Dentro del
marco del derecho
internacional se citan algunos instrumentos internacionales,
así:
a. Convenio
Marpol, Convenio Internacional para prevenir la
contaminación por buques de 1973. Con Protocolo de
1978. Ratificado por Colombia mediante
la Ley 12 de
1981.
b. Convenio
Internacional sobre responsabilidad
civil por contaminación por hidrocarburos
de 1969. Con Protocolo de 1976. Ratificado por Colombia mediante
la Ley 55 de 1989.
c. Convenio Solas,
Seguridad de la
vida humana en el mar. Con Protocolo de 1978. Ratificado por
Colombia mediante la Ley 8 de 1980.
d. Protocolo de
Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono,
con sus enmiendas en Londres en 1992.
e. Convenio
Internacional sobre protección biológica, ley 162
de 1994.
f. Protocolo de
Kyoto, sobre cambios climáticos, aprobado mediante Ley 629
de 2000; entre otros.
2.3
Regulación normativa en Colombia. Protección
Jurídica de intereses medio-ambientales
Se destacan en
Colombia las siguientes disposiciones que han desarrollado, y que
constituyen una protección al derecho al medio
ambiente, las siguientes:
-El Código
de Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente,
expedido mediante Decreto 2811 de 1974.
-La Ley Sanitaria
Nacional, Ley 9ª de 1979.
-La Ley del Mar,
Ley 10 de 1978.
-El Código
Minero, Decreto Ley 2855 de 1988.
-Ley 9a. de 1899,
Ley de reforma urbana artículo 8º.
-Decreto 2400 de
1989,
-La Ley Penal, Ley
599 de 2.000, artículos 228 a 238, que consagran los
delitos contra
los recursos
naturales.
-Ley 99 de 1.993,
por medio del cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente.
Y, para hacer
efectivo el amparo de los
intereses medio-ambientales se encuentran las siguientes normas al
respecto:
2.3.1 En el
orden penal, ese Estatuto contempla los siguientes tipos que
sancionan las distintas conductas que atentan contra los recursos
naturales y el medio ambiente, así:
Art. 328.
Ilícito aprovechamiento de los recursos naturales
renovables.
Art. 329
Violación de fronteras para la explotación de
recursos naturales.
Art. 330
Manejo ilícito de microorganismos nocivos.
Art. 331
Daño en los recursos naturales
Art. 332
Contaminación ambiental.
Art. 333
Contaminación ambiental culposa por explotación de
yacimiento minero o hidrocarburo.
Art. 334
Experimento ilegal en especies animales o
vegetales
Art. 335
Pesca ilegal.
Art. 336
Caza ilegal
Art. 337
Invasión de áreas de especial importancia
ecológica.
Art. 338
Explotación ilícita de yacimiento minero y otros
materiales.
2.3.2 Desde el
punto de vista constitucional, las acciones
públicas a que se refiere la misma Constitución Política constituyen,
también, valiosas herramientas
protectoras del medio ambiente. Y tales mecanismos se concretan
en: acción de inconstitucionalidad y de nulidad ante la
jurisdicción contenciosa administrativa (Art. 40 num.
6º, desarrollada en el Decreto 2067 del 91, por medio del
cual se reglamentan los juicios ante la Corte Constitucional y en
el Código Contencioso Administrativo); la acción
de tutela (Art.
86, reglamentada en el Decreto 2591 del 91); acción de
cumplimiento (Art. 87, desarrollada en la ley 393 del 97);
acciones populares y de grupo
(Art. 88, reglamentado por la ley 472 del 98).
Esta última
se refiere concretamente a la protección exigible al
ecosistema y
en general al ambiente cuando señala en el artículo
4º literal a., al goce de un ambiente sano como un derecho
colectivo. Igualmente, el literal c., se refiere a la
protección del equilibrio
ecológico; y, finalmente el literal k. habla de la
prohibición de la fabricación, importación posesión y usos de
armas
químicas y biológicas, así como la introducción al territorio nacional de
armas nucleares.
2.3.3 En el
derecho policivo, el Artículo 83 de la Ley 99 de 1.993
atribuyó precisas facultades de policía al
Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones
Autónomas Regionales, además de los Departamentos y
los Municipios, para que a prevención de las demás
autoridades competentes, impongan las sanciones a que haya lugar
y ejecuten las medidas de policía, multas, y demás
establecidas en la ley.
