Etiología y fundamento constitucional del principio general de la buena fe en Colombia (página 2)

І. LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL
DERECHO.

Como ya fue
mencionado con anterioridad, la buena fe como principio general
del derecho comporta la etiología dentro de esta
disertación. Antes de explicar la buena fe como principio
es indispensable definir que es principio, por lo que los
principios
generales del derecho son máximas o proposiciones y hasta
aforismos de carácter lógico que fundamentan el
ordenamiento positivo. Son "ideas, postulados éticos, o
criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que
condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento
jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y
consuetudinario." Del Vecchio piensa que los principios generales
son "verdades supremas del derecho ingenere, o sea,
aquellos elementos lógicos y éticos del derecho,
que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a todos
los pueblos."

Matilde Ferreira
Rubio los concibe como "guías o ideas-fuerza con
contenido normativo propio, que recogen en forma
esquemática las orientaciones fundamentales de la realidad
especifica de lo jurídico."

Según
Hernán Valencia Restrepo, los principios generales del
derecho son "normas
fundamentales, taxativas, universales, tópicas,
axiológicas, implícita o explícitamente
positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico"Nomoárquica
–enseña-, que viene de nomos (ley o derecho) y
archai (principios), es la ciencia de
los principios jurídicos, que también puede
llamarse (principialistica). Son fundamentales por que son el
fundamento o fuente; son imperativos e interesan al orden
publico; universales, por ser generales y por que regulan no solo
un caso sino varios o muchos y se aplican a todo el ordenamiento
o a una o varias ramas instituciones
o normas suyas; tópicos, porque son lugares comunes;
normas axiológicas y deontologiícas, puesto que se
ocupan del deber ser del derecho; y son explicitas o
implícitamente positivas, por que se consagran o aplican
expresamente por un orégano estatal o porque se extraen o
inducen de normas particulares.

Miguel
Realé, por su parte, expone que un principio es"un
enunciado lógico que se admite condición o base de
validez de las demás afirmaciones que constituye un
determinado campo del saber." Considera el mismo autor que los
principios son omivalentes, cuando son válidos en todas
las formas del saber, como el principio de identidad o de
razón suficiente (plurivalentes).

Cuando se aplican
a varios campos del conocimiento
como el principio de causalidad; y (monovalentes), si solamente
tienen valor en una
ciencia
especifica. Los principios generales del derecho son monovalentes
y a su vez pueden referirse a todo el orden jurídico o ser
el fundamento de una cierta rama del derecho. Por ejemplo, se
puede predicar la existencia de principios generales del derecho
constitucional; e igualmente principios generales del
derecho civil;
o, en fin, principios del derecho de familia.

José Maria
Díaz Couselo, citado por Monroy Cabra, sostiene que "los
principios generales son aquellos juicios de valor, anteriores a
la formulación de la norma positiva, que se refieren a la
conducta de los
hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la
creación normativa legislativa o
consuetudinaria"

La
concepción de los principios es diversa desde el punto de
vista del positivismo y
desde el enfoque del iusnaturalismo. Los positivistas los
consideran directrices de un ordenamiento jurídico, o sea,
criterios que sirven de fundamento e informan el derecho positivo
de cada país. Los iusnaturalistas creen que son criterios
universales y eternos de justicia, con
carácter suprapositivo, verdades jurídicas
universales dictadas por la recta razón, que se hallan
fuera del ordenamiento de un país, por tanto previos y
externos al derecho positivo.

Por lo visto, los
principios son reglas superiores o verdades fundamentales que
esencialmente, cumplen tres funciones
conexas, cuales son las de servir de fuente creadora de derecho,
de integración en caso de lagunas o vacíos y de
medio interpretativo.

No hay consenso
doctrinal sobre las funciones de los principios, pero en general
se les atribuye ser criterios informadores del ordenamiento,
puesto que le dan vida, lo legitima; ser un criterio de
interpretación y aun limitativo de los derechos subjetivos (fue
así como surgió el abuso, al restringirse la idea
de que a nadie daña quien una su derecho (damno non
facit qui iure suo utitur), hoy supeditada por el principio
de que los derechos son relativos, su empleo
interesa a la comunidad y deben
ejercitarse para el fin a que fuesen destinados); y, en fin, uno
de integración, o sea, cuando hay vacíos legales,
sobretodo cuando estos se producen a raíz de un cambio social
o de otro orden.

La función
creadora consiste en que los principios señalan las pautas
que deben acatarse en la elaboración, modificación
y derogación de las normas. Para Hanibal Torres
Vásquez, cuando se trata de la función creadora
"los principios son fuente material del derecho. Cuando cumplen
la función integradora, son fuente formal".

