LOS PROBLEMAS
DE TÉCNICA LEGISLATIVA
El problema jurídico se halla centrado en la
inapropiada técnica legislativa empleada en la
regulación de los denominados «Actos contra el
Pudor» y «Actos contra el Pudor de Menores»
regulados en los articulo 176 y 176-A del C.P. de 1991, falencias
legislativas que se hallan traducidas en la inapropiada
protección de las personas que constituyen el sujeto
pasivo de las mismas. En aras de una mejor esquematización
del presente estudio, el desarrollo de
la investigación se desdoblara en dos puntos
críticos, los mismos que son:
- La omisión de la modalidad comisiva
consistente en "obligar a la víctima a realizar sobre el
agente los tocamientos indebidos en partes intimas o los actos
libidinosos contrarios al pudor" en los delitos
denominados «Actos contra el Pudor» y «Actos
contra el Pudor de Menores», regulados en los articulo
176 y 176-A del C.P. de 1991. - El requerimiento —irracional— de la
coacción —entiéndase violencia o
grave amenaza— en la tutela de las
víctimas previstas en los artículos 171 y 172 del
C.P (personas en estado de
inconciencia, imposibilidad o incapacidad de resistir), en el
delito
denominado «Actos contra el Pudor», regulado en el
artículo 176 del C.P. de 1991.
En el orden establecido, procederemos a tratar cada uno
de los problemas enunciados:
La regulación de las modalidades comisivas
del delito en cuestión, eran establecidas en forma
lata por el Art. 176 y 176-A anterior a la modificatoria
realizada por Ley Nº
28251, al prescribir el enunciado "comete" como modalidad
comisiva.Para demarcar la ubicación del problema es
imperioso señalar lo siguiente: La comisión de
los delitos bajo el nomen juris «Actos contra el
Pudor» y «Actos contra el Pudor de Menores»
constituyen —según expresa previsión
legal— dos acciones
típicas: la realización de tocamientos
indebidos en las partes intimas o la realización
de actos libidinosos contrarios al pudor. Las
modalidades comisivas de los delitos en mención
—según se aprecia de la técnica aplicada
en el texto
legal— se hallan taxativamente establecidas en el texto
legal, y las mismas serian:- la realización de los tocamientos
indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte del
agente sobre la víctima. - la realización de los tocamientos
indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte de
la víctima sobre si misma. - la realización de los tocamientos
indebidos o actos libidinosos contra el pudor por parte de
la víctima sobre un tercero.
De lo anteriormente expuesto, puede observarse que
el legislador no ha contemplado dentro de la construcción normativa del delito
enunciado la modalidad comisiva en la cual la víctima
—coaccionada, claro está— realiza
(mediando violencia o grave amenaza por parte del agente en
los supuestos en que se atente contra la libertad
sexual, y sin ésta cuando se atente contra la
indemnidad sexual) sobre el agente los tocamientos
indebidos o actos libidinosos contra el pudor. Una
ejemplificación de esto lo constituiría el caso
en que un sujeto, con el uso de un revolver amenace a su
víctima de muerte si
está no realiza con sus manos una manipulación
de su miembro viril.Pese a los intentos de adecuación a la figura
típica vigente (Art.176 y 176-A de C.P.) no resulta
posible su adecuación; inclusive tratando de forzar la
tercera modalidad, la misma que prescribe la acepción
"tercero" contenida en el tipo penal, la cual excluye de su
alcance al agente accionante como al sujeto pasivo de la
afectación, en cuanto ambos son sujetos intervinientes
del hecho delictivo: uno como agente y otro como
víctima. Por lo que, podríamos decir que en el
hipotético caso de la comisión de la conducta
descrita —obligar a la víctima a realizar
sobre el agente los tocamientos indebidos en sus partes
intimas o actos libidinosos contrarios al pudor— no
podría enmarcarse en los parámetros del
articulo 176 y 176-A del C.P., al no hallarse tal modalidad
expresamente prevista.Tema distinto lo constituye la necesidad de
está modalidad delictiva. ¿Resulta justificada
la inclusión de está modalidad comisiva en la
regulación de los denominados «actos contra el
pudor» y «actos contra el pudor de
menores»?. Debo señalar como punto en contra de
este planteamiento que la concurrencia de esta modalidad
delictiva no resulta reiterada; empero, tal argumento en la
segunda modalidad de los delitos bajo análisis —es decir— en la
realización de los tocamientos indebidos o actos
libidinosos contra el pudor por parte de la víctima
sobre sí misma parece no ser aplicable, y pese a
que dicha modalidad resulta aún de más escasa
ocurrencia, ha sido ésta prevista por el legislador.
Si comparamos ambas modalidades y tomamos en
consideración que la única finalidad del agente
es la satisfacción de su placer erótico
—y que la realización coaccionada por parte de
la víctima de los tocamientos indebidos o actos
libidinosos sobre éste, perfectamente puede
realizarlo— y que ambas vulneran la libertad sexual o
indemnidad sexual de la víctima —según
sea el caso—, hallamos que ambas merecen
previsión y regulación por parte del
ordenamiento jurídico penal, máxime si el
derecho —más aún el derecho
penal— debe poseer un carácter previsivo, para que los
vacíos en la legislación penal no sirvan de
asidero a la impunidad
de actos gravosos contra la libertad e indemnidad
sexual.- EL REQUERIMIENTO DE LA COACCIÓN EN
LA TUTELA DE LAS VICTIMAS PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS
171 Y 172 DEL C.P. EN EL DELITO DENOMINADO «ACTOS
CONTRA EL PUDOR», REGULADO EN EL ARTICULO 176 DEL
C.P. DE 1991.
En el desarrollo de la problemática precedida
se ha podido establecer los diversos elementos configurantes
del delito sub examine, en esta sede el punto de
relevancia la constituyen los medios
comisivos del mismo, es decir, la violencia o grave
amenaza. Ya prediciendo la problemática a tratar,
CARO CORIA comentando el Articulo in situ, (previo a
la modificatoria realizada por Ley Nº 28251)
decía: "mediante el Art. 176 se criminalizo los
«actos contra el pudor» de personas de 14 o
más años, las que solo pueden protegerse contra
los atentados no consentidos, es decir, los realizados
mediante coacción, [mientras qué] La tutela de
las personas en incapacidad de consentir o de resistir parece
muy relativa", agrega respecto al párrafo tercero del derogado articulo
—que tutelaba a las víctimas previstas en los
artículos 171 y 172 del C.P.— lo siguiente:
"Esta difusa redacción conduciría a entender
estas circunstancias [supuestos en que la víctima se
halla en estado de inconciencia, en imposibilidad o
incapacidad de resistir] como agravantes, es decir como
supuestos calificados de los actos contra el pudor mediante
coacción del Art. 176 pf. 1, de modo que seria
atípico, por ejemplo, drogar a la víctima de 16
años para luego desnudarla y acariciar sus
órganos sexuales".El citado autor propugnaba que al estar regulados
los sujetos pasivos del delito en cuestión, en un
párrafo distinto —el tercero de la derogada
legislación— y al presentar una penalidad
superior que la plasmada en el párrafo primero, dicho
enunciado constituía una agravante, y como tal
debía cumplir con los requisitos —en este caso
los medios coactivos violencia o grave
amenaza—establecidos para la figura
básica.En contraposición a dicho planteamiento,
haciendo exégesis del articulado derogado, se
pronunciaba CASTILLO ALVA de la siguiente manera: "Pese al
loable esfuerzo hermenéutico de este planteamiento
[refiere el planteamiento antes citado de CARO CORIA] y la
buena intención que lo preside, creemos que dicho
punto de vista no es de recibo desde una perspectiva de
lege lata, dado que la ley peruana de manera
expresa no ha considerado al […] tercer
párrafo del 176 como figuras agravadas de los
actos contrarios al pudor violentos o por coacción. De
haber querido alcanzar el legislador la mencionada meta
debería haberlo señalado expresamente"
(cursivas mías).Es de resaltar este último supuesto, la
hipótesis de que el legislador
habría expresamente establecido que las
víctimas de los Arts. 171 y 172 del C.P. conforman
agravantes del delito tipificado en el Art. 176 del C.P.. La
redacción del Art. 176 del C.P. anterior a la
modificatoria realizada por la Ley Nº 28251
establecía que los actos lubrico somáticos que
atentan contra la libertad e indemnidad sexual de las
personas en estado de inconciencia, imposibilidad o
incapacidad de resistir; se hallaban regulados en el tercer
párrafo del referido articulo, por lo que, se
"prestaría a confusión" el entender si dichos
supuestos requerirían el empleo de
la vis absoluta o vis compulsiva expresados en
el párrafo primero.Al respecto la regulación vigente del Art.
176 del C.P., (modificada por Ley Nº 28704, la cual
salvo por las penalidades mantiene idéntica
construcción a la establecida por la Ley Nº
28251), expresa claramente —como se aprecia de su texto
legal— que los «actos contra el pudor» en
agravio de las personas previstas en los Arts. 171 y 172 del
C.P. constituye un agravante y —en sujeción a lo
referido por ambos autores, en especial lo referido por el
autor discrepante— debe cumplir con los requisitos
establecidos para el tipo penal base.Un punto que debe quedar sentado es la necesidad de
los medios coactivos —violencia o grave amenaza—
que estableció el legislador en la
configuración típica del delito sub
examine. Dichos individuos —los sujetos pasivos de
los artículos 171 y 172 del C.P.— se hallan en
un estado de indefensión frente a las posibles ataques
contra su libertad o indemnidad sexual sin la necesidad del
empleo de violencia o grave amenaza ya que se hallan en
imposibilidad o incapacidad de consentir, resistirse u
oponerse ha dicho contexto erótico-libidinoso. Por lo
que resulta irracional y totalmente innecesario el
requerimiento de medios coactivos sobre personas que por
circunstancias incidentales o condiciones personales no
puedan expresar su voluntad, menos aún poder
resistir abusos de connotación
erótica..No es intención de quien suscribe legitimar
posturas que se adscriben sólo a la mera
apreciación literal de los textos normativos —y
que resulta una de las practicas más reiteradas y
negativas en nuestra comunidad
jurídica contemporánea—, más, es
principio rector del ordenamiento jurídico
románico-germánico —y en especial del
Derecho Penal— el Principio de Legalidad,
previsto en el titulo preliminar de nuestro corpus
iure penal; por lo que la imputación de un hecho
delictivo a un individuo
cuya acción —pese a lo reprochable y
execrable que ésta fuere— pero que no se hallare
previsto en el ordenamiento jurídico penal, no puede
ser pasible de procesamiento menos aún de
sanción.Como se ha observado la legislación penal
vigente presenta serias omisiones en la regulación de
conductas que —perfecta y potencialmente—
podrían lesionar bienes
jurídicos importantísimos como son la libertad
e indemnidad sexual.La cuestión no reside en "estirar" los
posibles sentidos interpretativos de las normas
vigentes en aras de suprimir una potencial situación
de impunidad, no, la medida a aplicar —según
opinión del suscrito— es la de realizar una
modificación de la regulación legislativa que
ofrecen actualmente los Art. 176 y 176-A del C.P.. Dicha
reforma consistiría en una supresión y una
génesis legislativa, en principio una adenda de la
modalidad omitida en el Art. 176 y 176-A del C.P., abordada
en el primer problema tratado; así como la
supresión del numeral 2 del Art. 176 del C.P. vigente
(el mismo que contiene los supuestos de los tocamientos
libidinosos y actos contrarios al pudor en contra de sujetos
pasivos de los Arts. 171 y 172 del C.P.), y su
traslación a dos nuevos tipos penales,
correspondientes a los sujetos pasivos de los ilícitos
tipificados en los Arts. 171 y 172 respectivamente. Una
redacción —tentativa y prematura, por cierto,
pero definitivamente más apropiada— seria la
siguiente:Artículo 176º.- Actos contra
el pudorEl que sin propósito de tener acceso
carnal regulado por el artículo 170°, con
violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona
u obliga a ésta a efectuar sobre aquel, sobre
sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en
sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al
pudor, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de cinco
años.La pena será no menor de cinco ni mayor
de siete años si el agente se encuentra en las
agravantes previstas en el artículo 170° incisos
2, 3 y 4.Art. 176-Aº.- Actos contra el pudor
en menoresEl que sin propósito de tener acceso
carnal regulado en el artículo 170° realiza
sobre un menor de catorce años u obliga a
éste a efectuar sobre aquel, sobre sí mismo o
sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes
íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
será reprimido con las siguientes penas privativas
de la libertad:1. Si la víctima tiene menos de siete
años, con pena no menor de siete ni mayor de diez
años.2. Si la víctima tiene de siete a menos
de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de
ocho años.3. Si la víctima tiene de diez a menos
de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor
de ocho años.Si la víctima se encuentra en alguna de
las condiciones previstas en el último
párrafo del artículo 173° o el acto tiene
un carácter particularmente degradante o produce
grave daño en la salud,
física o mental de la víctima
que el agente pudo prever, la pena será no menor de
diez ni mayor de doce años de pena privativa de
libertad.Artículo 176°-B.- Actos
contra el pudor de persona en estado de inconciencia o en
la imposibilidad de resistirEl que sin propósito de tener acceso
carnal regulado en el artículo 170° realiza
sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre
aquel, sobre sí misma o sobre tercero tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, después de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir,
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de siete
años.Artículo 176°-C.- Actos
contra el pudor de persona en incapacidad de
resistirEl que sin propósito de tener acceso
carnal regulado en el artículo 170° realiza
sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre
aquel, sobre sí misma o sobre tercero tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, conociendo que sufre anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se
encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de siete años.Después de las líneas esbozadas en el
presente trabajo,
me asalta la siguiente pregunta para quienes hallan tenido la
oportunidad de leer este prematuro estudio**,
¿les queda aún recóndito de duda sobre
la necesaria modificación de esta figura delictiva?.
Espero realmente que no, y que la presente —sencilla y
modesta reseña— sirva de iniciativa en la
reflexión y critica de la legislación (y porque
no mejor de todo el derecho) que nos circunda, y que
lamentablemente en no pocas ocasiones se halla
inconvenientemente regulado.Tacna, 06 de julio del 2006
BIBLIOGRAFÍA
CARO CORIA, Dino Carlos y César SAN MARTIN
CASTRO"Los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales"; Ed. Jurídica Grijley; Lima;
2002.CASTILLO ALVA, José Luis;
"Tratado de los delitos contra la Libertad e
Indemnidad Sexual"; Ed. Gaceta Jurídica; Lima;
2002.SALINAS SICCHA, Ramiro;
"Derecho Penal: Parte Especial"; Ed. Idemsa;
Lima; 2004; 1º Ed.Autor:
Victor Hugo Junior´s Diaz
Perez.Estudiante del 5º Año de la Escuela
Profesional de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann
(Perú)..
- la realización de los tocamientos
- LA OMISIÓN DE UNA MODALIDAD COMISIVA EN
LOS DELITOS DENOMINADOS «ACTOS CONTRA EL PUDOR» Y
«ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES», REGULADOS EN
LOS ARTICULO 176 Y 176-A DEL C.P. DE 1991
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