3.- POSICIÓN ACTUAL Y ANTECEDENTES EN LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL FRENTE AL DERECHO AL MEDIO
AMBIENTE
La noción
de Constitución Ecológica, a la que se
refirió la Corte Constitucional en sus inicios, y cuya
posición aún hoy se encuentra vigente, tiene,
dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión:
de un lado, la protección al medio ambiente es un
principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es
obligación del Estado
proteger las riquezas naturales de la Nación
(CP Art 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano, derecho
constitucional que es exigible por diversas vías
judiciales (CP Art 79), Y, finalmente, de la
constitución ecológica derivan un conjunto de
obligaciones
impuestas a las autoridades y a los particulares.
Frente a la
razón, por la que se reconoce a la Carta del 91
Colombiana como una verdadera Constitución
Ecológica manifestó también la Corte
que:
"La Ratio Juris de la Constitución
Ecológica
La
protección jurídica del medio ambiente es hoy una
necesidad universalmente reconocida, una necesidad socialmente
sentida, de dar una respuesta contundente a las intolerables
agresiones que sufre el medio ambiente.
El desarrollo sin
planificación y los avances
científicos fueron ampliando considerablemente el impacto
industrial en el entorno.
El problema
ecológico y todo lo que este implica es hoy en día
un clamor universal, es un problema de supervivencia.
Para esta Sala de
Revisión, la protección al ambiente no es un
"amor
platónico hacia la madre naturaleza",
sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al
ritmo presente, acabaría planteando una auténtica
cuestión de vida o muerte: la
contaminación de los ríos y mares, la progresiva
desaparición de la fauna y la flora,
la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas
grandes ciudades por la polución, la desaparición
de la capa de ozono, el efecto
invernadero, el ruido, la
deforestación, el aumento de la erosión,
el uso de productos
químicos, los desechos industriales, la lluvia
ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de
los bancos
genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales
que merecen una decisión firme y unánime de la
población mundial. Al fin y al cabo el
patrimonio
natural de un país, al igual que ocurre con el
histórico – artístico, pertenece a las personas que
en él viven, pero también a las generaciones
venideras, puesto que estamos en la obligación y el
desafío de entregar el legado que hemos recibido en
condiciones óptimas a nuestros descendientes.
(…)
El hombre no es
el amo omnipotente del universo, con
carta blanca
para hacer impunemente lo que desee o lo que le convenga en un
determinado momento. Y, como sostiene el humanista Vaclav Havel,
el mundo en que vivimos está hecho de 3 Se han tenido como
fundamento los siguientes:
Documentos:
Terradillos
Bosoco, Juan. El Delito
Ecológico. Editorial Trotta. Madrid 1992.
Martín Mateo, Ramón. La
Calidad de
vida como valor
Jurídico. Estudios sobre la Constitución
Española. Homenaje al profesor
Eduardo García de Enterría. Volumen II De los
Derechos y
Deberes Fundamentales. Editorial Civitas S.A. Madrid 1991.
Página 1437. Alzaga Villamil, Oscar. Comentario
Sistemático ala Constitución Española de
1978. Ediciones el Foro. Madrid, 1978. Página
323.
Revistas:
Desarrollo Mundial
(Revista de
la
Organización de Naciones Unidas)
Octubre de 1991. un tejido inmensamente complejo y misterioso
sobre el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con
humildad.".
4.- PRINCIPIOS DEL
DERECHO AMBIENTAL
4.1 Desarrollo
sostenible
El desarrollo
sostenible, es aquél que satisface las necesidades de
la generación presente sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer sus necesidades, de donde se
infiere que dos son los conceptos fundamentales que encierra la
institución: Una, el concepto de
necesidad, en particular aquellas que son esenciales de los
pobres, a las cuales, por razones de perogrullo debe otorgarse
prioridad preponderante. Otra, la idea de limitación,
impuesta por el Estado de
la tecnología y la organización social entre la capacidad del
medio ambiente para satisfacer las necesidades presentes y
futuras.
Y, la
definición normativa del principio en mención, se
halla consignada en la ley 99 de 1.993, por la cual se crea el
Ministerio del Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones. En
efecto, señala el canon 3º de la normativa citada
que:
"Del concepto de desarrollo sostenible:
Se entiende por desarrollo sostenible
el que conduzca al crecimiento
económico, a la elevación de la calidad de vida y
al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales
renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o
el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la
satisfacción de sus propias necesidades".
Señaló al respecto la Corte:
"El crecimiento
económico, fruto de la dinámica de la libertad
económica, puede tener un alto costo
ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible
destrucción del medio ambiente, con las secuelas negativas
que ello puede aparejar para la vida social. La tensión
desarrollo
económico -conservación y preservación
del medio ambiente, que en otro sentido corresponde a la
tensión bienestar económico – calidad de vida, ha
sido decidida por el Constituyente en una síntesis
equilibradora que subyace a la idea de desarrollo
económico sostenible consagrada de diversas maneras en el
texto
constitucional (CP Arts. 80, 268-7, 334, 339 y 340)".