Diferente es el
pensamiento de
Hernán Valencia Restrepo, sostiene que "los principios son
fuente material del derecho porque indican la materia o
contenido que deben tener o no tener las fuentes
formales generales sean principales o subsidiarias y las
particulares. Y también son fuente formal por que son
creadores de normas positivas."

Por otro lado, la
buena fe es un concepto que
sirvió para suavizar los rigores del derecho romano
y para estructurar el matrimonio
putativo en el derecho canónico, es hoy un principio
general que, por su consagración expresa en la constitución, tiene el rango de
garantía ciudadana, con vigencia tanto en el derecho
publico como en el derecho privado. El derecho romano, al parecer
conoció la fides, que era lo que es hoy el honor o
la virtud. "Se ha dicho que fue durante el periodo de la jurisprudencia
preclásica romana que tuvieron lugar el nacimiento y la
enunciación del principio de la buena fe,
atribuyéndose esta a Quinto Mucio Escevola."

En síntesis,
respecto de los efectos o funciones de la buena fe como
principio, puede afirmarse que sirve para corregir, suplir y
ayudar ágilmente en la creación,
interpretación y aplicación de normas
jurídicas generales y abstractas e individuales y
concretas, tanto en el derecho privado como en el derecho
publico. Y es precisamente en este punto donde surge
imprescindible profundizar en esta dicotomía derecho
privado-derecho publico, ya que es ciertamente en estas dos ramas
en que tal principio adquiere mayor arraigo practico en el
momento de su aplicación.

A. Vigencia de la
buena fe en el ámbito del derecho privado.

En el diario
acontecer de la actividad privada, las personas que negocian
entre sí suponen ciertas premisas, entre las cuales
está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar
desde el comienzo en la mala fe del otro sería dar vida a
una relación viciada. Los particulares deben conducirse en
todas sus actuaciones según el principio de la buena fe.
En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad,
lo que se traduce, en términos prácticos," en el
respeto de los
derechos ajenos y en el no abuso de los propios. El abuso de las
posiciones dominantes rompe el equilibro contractual."

Pero antes de
entran hablar de la temática como tal es indispensable
aclarar que el principio general de la buena fe fue elaborado por
nuestra jurisprudencia civil y administrativa con base en el
regla consagrada en el articulo 8 de la ley 153 de 1887, que
establece que a falta de una ley aplicable exactamente al caso
controvertido, se aplicaran las leyes que regulen
casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales del derecho (los
principios). De esta manera, aun cuando, en nuestro derecho
positivo no se consagra una cláusula general del derecho
privado como las del derecho publico, ello no se opone a que el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligación se sometan a los imperativos éticos de
la mutua confianza.

El principio de la
buena fe en el derecho privado "por su relativa falta de
tipicidad legal" (a diferencia del derecho
Administrativo en que si se encuentra consagrado
normativamente), no es de aplicación directa, sino por
vía subsidiaria, cuando no haya una norma especial que
regule exactamente el caso controvertido. Sin embargo, en el
derecho de los contratos existen
unos preceptos que ordenan la ejecución de los contratos
civiles de buena fe, articulo 1.603 del código
civil "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan solo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley pertenecen a ella." De
modo que no es buena fe limitarse al cumplimiento del texto escrito
de un contrato cuando
debe entenderse que el obliga a algo mas que lo
literal.

Esta norma penetra
en el contrato y se instalan en el, en virtud del articulo 38 de
la ley 153 de 187 "en todo contrato se extenderán las
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración." Por ende, el articulo 1.603 distingue
perfectamente entre dos cosas: (que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación) luego las primeras difieren
de las normas positivas contenidas en el régimen
supletorio del respectivo contrato. Y (las cosas que por la ley
pertenecen a ella) las cosas de la naturaleza del contrato son
practicas usuales y los estándares propios del trafico
honesto entre quienes hacen del respectivo negocio
jurídico.

Así mismo,
la celebración y ejecución del de los contratos
comerciales conforme a la buena fe, total, articulo 863 del
código de
comercio "las partes deberán proceder de buena fe
exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios que se causen." Esto circunscribe una
notable connotación precontractual, la cual se encuentra
cobijado por el derecho
comercial, y por otra parte, se encuentra el articulo 871 del
mismo código,
en el cual se dice lo siguiente "los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran
no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley,
la costumbre o la equidad
natural."con lo que se permite la aplicación directa y no
por vía subsidiaria de la buena fe contractual, que
constituye la mas importante manifestación del principio
general de la mutua confianza en la vida
jurídica.

En cuanto a las
aplicaciones por vía subsidiaria, se tiene el articulo 768
del código civil que reza "la buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios
legitimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en
los titulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenia la
faculatad de enajenar y de no haber habido fraude no otro
vicio en el acto o contrato.

