Partes: 1, 2

1. La clasificación de los derechos fundamentales tiene una pluralidad de posiciones en la doctrina en cuanto a su naturaleza, función, clasificación y contenido. Tomaremos la siguiente clasificación : derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales :

   1) Los derechos civiles, bien llamado derechos de la libertad, " la doctrina civilista es unánime en señalar como contenido propio del derecho civil lo relativo a la persona, a la familia y al patrimonio. La persona es el eje y el centro del derecho civil, pues trata del ser humano al que el ordenamiento jurídico debe darle la máxima tutela y, por extensión, a ese ente abstracto o artificio jurídico que viene a ser la persona jurídica, colectiva o moral." Su protección comprende a la libertad de actuación del hombre y sus relaciones con la propiedad, siendo el estado vigilante y regulador de dichas conductas y relaciones, teniendo prohibido intervenir. Entre las libertades están : libertad de conciencia, religión, información, opinión, expresión, difusión del pensamiento, creación intelectual, artística, técnica, científica, a la inviolabilidad de domicilio, comunicaciones, documento privado, a la propiedad sobre creaciones y a su producto, a elegir su residencia etc.

   2) Los derechos políticos, llamados también derechos de participación, tienen por finalidad garantizar la participación y acceso del ciudadano a la gestión pública; entre los que figuran: el derecho de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum, formular peticiones individual o colectivamente,

   3) Los derechos sociales, denominados también derechos de prestación, los cuales tienen por finalidad garantizar condiciones de vida del ser humano en dignidad; encontrándose entre ellos: el derecho a la seguridad social, a la educación, a una remuneración justa por el trabajo.

   Existe una tendencia doctrinaria hacia un cuarto grupo de derechos fundamentales: los llamados "derechos difusos" (o derechos de la tercera generación), integrados por los derechos al medio ambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, entre otros.

2. Clasificación de los Derechos Fundamentales

   Existen dos posiciones viables y encontradas : la teoría relativa y la teoría absoluta. La noción primigenia para la explicación de dichas teorías se sustentan en :

   1. Los límites normativos materiales, establecen contenidos normativos que limitan, en diversos niveles, la producción normativa, la aplicación y el ejercicio del derecho. Ej. Artículo 103 " Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. La ley se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La constitución no ampara el abuso del derecho."
   2. Los límites normativos formales, se refieren a las competencias o atribuciones otorgadas a los órganos jurisdiccionales o administrativos para limitar, en determinados supuestos preestablecidos, el ejercicio de derechos o la suspensión temporal de los mismos. Esto se encuentran en la Constitución y en las leyes orgánicas.
3. El problema del límite a los derechos fundamentales

Explicado los limites normativos formales y materiales, iniciemos la explicación :

2. La teoría relativa, expresa la posibilidad de restringir un derecho fundamental, cuando exista la necesidad de proteger y mantener derechos y bienes constitucionales. Esta justificación se ampara en la constitución y los principios de utilidad, razonabilidad y proporcionalidad. "Esta ponderación se realiza a través de tres etapas, a saber: 1.El examen de la adecuación del precepto limitador del derecho al bien que mediante él se pretende proteger; 2. El examen de la necesidad de la lesión del derecho para el fin pretendido, al no existir otro medio menos gravoso; 3. El examen de proporcionalidad entre la lesión al derecho y el fin que se persigue. Para esta teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija; no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental.
3. La teoría absoluta, existen dos elementos : un contenido esencial que no puede ser limitado por el legislador, solo por mandato constitucional; y uno accesorio, que puede ser regulado con la condición de que siempre esté debidamente justificado.

La Constitución Política Peruana brinda una protección relativa, está expuesta a límites explícitos (Constitución) y implícitos ( de la interpretación sistemática de la norma constitucional, aplicándose los criterios axiológicos y teleológicos internos y externos.)

Capitulo 2

La Libertad como eje central de protección de los Derechos Fundamentales

La libertad la podemos ver desde dos enfoques : l

2. La libertad individual, constituye el eje central de protección de todo estado hacia la persona natural.
3. La libertad colectiva, apunta a la protección de la persona jurídica.