(Sentencia
T-251/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
4 Sentencia
ibidem
5 Tomado de la
Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo.
1987.
4.2- El que
contamina paga
El principio
"quien contamina paga" es el que más nos acerca al terreno
de la economía, ciencia en la
que tiene su origen y de la que han debido tomarlo los textos
jurídicos. Por ello es, quizás, un concepto a
menudo mal comprendido por los no economistas, que suelen
confundirlo con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la
reparación de los daños resultantes de la
violación de las normas ambientales.
Aunque ésta
sea también una de las posibles facetas de este principio
proteiforme, en rigor el principio "quien contamina paga"
persigue sobre todo que el causante de la contaminación
asuma el coste de las medidas de prevención y lucha contra
la misma.
Cada persona o entidad
colectiva es responsable de las consecuencias de sus acciones sobre
el bien común., y en este sentido, el que contamina es
responsable del daño
que generó y de los impactos que esto conlleva, entre los
que se encuentran los costos derivados
de la caracterización y de la restauración del
medio ecológico que ha impactado y no puede ni debe
transferir esta sujeción a otros miembros de la sociedad o a
generaciones futuras.
La
aplicación del principio "el que contamina paga", reconoce
el carácter intrínseco de los costos
ambientales, permite a la sociedad responsabilizar al que
contaminó y asegurar que la atmósfera, las aguas,
suelos, terrenos
y en general el ecosistema vuelvan a sus funciones
específicas. De no aplicar este principio, la sociedad se
arriesga a enfrentarse a un medio ambiente impactado, disperso en
todo el territorio nacional, el cual deberá tomar a su
cargo para asegurar su protección, es decir, vigilar su
uso y, en caso necesario, hacerlos seguros o
restaurarlos.
4.3 Principio
de Precaución
6 (http://www.mailxmail.com/curso/vida/estadoambiental/capitulo4.htm)
7
(http://www.ine.gob.mx/ueajei/publicaciones/libros/345/princip.html)
En nuestra
legislación, el principio se halla consignado en el
artículo 1º de la ley 99 de 1993,
así:
Principios
Generales. La política ambiental seguirá los
siguientes principios generales: "6. La formulación de las
políticas ambientales tendrá en
cuenta el resultado del proceso de
investigación científica. No
obstante, las autoridades ambientales y los particulares
darán aplicación al principio de precaución
conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio
ambiente." (Resaltado fuera de texto).
Habida cuenta de
lo anterior, cuando la autoridad
ambiental al tomar decisiones específicas, encaminadas a
evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza
científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las
políticas ambientales trazadas por la ley, en desarrollo
de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda
posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, y
con base en las competencias que
le asignó el artículo 5, numeral 25, de la misma
ley, el Ministerio del Medio Ambiente debe constatar que se
cumplan los siguientes elementos:
1. Que exista
peligro de daño;
2. Que
éste sea grave e irreversible;
3. Que exista
un principio de certeza científica, así no sea
ésta absoluta;
4. Que la
decisión que la autoridad adopte esté encaminada a
impedir la degradación del medio ambiente.
5. Que el acto
en que se adopte la decisión sea motivado.
Debe tenerse en
cuenta que la aplicación del principio de
precaución para la preservación del medio ambiente,
abarca también, a los agentes del sector privado: en
primer lugar, por no estar excluidos de la disposición que
arriba se citó; de manera que la alusión no recae
sólo en cabeza del Estado, dado que lo que está en
juego es la
protección ambiental de las generaciones presentes y la
propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso de
proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las
personas y ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los
intereses nacionales, y tiene importancia universal. En segundo
lugar, al amparo del artículo 95 constitucional son
deberes de la persona y del ciudadano:
(…)
"8. Proteger los
recursos culturales y naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano; "Igualmente, en un
salvamento de voto del suscrito, se dijo sobre el mencionado
postulado:
"2. Siendo como
soy, enemigo del narcotráfico y respetuoso de los Tratados
Internacionales que obligan al Estado colombiano a
combatirlo, incluida la Convención de Viena; lo que no
está claro es que la única manera o modo de cumplir
esas obligaciones sea mediante la fumigación aérea.
No podemos aceptar que los colombianos seamos como dijera Gabriel
García
Márquez en Cien Años
de Soledad, una estirpe condenada a combatir el
narcotráfico únicamente por medio de las
fumigaciones aéreas. Deben existir otras formas de
combatirlo como, por ejemplo, la erradicación manual u otras
que no afecten la vida, la integridad personal o el
medio ambiente y es deber de las autoridades buscar esas otras
alternativas. Tampoco es válido el argumento dado por el
Gobierno de que
ésta es la única forma de combatir los grupos armados al
margen de la ley, pues coincidiendo en que el Estado debe
combatirlos, tampoco es cierto que la única manera de
combatirlos sea fumigando.