Un justo erro en
materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error en
materia de derecho, constituye una presunción de la mala
fe, que no admite prueba en contrario." Esta norma al igual que
el articulo 769 del mismo código "la buena fe se presume,
excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros, la mala fe deberá
probarse." Fueron declaradas exequibles por la corte
constitucional, mediante sentencia 1, 12, 1994, en la cual se
reconoció la importancia del principio de la buena fe, en
lo que el fallo denomino su "aspecto activo o deber de proceder
con lealtad en las relaciones jurídicas" y su "aspecto
pasivo o derecho a esperar de los demás que procedan en la
misma forma". dijo la providencia que cuando se prohíbe
invocar la ignorancia de la ley como elemento de la buena fe, lo
que se hace es repetir que la ley se supone conocida de todos,
articulo 9 del código civil: "la ignorancia de las leyes
no sirve de excusa" y rige para todos, cuestión que no
contraria la constitución.

Por lo que toca a
los grados de la buena fe, desde el ángulo privado, se
descubren dos: la buena fe simple, de un lado; y la buena fe
cualificada, de otro, que es buena fe creadora o buena fe exenta
de culpa.

En providencia
proferida el 23, 6 de 1958, determino la corte suprema de
justicia que mientras la buena fe exige únicamente
conciencia (de obrar sin fraude por ejemplo), la buena fe
cualificada reclama conciencia y certeza. Mas aun, ello significa
ausencia de culpa, que es tanto como una maximum de cualidades,
según expresión usada en otra providencia de la
misma corte: no es suficiente que quien invoca la buena
fe…"haya tenido la conciencia de estar negociando con el
verdadero heredero o con el verdadero propietario, sino que, es
menester que esa creencia no sea el resultado de una imprudencia
o de una negligencia en que no habría incurrido una
persona
avisada y diligente.

Por otra parte, el
articulo 55 del código sustantivo del trabajo,
también impone que el contrato que el contrato de
trabajo debe ejecutarse de buena fe . a su vez, el articulo
56 de esa obra impone la obligación de fidelidad, que la
corte suprema de justicia tradujo como sinonimia de buena fe o
lealtad, la cual implica honestidad (no
simplemente una honestidad de hecho) y honradez en cuanto se
tiene la plena conciencia de no engañar, perjudicar o
dañar.

También se
tienen los artículos 834 y 835 del código de
comercio, que
contemplan, en su orden, reglas acerca de la buena fe de una
representante; la presunción de la buena fe, aun la exenta
de culpa y el mandato de quien alega mala fe debe
probarla.

En este mismo
orden de ideas, en el código civil Francés, existe
una regla según la cual los contratos legalmente
celebrados deben ser cumplidos de buen fe (art 1134). Otra regla
establece que el deudor es obligado al pago de daños y
perjuicios por incumplimiento de la obligación o retardo
en la ejecución todas las veces que no justifique que el
incumplimiento proviene de una causa extraña que no puede
serle imputada, aun si no ha existido mala fe de su parte (art
1147). Por lo tanto aquí se mira la buena fe desde un
plano preferentemente contractual, ya que se ciñe a la
hora de la celebración contractual. Y por ultimo, tenemos
el código civil italiano, el cual contiene numerosas
reglas sobre la buena fe en materia pre-contractual (art 1328 a
1337) y también dispone que el contrato debe ser ejecutado
de buena fe (art 1375).

En
síntesis, hay una parte de la doctrina civilista que
afirma que el principio de la buena fe fue incorporado primero en
el derecho privado y subsidiariamente a esto en el derecho
publico, lo cual no pudo ser demostrado, ya que no es pertinente
al caso, mas sin embargo, si se puedo demostrar como se incorpora
en el derecho privado el principio general de la buena fe de una
forma notablemente polivalente, puesto que comporta un aspecto de
presunción y un aspecto de principio que dirige la
conducta tanto de manera precontractual como
contractual.

B. Vigencia de la
buena fe en el ámbito del derecho publico.

Así, los
principios generales del derecho contiene un valor relevante en
el derecho, pues han precedido su formación y constituyen
la vía para introducir las exigencias de la justicia en
las relaciones entre la
administración y los administrados.

