios,
    haciendo que el mercado crezca),
    lo cual es poco comprendido por parte de los abogados (los
    juristas si comprenden estos temas, y dentro de estos sobre todo
    los jurisconsultos, que tienen la máxima jerarquía
    dentro de los juristas) ya que por lo general no tienen estudios
    de economía (sobre todo en el derecho peruano, pero en el
    derecho estadounidense se estudia más el análisis económico del derecho) y
    estudian y aplican un derecho estrictamente académico o
    teorético (lo cual se ve reflejado en los diferentes
    estudios o investigaciones
    publicadas), lo cual rechazamos por ser excesivamente
    teórico y no aplicativo y no tener en cuenta la realidad
    social.

    Es decir, otra fuente de inspiración para el
    presente trabajo de investigación es la realidad social o
    pobreza
    existente en el derecho peruano o economía peruana,
    dejando constancia que para algunos juristas y economistas los
    mejores legisladores no son los abogados sino los economistas por
    que pueden prever resultados futuros y hacer crecer el mercado,
    por lo cual al momento de reclutar legisladores además de
    exigirles que sean abogados y que tengan maestría en
    derecho concluida, se les debe exigir que tengan estudios de
    economía.

    Pero es claro que cada profesional defiende su
    profesión, en tal sentido los filósofos son del criterio que ellos deben
    legislar y similar posición adoptan los sociólogos.
    Además es necesario comprender que para legislar es
    necesario suficiente madurez intelectual, la que casi siempre no
    existe en los legisladores peruanos y además es necesario
    dominar las fuentes del
    derecho, las cuales estudiaremos en el siguiente
    subtítulo.

    Sin embargo, el análisis económico del
    derecho (sobre el cual existe escasa bibliografía en nuestro
    medio, pero que si existe bastante bibliografía en el
    derecho estadounidense, en tal sentido podemos afirmar que las
    teorías
    no tienen igual desarrollo en todos los escenarios) es vital para
    legislar, porque brinda al jurista las herramientas
    necesarias de la economía aplicadas al derecho, tales como
    los incentivos,
    desincentivos, costos de
    transacción, la eficiencia
    económica de las instituciones
    jurídicas o legales (toda institución
    jurídica debe ser eficiente, y en caso contrario debe ser
    eliminada), entre otros, los cuales constituyen temas propios del
    análisis económico del derecho al cual dedicamos un
    artículo ya publicado.

    El análisis económico del derecho para
    algunos juristas es un método de
    interpretación y para otros es un
    método de investigación es claro que no resulta del
    todo recomendable o para todos los casos (por ejemplo
    resultaría desacertado eliminar las vacaciones para crear
    mas puestos de trabajo), ya que deja de lado los valores,
    los cuales son estudiados en el presente trabajo de
    investigación al momento de estudiar la teoría
    tridimensional del derecho.

    El análisis económico del derecho no es de
    aplicación exclusiva al derecho civil,
    sin embargo, la mayor parte de estudios en nuestro medio sobre
    dicho método tienen un enfoque para el derecho
    civil.

    Al autor del presente trabajo de investigación
    también ha servido de inspiración la casi total
    ausencia de doctrina peruana existente sobre el seguro de
    título (sobre el cual efectuamos una publicación) y
    sobre el seguro de crédito, al cual nos referimos en el
    presente trabajo de investigación. Por lo cual esperamos
    su pronta consagración y regulación obligatoria
    (para lo cual habría que ampliar los detalles) en el
    derecho positivo
    peruano, de estos dos seguros o
    contratos de
    seguro, ya que el seguro tiene la naturaleza
    jurídica de ser un contrato.

    Sin embargo, no se puede comprender esta propuesta sin
    revisar la parte general de derecho comparado, a la cual nos
    referiremos a continuación en los siguientes sub
    títulos, recurriendo en muchos casos a ejemplos de derecho
    en general, es decir, no sólo de derecho positivo o
    legislación.

    2. FUENTES DEL DERECHO

    Para comprender el derecho comparado es necesario el
    estudio de las fuentes del derecho, por lo cual como segunda
    parte del presente trabajo de investigación
    desarrollaremos las mismas aplicadas al derecho comparado o
    teniendo como norte el mismo. Es decir, las fuentes del derecho
    pueden ser estudiadas en todas las disciplinas del derecho, en
    tal sentido pueden ser estudiadas en el derecho
    comercial, civil, penal, constitucional, laboral,
    administrativo, procesal, registral, notarial, cooperativo,
    minero, de familia,
    internacional, entre otras ramas del derecho, es decir, pueden
    ser estudiadas en el derecho público (constitucional,
    procesal y administrativo, principalmente), privado (civil y
    comercial principalmente) y social (laboral entre otras ramas del
    derecho).