3. No es cierto
como se afirma, que los derechos fundamentales deban estar
supeditados a la política de seguridad del Estado, pues el
argumento de la seguridad a sido siempre el argumento de las
dictaduras para acabar con la libertad de los
ciudadanos.
En el Estado de Derecho
los derechos fundamentales se protegen aun contra el propio
Estado, aun contra la seguridad del Estado, aun contra la
razón de Estado; pues de lo contrario se trata de una
fementida protección de las libertades de los
ciudadanos.
4. Las pruebas
existentes en el expediente y especialmente los documentos
científicos que lo acompañan, demuestran que con
las fumigaciones se ha afectado la vida, la integridad física (personas que
nacen con deformidades físicas o disminuidos
síquicamente) de niños y
adultos; enfermedades
respiratorias (alergias y otros daños a la salud); destrucción
de la flora, de la fauna y del medio ambiente sano. Todas estas
pruebas debieron llevar a la suspensión inmediata de la
fumigación con glifosato.
Los Tratados
Internacionales sobre protección del medio ambiente, la
Constitución de Colombia y las leyes consagran
como columna vertebral el principio de precaución, que se
traduce en que, cuando existe duda sobre sí un producto
afecta a la naturaleza, se debe suspender su uso hasta tanto no
se aclare con certeza absoluta que no la afecta. La razón
de ser de este principio:
in dubio pro
natura, es que si después de 50 años se tiene la
certeza que el producto contamina y se ha usado hasta ese
momento, los daños han afectado a varias generaciones de
seres vivos (hombres, animales, plantas, etc.) y
sus daños son irreversibles e irreparables.
Las pruebas
científicas obrantes en el expediente demostraban que la
fumigación con glifosato afectaban derechos fundamentales
como la vida y la integridad personal y en consecuencia, su uso
debió suspenderse y en gracia de discusión, si
existiera duda sobre su efecto dañino, debía
aplicarse el principio de precaución y también
suprimir su uso". (Negrilla fuera de texto).
4.4 Principio
de rigor subsidiario
Según la
dinámica que implica el ritmo normal de la competencias de
los diferentes entes del orden nacional y local, el Congreso
puede establecer una legislación básica nacional
que evite el deterioro del patrimonio ecológico municipal
y proteja el derecho al medio ambiente en ese ámbito
local, pues la garantía de ese derecho de la persona no
puede quedar sujeta al albur de que la autoridad indígena
o el concejo municipal o distrital expidan o no la
correspondiente regulación. La competencia de
los municipios y las autoridades indígenas en
relación con el patrimonio ecológico local no es
entonces exclusiva sino concurrente con la normatividad
básica nacional que el Congreso expida sobre la materia.
No existe entonces
una contradicción de competencias sino una concurrencia de
los diferentes órganos del Estado que participan en la
regulación y en la especial protección a la
ecología y
al ambiente en todas sus dimensiones.
"En el campo
ecológico, tal y como lo ha señalado la doctrina y
lo ha recogido el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, rige
entonces un principio de rigor subsidiario (CP Art. 288),
según el cual las normas nacionales de policía
ambiental, que limitan libertades para preservar o restaurar el
medio ambiente, o que por tales razones 8 Salvamento de voto del
Dr. Jaime Araujo Rentería en la sentencia de la Corte
Constitucional Sentencia SU.383/03. M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
Exijan licencias o
permisos para determinadas actividades, pueden hacerse más
rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades
competentes de los niveles territoriales inferiores, por cuanto
las circunstancias locales pueden justificar una normatividad
más exigente. En el caso del patrimonio ecológico
local, este principio es aún más claro, pues al ser
una competencia propia de los concejos municipales y los
territorios indígenas, su potestad reglamentaria no puede
ser limitada por la ley, al punto de vaciarla de contenido, por
cuanto el Congreso desconocería la garantía
institucional de la autonomía territorial. Pero sí
puede la ley dictar aquella normatividad básica
indispensable a la protección del patrimonio
ecológico en todo el territorio nacional". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-535 del 16 de octubre de
1996. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Pero,
además esta concurrencia tiene una legitima
justificación, como que su fundamento deviene de la
necesidad de prevenir posibles afectaciones del medio ambiente,
en cuya calificación se tendrán en
consideración los siguientes dos bienes
jurídico-constitucionales: a) la pluralidad de
concepciones del ser humano en relación con su ambiente, y
b) la diversidad y especialidad de los ecosistemas
regionales.
Humberto Vanegas
Angarita
Director Investigación y Desarrollo UMB
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