Ciertamente, esta
disciplina
jurídica es un desarrollo de
los principios de legalidad y de
separación de los poderes públicos que dominan la
configuración de Estado a
partir de la revolución
liberal del siglo 18, como técnica de garantía de
la libertad;
tiene pues su fuente en unos postulados de justicia material y no
en una complicación de normas positivas, y esta
precisamente es la clave que ha de orientar su desarrollo
posterior, principalmente por la vía jurisprudencial, en
los países a los que les correspondió la fortuna de
tener un tribunal de justicia como el Conseil d’
Etat , que en su prodigiosa labor creadora acudió a
los principios generales del derecho para la construcción de sus mas brillantes
instituciones jurídicas, no solo para suplir las lagunas
por vía de integración normativa, sino
también para tutelar la libertad de los ciudadanos frente
a los excesos del poder publico.
En otros países que no han tenido la suerte de contar con
un tribunal de la calidad del
Conseil d’ Etat , ha sido la doctrina de los
juristas, influida en buena parte por las formulas Francesas, la
que ha echado mano de los principios jurídicos para
señalarle al legislador las bases del régimen
administrativo.

En la actualidad,
el valor de los principios generales del derecho es muy superior
al que tenia en la época del surgimiento de esta
disciplina jurídica, puesto que el intervensionismo
creciente del Estado y de su administración publica en la vía
social ha significado un aumento considerable de las tensiones y
conflictos
entre la prerrogativas del poder publico y la libertad de los
ciudadanos, por lo cual se torna esencial la aplicación de
unas pautas de justicia material para impedir que la
supremacía jurídica del Estado degenere en
arbitrariedad y para garantizar los derechos y libertades de los
administrados, lo cual será visto posteriormente en esta
disertación.

Si este principio
(la buena fe) es fundamental en las relaciones entre
particulares, con mayor razón tiene validez cuando ellos
actúan ante las autoridades públicas, bien en
demanda de sus
derechos, ya en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones,
toda vez que el Estado y
quienes lo representan deben sujetar su actividad al objetivo de
realizar el bien común, "sobre la base de las previsiones
trazadas por el legislador, en vez de crear dificultades a los
gobernados y entrabar innecesariamente el desenvolvimiento de las
múltiples relaciones que con ellos deben forzosamente
establecerse."

Así, por
ejemplo, la sola voluntad de un servidor
público no es suficiente a la luz de la Carta Política en vigor
para exigir autenticación de firmas, presentación
de documentos,
imposición de sellos, trabas inoficiosas, términos
no previstos en ley o reglamento, para apenas indicar algunos de
los requerimientos favoritos del burócrata, ya que varios
preceptos constitucionales remiten a la ley como única
fuente de tales exigencias.

La Corte
Constitucional, afirma que la circunstancia de que el principio
de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de
gran trascendencia en el área del derecho
público. "De un lado, por cuanto permite su
aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las
actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a
establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir
el ejercicio arbitrario de las competencias
públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la
Administración y los
administrados."

En materia
contractual, igual a lo que ocurre con el principio de
reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios
de imputación dentro de la teoría
de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto,
se convierte en la causa jurídica de la que surge la
obligación para la Administración
Pública de reconocerle al contratista los mayores
costos y las
pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del
surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales
que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo
de voluntades.

Así mismo,
y haciendo una especificación mas detallada en el derecho
administrativo – que no deja de ser publico-, se tiene que
el principio de la bona fides tiene una extraordinaria
importancia en los contratos administrativos, principalmente por
dos razones:

Constituye un
límite a la supremacía jurídica de la
administración pública, en garantía de la
posición patrimonial del contratista, puesto que le
señala unas reglas de conducta para el ejercicio de los
derechos y de las potestades exorbitantes (terminación,
modificación e interpretación unilateral, etc) y el
cumplimiento de las obligaciones.

Contribuye a
elevar el tono moral de la
gestión
contractual pública y a humanizar las relaciones entre las
entidades publicas y los contratistas. La bona fides es el
fundamento que orienta la labor interpretadora y preside la
integración normativa de los contratos del
estado.

Dentro de un
contrato administrativo, el derecho le otorga al contratante
estatal una posición de "potentior persone" que se
manifiesta no solamente en la atribución de las potestades
de modificación, terminación e
interpretación mediante el ejercicio de la decisión
unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y
privilegios como el control y
dirección, el de imponer sanciones, etc.
Por lo tanto, la buena fe dentro de la contratación
administrativa trata de equilibrar a las partes. Así la
buena fe en materia contractual obliga dentro del mismo a que las
partes actúen con diligencia, lealtad y cooperación
para el cumplimiento de su objeto, que es la finalidad del
interés
público. Así para ambos se le es exigible el
principio de la mutua confianza.

Pero esta calidad
de potentior persone que goza la administración, puede
llegar a ser contraproducente, o por lo menos problemática
para la misma, ya que las actuaciones de los particulares y de
las autoridades – señala el artículo 83 de la CP –
deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se
vulnera cuando la actuación pública revela una
conducta que no es la conducta "normal y recta" que cabe
legalmente esperar del Estado y sus agentes. La conducta
paradigmática que en todo momento debe observar el Estado
no admite excepciones, ni siquiera frente a manifestaciones
deshonestas y desleales de los administrados, para las cuales
puede y debe apelarse a los muchos poderes y correctivos que
brinda el ordenamiento y que aseguran una respuesta eficaz a los
mismos.

La
intención del Constituyente colombiano fue la de consagrar
un postulado fundamentalmente ético que sirviera como
modelo a
seguir en las relaciones entre los particulares y las autoridades
públicas. Con el cumplimiento de lo anterior, se busca
evitar el abuso de los derechos por parte de los particulares y
la desviación de poder de las autoridades en el ejercicio
de sus facultades legales y constitucionales, situaciones estas
que, sin lugar a dudas, tienen la suficiente entereza para
amenazar o violar derechos fundamentales de los asociados dentro
de una estado social de derecho personalista y
garantista.

ІІ.
LA BUENA FE COMO MECANISMO DE
PROTECCIÓN.

Como fue
mencionado anteriormente, esta parte de la disertación
hace referencia al fundamento constitucional del principio de la
buena fe, el cual aparece dentro del texto constitucional como
una garantía de protección –como se pretende
entender para efectos prácticos de esta
disertación-, por lo que en ultimas seria un mecanismo de
protección para los individuaos, de modo que, como tal,
cumple su función de limitar los derechos ajenos, entre
otras.

Haciendo un
análisis de derecho
comparado, se observaron las constituciones de tres
países cercanos a Colombia:
"Bolivia (las
declaraciones, derechos y garantías que proclama esta
constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no
enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Articulo 35.), Ecuador ( El
Estado garantiza a todos los individuos, hombre o
mujeres que se hallen sujetos a su jurisdicción, el libre
y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales,
enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y mas
instrumentos internacionales vigentes. Articulo 44), Venezuela
(todo acto del poder publico que viole o menoscabe los derechos
garantizados por esta Constitución es nulo. Articulo 46.)"
Como se puede ver, el único patrón común que
poseen todas estas Constituciones, es que ninguna hace inferencia
al principio de la buena fe en sus artículos de los
mecanismos de protección, mientras que la Colombiana si lo
hace, mas no obstante a partir de la Constitución
Política de 1991, ya que en la anterior
Constitución de 1886, no estaba consagrada la buena fe
como principio.

La buena fe como
principio general del derecho, impregna la totalidad del
ordenamiento jurídico –eso es bastante claro-. Las
características de la vida moderna, con su creciente
complejidad, exigen que este principio no sea simplemente un
criterio de interpretación y un límite en el
ejercicio de los derechos, sino su consagración como
garantía para los particulares. Así, dentro de los
mecanismos de protección de los derechos, pueden
distinguirse los que apuntan a hacer eficaz la actuación
de las autoridades administrativas como la prohibición de
la tramitomanía articulo 84, y el principio de la buena fe
articulo 83, los cuales también tienen aplicación
en la esfera de las actuaciones judiciales.

El artículo
83 se refiere expresamente a las relaciones entre los
particulares y las autoridades públicas, y que tales
relaciones, en lo que a la buena fe se refiere, están
gobernadas por dos principios: el primero, la obligación
en que están los particulares y las autoridades
públicas de actuar con sujeción a los postulados de
la buena fe; el segundo, la presunción, simplemente legal,
de que todas las gestiones de los particulares ante las
autoridades públicas se adelantan de buena fe.

2. Buena fe como
   presunción.

Como
presunción a favor de los particulares, la buena fe apunta
a garantizar los derechos de las personas en todas aquellas
circunstancias en las que su ejercicio este supeditado a la
actuación de las autoridades. A pesar de ser un supuesto
necesario del buen desenvolvimiento de las relaciones de los
particulares con las autoridades, en el tramite de las
diligencias que las personas deben adelantar ante los despachos
oficiales la confianza fue sustituida por la sospecha general
hacia el particular. "Tal reticencia a creer en el proceder
honesto y legal de los ciudadanos dificulta su acceso al Estado"
inclusive hasta hacer nugatorio el ejercicio de los derechos, y a
la vez torna ineficaz el funcionamiento del Estado. En este
contexto la norma constitucional tiene por objeto restituir en el
Estado una dinámica normal, previendo a favor de los
particulares la ficción jurídica según la
cual todas sus actuaciones se ajustan a derecho.

Emparentada con la
garantía procesal de la presunción de inocencia, la
presunción de buena fe hace que las diligencias de los
particulares ante la autoridad sean
tenidas de antemano como ajenas a toda intención
reprochable jurídicamente. Desde luego, "los funcionarios
pueden revisar razonablemente su contenido y la ley puede crear
procedimientos
para verificar lo manifestado por los particulares, lo que puede
conducir a que los hechos y su prueba desvirtúen esta
presunción", porque sino, en contrario sensu, se
incurriría en el absurdo de pensar que todas las personas
por el simple hecho de ser particulares actúan siempre y
sin excepción conforme a derecho, las buenas costumbres y
el ordenamiento publico.