La libertad individual, es una atribución natural del ser humano que ha ido positivizada en diferentes documentos nacionales e internacionales. La limitación de la libertad esta sujeta al principio de legalidad y a los criterios de protección y convivencia de los derechos de todas las personas. Podemos señalar algunos parámetros para el ejercicio de la libertad :

1. Artículo 2 inc. 24 sub. Inc. a " Nadie esta obligado hacer lo que la ley no manda." "Nadie está prohibido de hacer lo que la ley no prohíbe"
2. Artículo 103 "La Constitución no ampara el abuso del derecho"

La libertad como derecho fundamental es ejercido y defendido en casos como :

1. No hay prisión por deudas, excepto por mandato judicial y por incumplimiento de obligaciones alimentarias (Art. 2 inc. 24 sub. Inc c )
2. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (Art. 2 inc. 24 sub. Inc d)
3. La prohibición de aplicar la ley penal por analogía y de las normas que restrinjan derechos.(Art. 139 inc. 9)
4. La prohibición de no ser penado sin proceso judicial. (Art. 139 inc. 10)
5. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflictos entre leyes penales. (Art. 139 inc. 11)
6. La prohibición de no ser condenado en ausencia. (Art. 139 inc. 12)
7. La detención preventiva debe ser la excepción y no la regla.
8. El principio de no ser privado de derecho de defensa en ningún estado del proceso (...) (Art. 139 inc. 14)
9. Las sanciones en ningún caso pueden reducir a la persona a situaciones de esclavitud, servidumbre o trata. (Art. 2 inc. 24 sub. Inc. b)
10. La presunción de inocencia rige hasta que se pruebe la culpabilidad (...) (PIDCP Art. 4.2 - Convención Americana Sobre Derechos Humano, Art. 8.2 )
11. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. (Art. 2 inc.24 sub. Inc. f)
12. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. (Art. 2 inc. 24 sub. Inc. g)
13. Nadie debe ser victima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. (Art. 2 inc. 24 sub. Inc. h)
14. El Código de Justicia Militar en sus artículos 523 a 525 regula la detención por orden judicial en el Fuero Privativo Militar en las modalidades de detención provisional y detención definitiva
15. El trabajo forzoso como sanción debe guardar respeto por la libertad de la persona, siendo aplicable solo por consideración previa de la ley y por decisión judicial fundamentada.
16. El servicio militar, las labores en situaciones de calamidad y el cumplimiento de deberes cívicos no implican trabajo forzoso

Tal como lo señalo Montesquieu " La libertad consiste en poder hacer lo que se debe hacer"

Capítulo 3

La Antinomia Jurídica en cuanto a la restricción de los derechos fundamentales en la Constitución

Para configurar y reconocer una antinomia existen tres condiciones básicas, las cuales son expuestas por Norberto Bobbio de la siguiente forma :

a) Que se trate de dos normas (al menos) que contemplen comportamientos lógicamente incompatibles.

b) Que las dos normas (al menos) pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico.

c) Que las dos normas (al menos) tengan el mismo ámbito de validez en su aplicación.

En una norma pueden distinguirse cuatro ámbitos de validez: temporal, espacial, personal y material

Las normas a analizar son :

Articulo 24 inciso b .- No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

Artículo 139 inc. 9 -. La prohibición de aplicar la ley penal por analogía y de las normas que restrinjan derechos.

La primera norma tiene un carácter especial, la cual expresa que solo puede darse la restricción de la libertad personal en los casos previstos por la ley, mientras la segunda de carácter general prohíbe las normas que restrinjan derechos. Por lo tanto, para solucionar esta antinomia jurídica se aplica el criterio de especialidad : lex specialis derogat legi generali. Es decir, solo se podrá restringir la libertad en los casos previstos por la ley más no todos los derechos fundamentales.

Capitulo 4

El Novísimo Código Procesal y la Restricción de Derechos Fundamentales

Como principio básico, el límite a un derecho fundamental, debe ser conforme al orden constitucional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los principales instrumentos normativos, admite la posibilidad de que en ciertas situaciones, el ejercicio de determinados derechos sean limitados :

1. Art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre : Artículo XXVIII. Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático.
2. Art. 19.2 y 3.a y b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este articulo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Entendemos del análisis que hemos realizado dos puntos muy concretos :

2. La Constitución es la única que puede señalar las prohibiciones, limitaciones y restricciones.
3. Si bien se puede restringir la libertad individual en los casos previstos por la ley no se puede realizar una interpretación extensiva hacia todos los derechos fundamentales.

En libro segundo de la Actividad Procesal, en su sección segunda de la Prueba, en su título tres de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos, en su capítulo uno de los preceptos generales expresa :

Artículo 202 Legalidad procesal.- Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

Comentario :

La "legalidad procesal", es una institución que protege, regula y garantiza el proceso, entonces ¿es legal restringir un derecho fundamental en un proceso? De lo analizado, deducimos que solo la libertad individual esta sujeta a restricción en los casos previstos por la ley, más no todos los derechos fundamentales. En el apartado inicial se expresa que "cuando resulte indispensable se restringirá un derecho fundamental", los presupuestos para configurar la restricción de los derechos fundamentales lo encontramos en el artículo 203 los cuales son :

2. Deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad
3. Cuando existan suficientes elementos de convicción.

Artículo 203 Presupuestos.-

1. Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos indicados en el artículo anterior, deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público.