    Es decir, no existe rama del derecho que quede al margen
    del derecho comparado (en tal sentido puede hacerse derecho
    comparado desde el derecho civil hasta el derecho
    aeronático, entre otras ramas del derecho), e incluso el
    mismo puede aplicarse a la metodología de la investigación
    jurídica (comparando por ejemplo planes de
    investigación) y a la pedagogía jurídica (comparando
    formas de hacer pedagogía jurídica) y
    también a la enseñanza del derecho (comparando formas de
    enseñar derecho).

    Entre estas dos últimas existe proximidad pero no
    son lo mismo, y en este orden de ideas debemos aspirar a hacer
    pedagogía jurídica, que es educación
    jurídica con valores y no a
    hacer simple enseñanza del derecho que es sólo
    transmisión de conocimientos, sin valores.

    En todo trabajo de investigación es necesario
    revisar las fuentes del derecho a fin de conocer más
    ampliamente el tema investigado, en tal sentido conocer cuales
    son las fuentes del derecho implica conocer mejor el derecho
    aplicable al tema materia de
    investigación.

    Son fuentes del derecho la ley, costumbre,
    doctrina jurídica, principios
    generales del derecho, jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, y la
    voluntad o contrato, entre otras, es decir, las fuentes del
    derecho son las partes del derecho.

    Para estudiar derecho comparado es necesario conocer las
    fuentes del derecho ya que sobre las mismas se puede hacer
    comparaciones o lo que es lo mismo hacer derecho comparado por
    parte de los juristas comparatistas o comparativistas.

    Las leyes son las
    normas
    jurídicas aprobadas por los legisladores, que pueden ser
    expedidas por los poderes del estado como son el Poder Judicial,
    Poder
    Ejecutivo y Poder
    Legislativo, y por las instituciones públicas que
    tienen facultad legislativa como gobiernos regionales y locales.
    En tal sentido en el estado
    peruano en el Diario Oficial El Peruano salen publicadas las
    principales normas jurídicas peruanas, es decir, no todas
    sino sólo las principales. La ley es fuente principal de
    nuestro derecho peruano y de todos los otros estados que
    pertenecen a la familia
    jurídica romano germánica. La ley es lo mismo que
    el derecho positivo, pero algunos autores son del criterio que el
    mismo abarca además a la jurisprudencia lo que es
    necesario tener en cuenta para un conocimiento
    mas amplio del tema investigado. En tal sentido se habla de la
    ley o el derecho positivo peruano, o de la ley o el derecho
    positivo alemán, o la ley o el derecho positivo en el
    derecho positivo francés, entre otras leyes o derechos
    positivos.

    Debemos dejar constancia que se puede comparar la ley
    peruana con la ley alemana, o la ley francesa con la ley
    española, la ley alemana con la ley belga, italiana,
    costarricense y argentina, entre otras. Son ejemplos de leyes la
    constitución política peruana de
    1993, el código
    civil peruano de 1984, el Código
    Civil Peruano de 1852, el Código Civil peruano de
    1936, el código penal peruano de 1991, la ley general del
    sistema
    concursal, la ley de reestructuración empresarial, la ley
    de reestructuración patrimonial, la ley del procedimiento
    administrativo general, el reglamento del registro de
    sociedades, el
    reglamento del registro mercantil, el tuo del reglamento general
    de los registros
    públicos, el Código Civil Alemán de 1896
    vigente desde 1900 conocido como BGB, el Código Civil
    Francés de 1804 conocido como Código Napoleón, el Código de Vélez,
    el Código Civil Chileno, Código Civil Español de
    1889, entre otros cuerpos normativos, los cuales se encuentra
    divididos casi siempre en artículos, y en algunos casos
    como el Código Civil peruano de 1984, además en
    libros, secciones, títulos, capítulos y sub
    capítulos, las cuales son materia de estudio por parte de
    la técnica legislativa, que es definida como el arte de
    legislar.

    La técnica legislativa estudia otros temas
    también como la derogación (la cual fue materia de
    una anterior publicación en la Revista Normas
    Legales) y la parte formal de las normas al igual que la codificación . En la técnica
    legislativa se estudia las opciones legislativas que pueden ser
    códigos o leyes especiales, entre otras.

    Al estudiar la ley es necesario tener en cuenta que la
    constitución política peruana es la fuente legal de
    mayor jerarquía y todas las otras fuentes legales o normas
    legales no deben contradecirla, por que en caso de hacerlo se
    puede aplicar el control difuso
    (por todos los jueces) o el control concentrado (por el Tribunal
    Constitucional). Del título preliminar del código
    civil peruano de 1984 debemos tener en cuenta los
    artículos I, III, IV, VII y VIII para las leyes. Es decir,
    el título preliminar del Código Civil Peruano de
    1984 es aplicable no sólo al derecho civil sino a todo el
    derecho.

    Muchos abogados, de todas las fuentes del derecho solo
    estudian a la ley, sin cuestionarla ni criticarla a los cuales se
    les llama abogados positivistas. Cuando estudiamos la ley
    también es necesario revisar el derecho supletorio y el
    orden jerárquico de las normas legales, dejando constancia
    que los decretos supremos tienen menos jerarquía que las
    sentencias, lo cual es poco conocido por los abogados.

    La costumbre también es fuente del derecho y se
    refiere a la forma de actuar frente a determinada actividad o
    hecho de un determinado sector de la población, en tal sentido se habla de la
    costumbre comercial en el derecho peruano, o la costumbre
    comercial en el derecho español, o la costumbre comercial
    en el derecho argentino.

    Debemos dejar constancia que se puede comparar la
    costumbre peruana con la costumbre argentina, entre otras. El
    Código Civil peruano de 1984 dedica varios
    artículos a los usos y costumbres, por lo cual al estudiar
    esta fuente del derecho debemos recurrir también al
    derecho civil (además de al derecho comercial), entre
    otras ramas del derecho.

    La doctrina jurídica es fuente del derecho y es
    conformada por los trabajos publicados de los tratadistas o
    jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarquía dentro
    de los juristas, en tal sentido se habla de doctrina
    jurídica peruana, o doctrina jurídica alemana,
    francesa, costarricense, brasilera, chilena, ecuatoriana,
    argentina, entre otras. Debemos dejar constancia que se puede
    comparar la doctrina jurídica peruana con la doctrina
    jurídica española o alemana, entre
    otras.

    Los principios generales del derecho también son
    fuente del derecho y son el substrato de todo el ordenamiento
    jurídico de un estado, en tal sentido se habla de
    principios generales del derecho alemán, francés,
    peruano, argentino, español, entre otros. Debemos dejar
    constancia que se puede comparar los principios generales del
    derecho peruanos con los principios generales del derecho
    alemán, entre otros. Sin embargo, pareciera que los
    principios generales del derecho son los mismos en el derecho de
    todos los estados y para muchos juristas no son fuente del
    derecho, los generales ni los de cada rama del derecho como
    principios notariales, principios procesales y principios
    registrales, con lo cual no estamos de acuerdo.

    La jurisprudencia también es fuente del derecho y
    son los pronunciamientos definitivos de los órganos
    jurisdiccionales o administrativos en última instancia y
    que son obligatorios para otros procesos, en
    tal sentido se habla de jurisprudencia judicial (que es la mas
    abundante), del tribunal constitucional, del Consejo Nacional de
    la Magistratura y del Jurado Nacional de Elecciones, de los
    tribunales administrativos (Tribunal Fiscal,
    Tribunal de Indecopi, entre otros) y también existe
    jurisprudencia privada. Se habla o conoce jurisprudencia peruana,
    mexicana, estadounidense, argentina, inglesa, china,
    coreana, japonesa, entre otras.

    Debemos dejar constancia que se puede comparar la
    jurisprudencia mexicana y peruana, inglesa y estadounidense, para
    lo cual debemos recurrir a los restatements (los cuales son
    agrupaciones por materias y volúmenes de la jurisprudencia
    emitida por los tribunales de los Estados Unidos de
    Norteamérica, y que por cierto son cuerpos aceptados casi
    como oficiales y que no existen en el derecho de ningún
    otro estado, en tal sentido podemos afirmar que un estudio
    comparatista con el derecho estadounidense no puede dejar de lado
    estos conjuntos de
    jurisprudencia, ya que implicaría un estudio poco serio y
    parcial por que deja de lado parte importante del derecho), entre
    otras. La jurisprudencia es regulada por muchas normas entre las
    cuales destaca el tuo de la ley orgánica del Poder Judicial
    y el Código Procesal Civil, ambas peruanas, entre otras
    normas.

    Las ejecutorias también son fuente del derecho y
    son los pronunciamientos definitivos de los órganos
    jurisdiccionales o administrativos pero que no son obligatorios
    para otros procesos. En tal sentido se habla de ejecutorias
    judiciales (que son las mas abundantes), del tribunal
    constitucional, privadas y administrativas, entre otras. Se habla
    o conoce ejecutorias peruanas, bolivianas, chinas,
    costarricenses, entre otras. Debemos dejar constancia que se
    puede comparar las ejecutorias peruanas con las ejecutorias
    argentinas, entre otras. Las ejecutorias no tienen tanta
    importancia como la jurisprudencia, sin embargo, recomendamos su
    estudio, a fin de aspirar a conocer mejor el derecho de los
    diferentes estudios a nivel de estudios de derecho
    comparado.

    La realidad social también es fuente del derecho
    y es la vivencia de población donde se aplica el derecho.
    El derecho busca regular la realidad social, pero no puede
    forzarla por lo cual cuando recepcionamos instituciones o normas
    jurídicas entre otras, debemos tenerla en cuenta a fin de
    que las normas o instituciones no sean camisas de fuerza. Es
    decir, se debe regular la realidad social pero no encasillarla,
    por que si no se puede entorpecer el mercado, que es donde se
    unen o encuentran la oferta con la
    demanda. En
    tal sentido existe realidad social peruana y extranjera, Debemos
    dejar constancia que se puede comparar la realidad social peruana
    con la realidad social inglesa entre otras. Resulta de vital
    importancia el estudio del mercado peruano comparándolo
    con el mercado estadounidense para advertir que el primero
    está poco desarrollado en comparación con el
    segundo, por lo cual en un estudio de derecho comparado
    sería importante estudiar las causas así como su
    solución, para mejorar la economía y el derecho
    peruanos.

    Es decir, el derecho comparado no aborda sólo
    temas teóricos, sino también temas aplicativos como
    podría ser una tesis de
    maestría o doctorado en la cual se estudie como mejorar el
    mercado peruano. Pero es claro que mejorar el mercado peruano no
    es una labor exclusiva de los legisladores (y dentro de ellos
    sobre todo los congresistas) sino también de los
    operadores jurídicos como son los magistrados sentados (me
    refiero a los Jueces y Vocales), ya que con sus sentencias
    también se puede mejorar el mercado, es decir,
    también se puede mejorar el mismo con jurisprudencia y
    ejecutorias, todo ello con el objeto de atraer las inversiones e
    incrementar el intercambio de bienes y servicios para mejorar el
    mercado peruano.

    La voluntad o contrato también es fuente del
    derecho y la voluntad es la manifestación de voluntad o
    acto jurídico. Y los contratos son actos jurídicos
    patrimoniales plurilaterales. Es decir el género es
    el acto jurídico y el contrato es la especie. Se pueden
    comparar actos jurídicos y contratos. En tal sentido se
    puede comparar un contrato de compra venta peruano con
    un contrato de compra venta inglés
    o chileno o alemán, un contrato de joint venture peruano
    con un contrato de joint venture francés, un contrato de
    compra venta de empresas peruano
    con un contrato de compra venta de empresas estadounidense, entre
    otros. Es decir, esta fuente del derecho es poco conocida como
    fuente del derecho, pero si es estudiada por parte de los
    jurisconsultos.

    Además existen otras fuentes del derecho pero
    dicho estudio rebasa el campo de estudio del presente trabajo de
    investigación. Las otras fuentes del derecho son poco
    conocidas y poco estudiadas.

    Para muchos juristas el derecho comparado sólo se
    hace respecto de la ley, pero esta afirmación es
    equivocada por que pueda hacerse derecho comparado de todas las
    fuentes del derecho y en tal sentido debemos precisar que derecho
    no es lo mismo que derecho positivo o legislación, ya que
    éste último forma parte de aquél.

    Si un jurista no domina las fuentes del derecho no puede
    aspirar a ser comparatista.

    Resulta importante dejar constancia que las fuentes del
    derecho existen en todos los sistemas
    jurídicos y también en todas las familias
    jurídicas.

    Algunas de estas fuentes son primarias como la ley y
    otras son secundarias como la jurisprudencia y las ejecutorias en
    la familia jurídica romano germánica. En tal
    sentido se debe aplicar las mismas teniendo en cuenta su carácter de primarias o de secundarias,
    según cada sistema jurídico.

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