La
presunción establecida a favor de los particulares implica
que las autoridades deberán, entre otras obligaciones,
tener por legítimos los documentos que acompañe una
persona a sus solicitudes. Entre ellos, los documentos
públicos aportados han de asumirse como ciertos y validos,
y constituyen plena prueba, concordancia con el articulo 264 del
código de procedimiento
civil que establece que ellos "hacen fe de su otorgamiento, de su
fecha y de las declaraciones que en ellos hagan los funcionarios
que los autorizan."

En estricto
sensu, La buena fe, no requiere consagración
normativa, pero se hace aquí explícita su
presunción respecto de los particulares en razón de
la situación de inferioridad en que ellos se encuentran
frente a las autoridades públicas y como mandato para
éstas en el sentido de mirar al administrado primeramente
como el destinatario de una actividad de servicio.

Este mandato, que
por evidente parecería innecesario, "estaría
orientado a combatir ese mundo absurdo de la burocracia, en el
cual se invierten los principios y en el cual, para poner un
ejemplo, no basta con la presencia física del interesado
para recibir una pensión, sino que es necesario un
certificado de autoridad que acredite su supervivencia, el cual,
en ocasiones, tiene mayor valor que la presentación
personal". En
este mismo sentido, naturalmente, es discutible si el hecho de
consagrar en la Constitución la regla de la buena fe,
contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de
relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos
que la contrarían.

Aun cuando es
menester Constitucional y legal proteger esa presunción de
buena fe frente al particular que se torna para estas instancias
como una garantía, excepcionalmente, la ley puede
establecer la presunción contraria, es decir, la
presunción de mala fe. Es lo que acontece en la regla 3a.
del artículo 2531 del Código Civil, según la
cual, en lo tocante a la prescripción extraordinaria, a
pesar de presumirse, en general, de derecho la buena fe (regla
2a. art. 2531), "…la existencia de un título de mera
tenencia, hará presumir la mala fe, y no dará lugar
a la prescripción, a menos de concurrir estas dos
circunstancias…" Y lo que sucede, además, en el inciso
final del artículo 768, relativo al error de derecho,
inciso ya declarado exequible por esta Corte.

El artículo
769, pues, en concordancia con el artículo 66 del mismo
Código Civil, prevé que la ley pueda determinar
"ciertos antecedentes o circunstancias conocidas" de los cuales
se deduzca la mala fe. Presunción legal contra la cual
habrá o no habrá posibilidad de prueba en contra,
según sea simplemente legal o de derecho.

El artículo
769, además, por su ubicación en el Código
Civil, se refiere a las relaciones entre los particulares. Lo
cual resulta más ostensible aún, si se tiene en
cuenta que esta norma hace parte del Capítulo I del
Título VII del Libro Segundo,
capítulo que trata "De la posesión y sus diferentes
calidades".Por lo anterior, "es evidente que el artículo
769 no quebranta, ni podría quebrantar, el artículo
83 de la Constitución."

Pero, de otra
parte, hay que anotar que el artículo 769 no establece una
presunción de mala fe. No: se limita a ratificar la
presunción general de la buena fe, y a disponer que,
excepcionalmente, la ley podrá establecer la
presunción contraria, por lo tanto, el legislador si puede
establecer la presunción de mala fe sin quebrantar la
Carta.

Por tanto, la
presunción de mala fe que ahora impera, en la practica se
convierte en una pesada carga para los ciudadanos honestos, para
quienes siguiendo a Jesús González Pérez:
"la administración no es otra cosa que un conjunto de
ventanillas donde se hace cola". Este tratadista español,
ilustra el lamentable cuadro de la administración contra
el particular. El cual se compagina perfectamente con lo afirmado
por Hermann Hesse: no hace falta ser condenado para conocer este
extraño e infernal mundo de las oficinas, de las
documentaciones, y de las actas.

De todos los
infiernos que el hombre ha
tenido el capricho de crearse, este ha sido siempre el mas
refinado. Pretendes simplemente trasladarte de domicilio,
contraer matrimonio o gestionar un pasaporte o un certificado de
ciudadanía y ya estas metido en ese
infierno, ya tienes que pasar horas y horas amargas en las salas
de aire
irrespirable de ese mundo papelero, que sufrir interrogatorios de
gente molesta o insoportable que aúlla, en las que solo
encuentras incredulidad para tus mas sencillas y verídicas
declaraciones y que te trata también como a un niño
o a un criminal."

En
síntesis, aunque la regla general en Colombia es que se
presuma la buena fe en el actuar y proceder de las partes en
cualquier relación o vinculo jurídico, existen
casos en donde excepcionalmente, la mala fe se presume como el
caso anteriormente demostrado, no obstante, sin ir esto, en
detrimento del espíritu de la Constitución
Política, total, que "La buena fe se presume, excepto en
los casos en que la ley establece la presunción contraria.
"En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse".
Con base a lo anterior se podría cuestionar entonces,
¿es menester práctico y legitimo de las autoridades
públicas actuar frente al particular con ánimo de
servicio en la solución de sus legitimas pretensiones? La
respuesta queda a disposición del lector de esta
disertación.

B. Buena fe como
obligación y como deber.

En cuanto
obligación de las autoridades, la buena fe "impone a los
funcionarios públicos actuar de una manera acorde con los
principios constitucionales de la eficacia, el
respecto y la garantía de los derechos (artículos 1
y 2 de la constitución política."), por lo que
puede afirmarse que la buena fe apunta a la humanización
de las relaciones entre funcionarios y particulares –como
ya fue explicado anteriormente-, pues puede conducir a que los
primeros actúen con "lealtad, honestidad y confianza." Al
mismo tiempo, en cuanto obligación de las autoridades la
buena fe supone una actuación de las autoridades acorde
con los principios que guían la función
administrativa como son los de igualdad,
moralidad,
eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad
(articulo 209 de la Constitución
Política).

La jurisprudencia
ha desarrollado algunos criterios generales –desde luego no
taxativos- en desarrollo de los cuales puede establecerse cuando
la actuación de una autoridad pública es contraria
a la buena fe, y por ende incumple la obligación de actuar
conforme a tal. Se estaría ante tal hecho – como lo
afirma el doctor Barreto- cuando el comportamiento
del funcionario "no es la conducta racional y recta que
podría esperarse de una persona en una misma
situación" –lo cual fue visto anteriormente-; cuando
no se ajusta a los exámenes de objetividad y
racionabilidad; cuando resulta ser contradictoria; cuando no se
tenga en cuenta la situación concreta de la persona
concernida; cuando la decisión no se adopte en el momento
oportuno; cuando su respuesta no es proporcional; cuando la
entidad estatal niega sus propios actos; cuando se presentan
dilaciones injustificadas; cuando no se adopten los medios
adecuados o idóneos para restablecer un derecho o cuando
se abusa del poder.

Como casos
específicos de incumplimiento por parte de las autoridades
de su obligación de obrar conforme a la buena fe pueden
citarse la omisión de estudiar y resolver una
petición, lo cual da lugar además a la
violación del derecho de petición (articulo 23 de
la Constitución), y la exigencia de cargas inesperadas o
requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho cuando
existía una regulación general, actuación
que desconoce también el articulo 84 de la
constitución.

Por otra parte, en
cuanto al deber de los particulares, el principio de la buena fe
complementa la enunciación de los deberes previstos en el
artículo 95 de la carta. La buena fe da origen a deberes
en aquellos que obren como partes en la relación con
significación jurídica, lo cual conduce al
reconocimiento de los derechos de los demás y a evitar el
abuso del derecho propio. "De esta manera el principio de la
buena fe obra como limite al ejercicio ilegitimo de los
derechos." La posibilidad de confiar en los demás
asociados es condición necesaria de la convivencia, de la
buena marcha y funcionamiento de las relaciones entre los
particulares –entre ellas las relaciones económicas-
de la paz y de la seguridad
jurídica

En
síntesis, esta obligación o deber en cuanto al
proceder y la disposición atinentes tanto a los
particulares como a las autoridades y funcionarios
públicos, sirve como limite para las actuaciones de ambos
en las relaciones jurídicas en que estos
interactúen entre si. Se cree que no hay que ahondar
más en esta temática por la sencilla razón
que al ser esta una problemática atinente a una
obligación, es perfectamente solucionable con el
cumplimiento efectivo de la misma – esto visto desde un
punto de vista netamente pragmático- por lo que no es
necesaria dar más especificaciones sobre este deber. No
obstante, y valga la aclaración, esta
característica de ver la buena fe como un deber u
obligación, no es otra cosa que una perspectiva mas desde
la cual se puede apreciar el articulo 83 de la
Constitución Política Colombiana.

CONCLUSIÓN

Concomitantemente
al cuestionamiento inicial de esta disertación, se ha
podido dilucidar algunas realidades que inexorablemente se han
salido de las manos del legislador. Si miramos por un momento el
principio de la buena fe en Colombia como una confianza legitima,
entonces, ¿se puede llegar a confiar en las personas?,
puesto que se presume que las personas actúan de buena fe,
o sea, que pretende actuar correctamente y sin ir en detrimento
de los derechos ajenos, el ordenamiento jurídico, las
buenas costumbres, etc.

Pero
¿realmente lo hacen?, ¿habría razón
entonces de confiar en una persona que va en detrimento de lo que
mancomunadamente una sociedad a
considerado como indispensable para su desarrollo y subsistencia?
No es un enigma para cualquier persona, que los sujetos que
integran una sociedad no son perfectos, que no son virtuosos, que
día a día se atacan y vulneran los patrones
axiológicos, éticos y humanos por los cuales
vivimos –que nos definen a nosotros mismos-, por personas
inescrupulosas que no miden las consecuencias de su actuar
poniendo en peligro vidas humanas. ¿Fue acaso un disparate
del legislador Colombiano consagrar la presunción de buena
fe, de una sociedad que meritocráticamente con se lo
merecería? En un país donde las estadísticas negativas del DANE y la enorme
tasa de corrupción
dan muestra de la
buena fe con la cual se suele actuar en la vida. En un sistema en el
cual, la administración con su calidad de "potentior
persone" intimida con su exorbitante poder a todos los
minúsculos particulares que inocentemente pretenden acudir
a ella. ¿O será pues la destacada viveza con la que
los particulares con gran astucia suelen infringir con
propósitos abyectos los compromisos con la
administración; lo que hace alucinar al legislador a la
hora de consagrar tan "ajustada presunción" a la
realidad?

La respuesta a
todos los anteriores interrogantes, se encuentran en una sencilla
razón. En que por mas imperfecta que sean las relaciones
entre las autoridades publicas y los particulares, se deben
equilibrar estas con un imperativo categórico, a
través del cual, tanto la convivencia como las
negociaciones y las contrataciones no se transformen en un campo
de batalla donde predomine la desconfianza. Por lo tanto fue muy
acertado el legislador Colombiano al consagrar la
presunción de buena fe dentro del ámbito
constitucional, ya que con este principio se limitan,
proporcionalizan, adecuan, equilibran, ajustan y se estabilizan
las relaciones jurídicas tanto de particulares entre si
como de estos con las autoridades publicas.

Así pues,
en definitiva la respuesta al interrogante central de esta
disertación no es otro que SI se puede llegar a
determinar, que la buena fe posee un notable carácter
polivalente dentro de la Constitución Política
Colombiana y subsidiariamente en el ordenamiento jurídico
vigente, ya que tanto en la carta como en el resto del
ordenamiento jurídico, la buena fe se puede apreciar como
un calidoscopio de significados, puesto que se puede llegar a
entender como un principio general del derecho aplicable en el
derecho privado y publico; como un mecanismo de protección
que garantiza los derechos de los particulares; como una
presunción aplicable a las conductas precontractuales,
contractuales y extracontracuales; y como una obligación y
un deber, de cuya observancia se pueden amenizar las relaciones
jurídicas.

En cuanto a las
distintas formas de conceptuar la buena fe se tiene que de otro
lado, la aplicación efectiva del principio de la buena fe
en las relaciones ya descritas, comporta un aspecto relevante
dentro del actual marco nacional. Es indudable la desconfianza
recíproca entre administrados y la administración
pública en sus constantes relaciones, lo que produce un
distanciamiento entre ellas y una correlativa falta de
legitimidad de los ciudadanos hacia el Estado. Frente a este
panorama desalentador se hace "necesario que ambas partes cambien
radicalmente de actitud,
actuando con lealtad, honestidad y confianza, para que esos
vínculos vuelvan a adquirir su carácter de
relaciones entre seres humanos."

Total, es claro
que el artículo 83 de la carta no solo se limita a
consagrar el principio de la buena fe, y a ratificar que
ésta se presume. Como lo dijo la Corte en la sentencia
citada, "En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que
usualmente ocurre". De ahí que quien afirma la mala fe de
otro, deba probarla. Es, se repite, la presunción general
de la buena fe." El de la buena fe, es uno de aquellos grandes
principios cuya consagración constitucional tiene como
finalidad, primero la de convertirlo en criterio rector de todo
el ordenamiento jurídico, pero mas específicamente,
otorgarle carácter normativo. La importancia de la norma
es el carácter de fuente directa de derechos y
obligaciones. No se trata ya meramente de un principio de
integración e interpretación del derecho aplicable,
sino de un verdadero "mandamiento jurídico del cual se
derivan una serie de consecuencias practicas" que ya fueron
vistas con antelación. Por ultimo, que mejor para terminar
esta disertación que para frasear las palabras de Lord
Ackner "la buena fe es un verdadero principio rector para el
ordenamiento jurídico."

Total de palabras:
8.934

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David
Aristizabal Velasquez

Colombia,
Medellín