 2. Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.

 3. Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable.

4. Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo pertinente el artículo 8.

Comentario :

En cuanto a los presupuestos, nos preguntamos quién da los alcances, limites y contenido ¿ el juez, el fiscal, el policía o el legislador? En primer lugar, el juez, pero luego el apartado tres señala "que cuando no se requiera previamente resolución judicial", la Policía y el Ministerio Público puede restringir derechos ¿ Bajo qué supuestos ?

2. Urgencia o peligro por la demora
3. Fines de averiguación

Ahora, si la Policía o el Ministerio Público puede restringir derechos fundamentales siempre que no se requiera previamente resolución judicial, entonces nos preguntamos ¿será necesario que el Fiscal solicite inmediatamente la confirmación judicial, sino requiere resolución judicial previa? Por motivos de seguridad jurídica es necesario entonces esta de más darle esa libertad procesal al Ministerio Público si al final el Juez tendrá la última decisión.

Capítulo 5

Propuesta de Modificación Legislativa para la adecuación

normativa a los parámetros Constitucionales e Internacionales

Las propuestas son las siguientes :

1. Determinar los alcances de las resoluciones y dictámenes de jueces y fiscales en cuanto a la restricción del derecho fundamental de la libertad individual.
2. Aclarar que no se pueden restringir todos los derechos fundamentales sino los que por ley señale. En un estado democrático se suspenderá la libertad individual y cuando exista un régimen de excepción
3. Ajustarnos a los parámetros Constitucionales e Internacionales, en cuanto a la defensa, protección y promoción de los derechos fundamentales y humanos.
4. La palabra "restringir" debe ser cambiada por "limitada", ya que un derecho no debe ser restringido solo limitado por determinadas circunstancias, el restringir cercena algo que es innato y natural a todos los seres humanos.

Para finalizar, debemos citar al filósofo argentino José Ingenieros en su obra inmortal Las Fuerzas Morales " El mayor obstáculo al progreso de los pueblos es la fosilización de las leyes; sin la realidad social varia, es necesario que ellas experimenten variaciones incesante, en función de la moralidad social."

BIBLIOGRAFÍA

1. Acayú Loiza, Luis (1995) Texto Ordenado de la Constitución Política del Perú de 1993. Lima, ed. S/c
2. Martínez-Pugalde, Antonio Luis (1997) La Garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales
3. Peces-Barba Martínez, Gregorio (1999) Curso de Derechos Fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid Boletín Oficial del Estado,
4. Pérez Luño citado por Peces-Barba Martínez, Gregorio en Curso de Derechos Fundamentales (1999), Madrid, Universidad Carlos III de Madrid Boletín Oficial del Estado,
5. Ruiz Sanz, Mario (2002) Sistemas Jurídicos y conflictos normativos. Madrid, Editorial Dykinson Ingenieros, José (1962) Las fuerzas morales. Buenos Aires, Ed. Mar Océano
6. Tomado el día 15 de Diciembre
7. Vidal Ramírez, Fernando (2000) El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales.2ed. Lima, Ed.Gaceta Jurídica,

 

Autor :

Benito Villanueva Haro

Presidente de la Institución Académica - Cultural Ratio Iure

Consejero de Facultad de la Universidad de San Martín de Porres

Bachiller en Derecho con la tesis "La Nueva Perspectiva de la Empresa Moderna"

Delegado del Instituto de Investigaciones del Menor en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres

Fundador del Movimiento Cultural Ratio Iure

Fundador del Movimiento Cultural Juventud Ahora

Investigador en temas Empresariales en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres

Director de la Revista "Fluxus"

Ha colaborado con diversas revistas jurídicas, económicas y culturales como la Revista "La Gaceta", Normas Legales, Astrolabio, Ilustrados, Librexpresión, IPEC, Juridice, TecnoIuris, Agroterra, Sappiens, Weblog, Libre Debate, Derecho y Cambio Social, Portal Jurídico USMP, Centro de Medios Independientes, Derecho de Internet, El Notariado, Estudio Jurídico Torres y Torres Lara, Revista Internauta de Práctica Jurídica, Criminalista.net, Management y Negocios, Emagister, DerechoPenalonLine, Ofdnews, Pórtico Legal, Jus Navigandi, La Gacetilla, Monografías entre otros. Actualmente, Presidente de la Institución Jurídico - Cultural Ratio Iure, ha participado en la Movilización Social en el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil IPEC de la OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO) y ahora realiza trabajos de investigaciones sobre el Análisis Económico del Derecho

Tuno de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres