Derecho Penal (Perú) (página 2)

LA
PROTECCIÓN DE BIENES
JURÍDICOS COMO TAREA DEL DERECHO PENAL
ECONÓMICO

Se trata de nuevas manifestaciones realmente previstas
en la legislación positiva penal, aunque solamente las
manifestaciones mas no la conducta
criminal, pero lo enfatizable es la manera ingeniosa en los
medios de que
dispone esta clase de
delincuencia,
constituyendo, lógicamente un profundo y mayor perjuicio
en la colectividad.

Los delitos
económicos causan una gran coacción en las trabas e
la producción, inconveniencias en el transporte,
acaparamiento, especulación en la distribución y sobre todo en el sistema bancario
y financiero.

La gravedad y extensión de la lesión que
ocasionan los delitos económicos, lleva a pensar que son
violaciones del derecho que asiste a las comunidades humanas, sin
distinciones de clase, para beneficiarse con los recursos de la
naturaleza y
los bines creados por el trabajo en
todas sus aplicaciones, así como los rendimiento en
dinero y el
manejo de este en empresas,
bancos y
demás establecimientos de crédito, realizados para destruir estos
bienes, disminuirlos o aprovecharse ilícitamente de ellos,
mediante la violación o el fraude.

El bien jurídico es un concepto lleno de
dificultades interpretativas cuando se trata de los delitos
contra el orden socioeconómico. En efecto el orden
económico en sentido estricto, ha de entenderse como la
regulación jurídica de la intervención
estatal en la economía, mientras
que el concepto amplio de orden económico es considerado
como la regulación jurídica de la
producción, distribución y consumo de los
bienes y servicios.

Un orden económico social justo es una de las
metas a que debe aspirar una regulación jurídica
represora.

El orden económico supone una intervención
publica en la medida en que ya nadie cree en la regulación
espontánea del mercado por el
equilibrio
natural de las fuerzas que en el operan, y por ello, una de las
claves para mantener que nuestra constitución reconoce un sistema de
economía mixta.

EL
MERECIMIENTO DE PENA COMO MEDIDA

DE LA REPRESIÓN
PENAL

El sistema del derecho penal, debe cambiar en la medida
en que la sociedad a la
que sirve también cambia. Y es lógico que a una
sociedad configurada democráticamente, corresponda
también un derecho penal capaz de proteger penalmente sus
instituciones
democráticas.

Teorías absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta"
porque en ésta teoría
el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se
"suelta" de él. El primer punto de vista es:

La teoría de la justa
retribución.- Desarrollada por Kant, para quien
al pena "debe ser" aun cuando el estado y la
sociedad ya no existan, y Hegel cuya
fundamentación de la pena pública, fue la base que
permitió la sistematización de la teoría del
delito,
(elaborada a partir de la teoría de las normas de
Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y
a la pena, como al negación de la negación, como
anulación del delito, como reestablecimiento del derecho,
entiende que al superación del delito es el castigo. En
coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
como fines de la pena. Esta construcción gravitó decisivamente
en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y, debido a que
no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan
relativa vigencia. En la jurisprudencia
la teoría de la retribución ha tenido un importante
papel hasta hace poco tiempo.

Esta concepción recibe su característica
de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en la
prosecución de alguna finalidad social útil, sino
que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad
del autor sea compensada mediante la imposición de un mal
penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la
retribución misma, explicada por Kant como un imperativo
categórico emergente de la idea de justicia y
fundamentada dialécticamente por Hegel como la
negación de la negación del Derecho. Así,
niega una concepción del castigo que se fundamente en
razones de utilidad social
que ilícitamente convierta al hombre en un
"medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto
para Binding como para todos los defensores de la teoría
de la retribución, las concepciones preventivas resultan
incompatibles con la dignidad
humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los
animales,
respecto de los seres humanos la única motivación
admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a
otro…se le impondrá una pena de…, cuya existencia es
independiente de la sanción.

El mal de la pena esta justificado por el mal del
delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente
para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento
que reconoce como antecedente la Ley del
Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte
innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un
efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de
reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las
teorías
retribucionistas no asignen función
alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la
función de realización de justicia. La
opinión más generalizada afirma que la pena
presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y
expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta
teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada
del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar
delitos futuros. Esto explica la sólida
interconexión establecida entre las teorías del
delito y la pena:

a) El fin de la pena es restablecer el orden
alterado por el delito.
b) El delito, condición de la pena, exige la
realización de un comportamiento contrario a la norma,
más, la existencia de culpabilidad en el autor del
mismo.

c) El sistema se basa en el libre albedrío
siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el
respeto de la
norma optó por la opción contraria y
delinquió.

El haberse mantenido al margen de las exigencias que le
plantaba el orden jurídico, no obstante haber podido
ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es el
criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el
juicio de culpabilidad.

d) La medida de la pena depende de la gravedad
del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor,
estableciéndose así un criterio de proporcionalidad
entre el delito y la pena.

Algunas objeciones a las
tesis retributivas:

Las críticas formuladas a esta teoría
explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en
virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de
concepción absoluta.

En relación al fundamento y límite del
"ius puniendi":

* Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica
¿cuándo? el Estado debe
hacerlo.

* No fija un límite en cuanto al contenido de la
potestad penal estatal.
* Presupone la necesidad de la pena que debería en
realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que
debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario
en el caso concreto.

Imposibilidad de verificar el libre
albedrío:

* Presupone el libre albedrío o libertad de
voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional
fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la
existencia de una culpabilidad basada en él debido a que
la libertad de voluntad del autor no es empíricamente
demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La
racionalización de la venganza.
* El pago o la devolución de un mal corresponde al
arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que
con la pena se ejerce una retribución fáctica
solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los
actos de justicia por propia mano.

* Se entiende que el criterio retributivo no puede ser
absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad
debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede
producir efectos contraproducentes (no explica
¿cuándo? el Estado debe aplicar la
pena).

* La idea de retribución compensadora es
vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el
delito sino que en realidad añade un segundo mal, "el
criterio talionario no permite recuperar el ojo de la
víctima quitando un ojo al autor".

Más allá de las críticas a la
teoría hasta aquí expuesta, el Derecho penal
contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total
de los puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a
la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como
alternativas. La sistematización de los presupuestos
de punibilidad, formulados por la escuela
clásica desde perspectivas retributivas se ve como un
conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y en
los modelos
propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo
riesgo, ello origina un rechazo de éstos, además,
la circunstancia de que no se haya formulado aun ningún
sistema que ofrezca presupuestos de incriminación
(teoría del delito) diferentes a los enunciados como
consecuencia de la concepción retributiva, da más
fuerza a la
sensación de que el abandono de dichas teorías
produciría inseguridad
jurídica.

Además, debe concederse a esta teoría la
virtud de haber concebido a la pena como una reacción
proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a
la pretensión punitiva estatal.

Teorías Relativas De La Pena:

Las teorías preventivas renuncian a ofrecer
fundamentos éticos a la pena, ella será entendida
como un medio para la obtención de ulteriores objetivos,
como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el
delito. Para explicar su utilidad, en relación a la
prevención de la criminalidad, se busca apoyo
científico.

Teorías de la prevención
especial:

Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento
penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo
criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela
de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices,
resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
posición extrema contraria a la teoría de la
retribución.

Según éste punto de vista
preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de
futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias
(versión moderna de la teoría) y sólo es
indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se
procurará readaptar al autor mediante tratamientos de
resocialización. Así, la necesidad de
prevención especial es la que legitima la pena,
según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa".
Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a
la "evitación del delito".

La prevención especial no quiere retribuir el
hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos
delitos del autor. Esta concepción, influenciada por el
determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la
culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando
que la eficacia de la
incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto,
procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la
personalidad de cada individuo
sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva,
de modo que para dicho autor la prevención especial
actúa de tres maneras:

* Corrigiendo al corregible:
resocialización.

* Intimidando al intimidable.

* Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni
intimidables.

La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta
teoría de la imposición.

Pese a que existen razones para considerarlo
concepción dominante, éste punto de vista
también es vulnerable.

Algunas objeciones a la teoría de la
prevención especial:
En cuanto al fundamento y límites
del "ius puniendi".

* El ideal de corrección explica el fin que
persigue la pena pero no contiene ninguna justificación
del "ius puniendi".

* No sirve para fundamentar la conminación de
penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y
ejecución de penas.

* No posibilitan una delimitación del ius
puniendi en cuanto a su contenido.
* Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra
los inadaptados –enemigos políticos- o los
asóciales –mendigos, vagabundos, prostitutas,
etc.

Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a
someter a tratamiento contra su voluntad a una persona,
especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una
manipulación de la personalidad
para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición
coactiva de un proceso de
resocialización entra en contradicción con la idea
de un estado de derecho
que exige pluralismo. Así, el fin de
resocialización será de tan poca precisión
que podría ampliar incontroladamente el poder del
Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería
perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva
corrección, aún a riesgo de que la duración
sea indefinida.

Imposibilidad de determinar la necesidad de la
pena:

– En la mayoría de los casos, nuestros
conocimientos empíricos no bastan para delimitar la
necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a
naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que
resulte posible determinar la falta de necesidad de
prevención especial la única conclusión
viable seria la impunidad, o
sea;

* Delincuentes primarios y ocasionales: Porque no
manifiestan peligro de volver a delinquir.

* Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro
de repetición.

* Delitos cometidos en situaciones excepcionales:
porque casi con seguridad no se
volverán a repetir.

* Delincuentes habituales: a veces no hay
posibilidad de resociabilizarlos.

* Delincuentes por convicción: se
dificulta la resocialización debido a que para que la
misma resulte viable es indispensable la colaboración del
delincuente y no cabe su imposición coactiva, no
podría aplicársele por la fuerza.

En el ámbito de individualización de la
pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir
los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el
tratamiento tenga éxito,
el condenado queda a merced de la intervención
estatal).

Ilegitimidad de la resocialización
coactiva:

* El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que
les permita readaptar a según las reglas socialmente
impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado.

* No se puede, además, agotar el sentido de la
pena en la readaptación social del condenado y el
propósito de evitar la reincidencia.

La razón por la cual la teoría de la
prevención especial quedó detenida en su
evolución, no logrando superar las críticas
apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias
sociales y de la investigación empírica para
construir las categorías de autor que debían servir
de base al sistema.

Teorías de la prevención
general:

Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a
al pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a
toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de
la delincuencia latente en su seno. Esta coacción
formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el
juez refuerza la prevención general al condenar al autor
debido a que por éste acto está anunciando a los
demás lo que les ocurrirá si realizan
idéntica conducta (por eso, la lógica
de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo
contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en
su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los
efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera
que, "prevención general", significa también
evitación de los delitos mediante la producción de
efectos sobre la generalidad.

Estas teorías suelen ser identificadas con el
aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificación
estará dada por su fin de evitar la comisión de
hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La
prevención general actúa no sólo con la
conminación general de penas, sino que adquiere mayor
efectividad con su imposición y ejecución. La
conminación penal debe intimidar y la ejecución
penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según
Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para
que…la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".

Esta teoría parece presentar la ventaja de no
tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad
sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal
consiste en la descripción de la conducta prohibida y su
fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa
conducta no se realice.

Teoría de la prevención general
positiva:

La prevención general puede ser entendida de un
modo diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
manifestarse por la vía de la intimidación a los
posibles delincuentes (prevención general negativa), y,
por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho
a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena
ya un fin de conservación del orden, o de
conservación del derecho, o para fortalecer la
pretensión de validez de las normas jurídicas en la
conciencia de la
generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la
fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia
social de la norma.

Algunas objeciones a la teoría de la
prevención general
En cuanto al fundamento del "ius
puniendi".

Esta formulación encierra el peligro de su
intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es
legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la
pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene
el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a
favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja Edad
Media con la práctica de las ejecuciones
ejemplares).

Tampoco aporta datos acerca de
¿cuáles son los comportamientos esperados y
cuáles los indeseables?.

En cuanto al límite del "ius
puniendi":

* Podría terminar en una tendencia al terror
estatal porque podría conducir a un Derecho Penal
más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos
los ciudadanos.

* No es posible determinar cual es el énfasis
punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el
efecto intimidatorio en el resto del tejido social.

Indemostrabilidad de la coacción
sicológica:

* Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las
penas ejemplares sólo pueden pretender el status de una
cuestión de fe.
* Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo
general de la pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es
proporcional al efecto preventivo resulta, al menos,
dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a
otros hombres.
* El interés
público en la evitación de delitos no basta para
justificar, respecto del afectado, lo que la pena a él le
ocasiona: la garantía de la dignidad humana prohíbe
utilizar al hombre como medio para los fines de otros
hombres.

* Es impugnable en sí mismo un criterio que
utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su
acción
sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo
seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las
intenciones de otros.

Las impugnaciones a la teoría de la
prevención general tampoco han provocado que el Derecho
penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista.
Es importante señalar que fueron precisamente
ópticas de prevención general las que dieron lugar
a uno de los más modernos intentos por fundamentar el
sistema penal: partiendo de la concepción de Luhmann de
que el Derecho es instrumento de estabilización social, se
ha explicado la denominada "prevención general
positiva".

Teorías mixtas o de la
unión:

La polémica entre teorías absolutas y
relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de
la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el
fundamento para su explicación.

De allí se derivan teorías de la
unión que procuran articular una síntesis
entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que
no es posible adoptar una Fundamentación desde las formar
puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen
varios flancos a la crítica. Surgen así teorías
pluridimensionales de la pena que suponen una combinación
de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un
sistema que recoja los efectos más positivos de cada una
de las concepciones puras hasta aquí analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentación coherente
de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías
absolutas y las relativas, son variados. Además,
éstas "teorías de la unión" son dominantes
en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores
señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya
manifestación más evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para
justificar el "ius puniendi" estatal,
"con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se
derivan".

Comúnmente las teorías mixtas le asignan
al Derecho Penal la función de protección a la
sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales
características en todas las teorías. Pueden
reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:

Aquellas que postulan que la protección de la
sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los
fines de la prevención sólo juegan un papel
complementario dentro del marco de la
retribución.

Las que sostienen que fundamento de la pena es la
defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde
únicamente la función de límite
máximo de las exigencias de la prevención,
impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el
hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es
entendida en el sentido de protección de bienes
jurídicos y las conminaciones penales se justifican
sólo, y siempre, por la necesidad de protección de
bienes jurídicos.

En algunos exponentes de estas teorías mixtas, la
prevención general se presenta como la forma concreta de
protección de bienes jurídicos en virtud de que el
fin de protección de bienes jurídicos, por
sí solo, no legitima la pena, Se sostiene que el criterio
unificador se concreta en la afirmación de que cada
concepción tiene influencia diversa según el
momento en que se la considere. De modo que el criterio
preventivo general es el que más gravita a nivel
legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que
prevé sanción para todo aquel que realice
determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo
pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente
en la individualización judicial de la pena, ya que al
sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.
Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas
especiales vinculadas a la personalidad del autor u al
pronóstico de reincidencia, limitándose la
influencia de la prevención general a una función
residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el
control
social.

La teoría de más incidencia durante la
ejecución sería la prevención especial en su
versión moderna, debido a que el sistema penitenciario
debe orientarse al logro de la readaptación social del
condenado.

LA
NECESIDAD DE LA PENA

En relación a la responsabilidad, ésta se encuentra dentro
de los patrones y contextos que parten de un tratamiento en el
ámbito civil, hasta delimitar exclusivamente las
responsabilidades de naturaleza penal, pasando por la
opción preferente de sanciones administrativas o de las
llamadas consecuencias accesorias resultantes de la
comisión de este delito penal económico, es decir
nos referimos a la sanción administrativa y la
sanción penal.

Las consecuencias jurídicas del delito, es que
toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió
un hecho en el pasado y en cambio toda
medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del
sujeto para el futuro. La culpabilidad es presupuesto de la
pena y la peligrosidad es presupuesto de la medida de
seguridad.

La pena tiene función preventiva, protectora,
retributiva y resocializadora, se acoge a la teoría de la
unión, retribución con fines
preventivos.

La lenta y difícil tarea de humanizar la justicia
penal y sus sanciones, no es una obra que comienza ahora,
nosotros debemos ser dignos continuadores de aquellos que nos
antecedieron y cuyo pensamiento hoy vive con mas fuerza que nunca
y se abre paso ganando importantes batallas.

El padre de este proceso civilizador de la justicia
penal, lo fue César Bonesana, conocido como
el marqués de Beccaria, quien junto a un grupo de
pensadores, allá por el siglo XVII, ponían de
relieve los
abusos que se cometieron y esbozaban nuevas ideas, las cuales
entre 1763 y 1764, tomaron cuerpo en la trascendental obra de
Beccaria, escrita durante estos años, y que tituló
"De los Delitos y las
Penas".

Este trabajo
atacó las injusticias y desafueros del sistema penal de la
época y expuso ideas que tienen tremendo valor, aun en
nuestro tiempo.

Permítanme señalar que uno de esos
planteamientos de Beccaria, cuya validez nos invade hoy
día, es que el fin de la pena debe ser la
prevención, evitar con ella que el reo ocasione nuevos
daños.

Y en este sentido, su profundo pensamiento indica lo
siguiente: "…uno de los más grandes frenos del delito no
es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad…"; y en este
sentido añade: "…La certidumbre de un castigo, aunque
moderado, produce siempre impresión más honda que
el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la
impunidad".

También señaló el Marqués de
Beccaria, sobre la pena y el proceso penal, lo siguiente: "Para
que la pena no sea violencia
ejercida por uno o por muchos contra un ciudadano privado, debe
ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la
mínima posible en las circunstancias dadas, proporcionada
a los delitos y dictada por las leyes".

Por otra parte "¿quién ha hecho esas
leyes" -preguntaba Beccaria- y se respondía: "…Hombres
ricos y poderosos que jamás se han dignado visitar las
escuálidas chozas de los pobres…", en este sentido
agregaba: "… la mayor parte de las leyes no son mas que
privilegios, es decir, una contribución de todos a la
comodidad de unos pocos…".

Finalmente, cito a Bonesana, en el siguiente párrafo: "No hay libertad donde las leyes
permitan que en determinadas circunstancias el hombre deje
de ser persona y se transforme en cosa".

Pueden ser muchos los lados inhumanos del Sistema Penal,
que deben modificarse en aras de hacerlo más civilizado y
justo; algunas de sus iniquidades resultan muy visibles e
indiscutibles, como lo es -a mi entender- la aplicación
indiscriminada de la medida de privación de libertad, que
ataca un bien tan preciado y natural del hombre: su libertad, la
cual se le elimina al ser humano, para encerrarlo en una jaula
como si fuera una fiera salvaje.

Aunque todos los que hemos visitado prisiones conocemos
que los pocos reclusos poseedores de una situación
económica superior en la sociedad, aun en la
prisión mantienen una supervivencia más
cómoda, alojados en
celdas espaciosas, con aire
acondicionado, acolchonadas camas, alfombras en el piso,
televisión
por cable, buena comida y hasta ciertas ventajas de comunicación, frente a la mayoría
que con su nivel de pobreza solo
tiene un incómodo camastro o el piso para dormir y debe
sustentarse con el "rancho" que le ofrecen en la prisión,
por ello para sobrevivir allí – igual que en la
sociedad- han de salirse de las normas y convencionalismos que
los otros le imponen.

La existencia de un procedimiento
humano y con garantías, un trato adecuado al procesado y
otros temas, contribuyen también en la batalla por
humanizar la justicia penal.

Como señalé antes existen muchas juristas
del Sistema Penal y de las sanciones, susceptibles de
perfeccionamiento y civilización, y no pretendo hacer un
completo inventario de
ellas.

Pero quizás uno de los puntos más
importantes en este tema es el relativo a la pena privativa de
libertad, que conduce a tanta deshumanización; entonces,
¿por qué no buscar alternativas a ella? ¿Por
qué imponerla siempre que formalmente se ha incurrido en
un delito?.

Al igual que en su día la privación de
libertad fue alternativa a la pena de muerte
y a las penas corporales, en la actualidad las penas alternativas
a la privación de libertad ganan cada vez más
espacio en las legislaciones nacionales, en la misma medida en
que se agudiza la crisis de los sistemas
penitenciarios, pues aunque las sanciones privativas de libertad
seguirán siendo utilizadas para proteger las condiciones
vitales de la sociedad –en proporción adecuada con
el tipo de delito cometido, el
daño causado a la sociedad y las
condiciones personales de su autor- no es menos cierto que esta
sanción se enfrenta a un constante cuestionamiento que
pone en duda la efectividad de sus postulados reeducativos,
debido a su intrínseca contradicción fundamental:
¿Cómo es posible resocializar a alguien que se
somete a la desocialización?.

Es posible trabajar por la humanización del
sistema penal, limitando el empleo de la
sanción privativa de libertad, procurando medidas
subsidiarias a la privación de libertad, alternativas que
permitan a los operadores escoger aquella que resulte la mas
adecuada y proporcional, sin que siempre tenga que ser la misma
pena para todo tipo de delito, impuesta a cualquier infractor de
la norma, sin distinguir las circunstancias en que se produce el
hecho.

Es como si se pretendiera curar todo tipo de enfermedad
con igual medicamento; esto no salvaría las
vidas.

¿Por qué no buscar fórmulas de
solución de conflictos
ajenas al sistema penal, que resulten más humanas,
ágiles y adecuadas?. El sistema de justicia penal debe
reservarse para aquellos casos más graves, que así
lo requieran. Su empleo en casos de poca trascendencia o
gravedad, resulta desproporcionado, ridículo e
innecesario.

La pena tiene que individualizarse en cada delito y para
cada sujeto, e imponerse de acuerdo con el tipo de hecho, sus
peculiaridades, gravedad y connotación social. el sistema
penal tiene que estar dotado del necesario arsenal de medidas que
permitan aplicar a cada quien, la adecuada y proporcional, a los
fines de la represión de su conducta, pero a la vez
pensando en su educación o
reeducación, y en su reinserción
social, de manera que surta efectos generales y particulares
preventivos.

PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL

COMO "ULTIMA
RATIO"

Es la ciencia que
estudia el conjunto de normas jurídicas que definen
determinadas conductas como infracciones (delitos y
faltas), y dispone la aplicación de sanciones
(penas y medidas de seguridad) a quienes lo cometen. El derecho
penal aparece como el medio de control más
drástico, al cual se debe recurrir en última
instancia cuando todos los demás medios de solucionar el
problema han fracasado (ultima
ratio). El derecho penal se compone de la suma de
todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias
de una conducta con una pena o medida de seguridad.

Sus funciones del
derecho penal, realiza una misión de
protección de la sociedad, castigando las infracciones ya
cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo
lugar, cumple esa misma misión por medio de la
prevención de infracciones de posible comisión
futura, por lo que posee naturaleza preventiva. Ambas funciones
del derecho penal no son contradictorias, sino que deben
concebirse como una unidad. El derecho penal tiene una
función represiva, en tanto interviene para reprimir o
sancionar el delito ya cometido. Pero esta función
represiva siempre va acompañada de una función
preventiva, pues con el castigo del delito se pretende impedir
también que en el futuro se cometa por otros o por el
mismo delincuente.

Conclusiones generales

La teoría de la pena aquí sostenida puede
ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a finalidades
de prevención especial y general. Es limitada en su monto
mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar
esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de
prevención especial y no se opongan a ello requisitos
mínimos de prevención general.

El principal medio de que dispone el Estado como
reacción frente al delito es la pena en el sentido de
"restricción de derechos del responsable".
El orden jurídico prevé además las
denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta
plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se
integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de
seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de
la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más
variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la
discusión, así, para explicar estos remedios
incluidos en la legislación penal se ofrecen estas
diversas teorías que parten de puntos de vista
retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de
fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que
condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad
perseguida por el Estado con la incriminación
penal.

La falta laboral y
económica, la falta de conciencia del tema, la violencia,
la incultura, la proyección individualista del hombre, la
inseguridad pública agravado por la difusión y
sobre dimencionamiento de la información sobre casos de delincuencia
brindada por los medios de
comunicación masiva, hace que cada día la
sociedad se aleje más de la ansiada reinserción del
penado.

Mientras que por su parte el Estado y su sistema
punitivo no se encarga de atenuar este efecto, llegando incluso
en casos extremos a buscar en él precisamente la pena.
Este es un conflicto
primordial en los días de hoy, puesto que como hemos
analizado el efecto de las penas y sus consecuencias pueden
actuar como multiplicador de la delincuencia, y es
responsabilidad de Estado y la Sociedad solucionarlo, así
lo reclamamos nosotros.

RECOMENDACIONES

* Mantener el principio de última ratio del
derecho penal, "la más rigurosa reducción posible
del sistema penal", es decir, convertirlo en el último
medio de control social. Respetando lo que la doctrina gusta de
denominar ámbito libre, donde el ordenamiento
jurídico no debe intervenir porque puede generar
más daño
que el realmente causado.

* Que los órganos legislativos se hagan eco de
los estudios de eminentes criminólogos que defiende la
teoría del etiquetamiento, y que sobre la base de un
examen profundo de esta, se arriben a conclusiones legales
consecuentes.

* Impedir que se establezcan relaciones sociales de
violencia y fomento de la actividad delictiva en los
establecimientos penitenciarios. Hay que poner fin a las
"carreras delictivas" que allí se avivan. Sobre la base de
que la ejecución de la sanción tiene preestablecido
un límite temporal, se tiene que preparar al sancionado
para su reinserción y no acentuar su exclusión
permitiendo que en la cárcel mantenga conductas contrarias
a las admitidas socialmente.

* Aumentar la gama de sanciones no privativas de
libertad y alternativas a la de privación de libertad
(realizables). Nos parece conveniente la idea del trabajo con la
comunidad,
como ya se viene haciendo en algunos países europeos de
tradición jurídica continental y en los de
influencia anglosajona, sin perjuicio de lo que la mayoría
de las legislaciones consignan acerca de la prohibición
del trabajo forzado. Ciertamente debe reflexionarse acerca de las
preeminencias de evitar el internamiento y la
institucionalización del sancionado.

* Extraer a los menores del alcance del Derecho Penal y
extremar las medidas neutralizadoras de este efecto para los
jóvenes.

* Evitar el establecimiento de sanciones injustas,
porque genera irremediable y patentemente diferenciación
entre el sancionado y los no sancionados, ambos ser sociales
dependientes de esta interacción.

* Que el juez, la policial, el fiscal
provincial, las organizaciones
sociales y de masa u otro organismo que la
administración determine, se encargue oficialmente de
asesorar con efectividad al sancionado y su círculo de
relaciones primarias para afrontar la
resocialización.

* Sobre la base de que la reacción social
respecto a la pena sea satisfactoria pero él se manifieste
con hostilidad, es necesario promover el tratamiento
terapéutico, por parte de las organizaciones sociales y
estatales, así como el determinante papel de la familia y
demás componentes del grupo primario.

* Como ya dijimos en otro momento, promover programas
sociales para que se asuman posturas pacificadoras,
conciliadoras, de respeto a la dignidad humana.

* Al margen de estas recomendaciones, tenemos que
señalar no podemos dar una fórmula de
eliminación radical de esta realidad, se trata de una meta
a largos plazo; pero con la puesta en práctica de estas y
otras ideas se podrá atenuar considerablemente, de modo
que se haga más tolerable.

Dr. Luis Alfredo Alarcon Flores

DIRECTOR

Revista "Licenciados en Derecho"

Centro de Altos Estudios Jurídicos y Sociales –
CAEJS

Estudio Jurídico "Grecoromano"