La declaración de Inconstitucionalidad de oficio (página 2)
Las características del controla nivel nacional
podemos enunciarlas de la siguiente manera:
- CONTROL DIFUSO: corresponde a todos los jueces
de cualquier grado, tanto nacionales como
provinciales. - CONTROL REPARADOR: no es preventivo, solo
procede con respecto a normas ya
sancionadas o emitidas. - CONTROL POR VIA DE ACCIÓN Y POR VIA DE
EXCEPCIÓN: en una primera etapa la Corte solo
habilito el control
constitucional por vía de defensa.
Pero a partir de la década del `80, la Corte
considero que podía requerirse el control por vía
declarativa de certeza del art. 322 del CPCCN, así se
pronuncio a favor de la acción declarativa de
inconstitucionalidad en el caso "Pcia. de Santiago del
Estero c/ Estado
Nacional y / o YPF" de 1985 (fallos: 307-1379) entre los
fundamentos de tan decisivo cambio, el
alto tribunal sostuvo:
- Que estamos frente a una solicitud de
declaración de certeza por que no tiene
características de suplimiento consultivo, sino que
responde a un caso. - La acción declarativa es un medio plenamente
eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora. - La declaración constituye un recaudo apto
para evitar el eventual perjuicio denunciado por la
actora. - Al acto cuestionado, se le atribuye legitimidad y
lesión al régimen constitucional
federal. - La CSJN ante la inconstitucionalidad que deviene
del conflicto
de competencia entre los gobiernos federal y
provincial, admite la acción declarativa de
inconstitucionalidad enmarcándola en la acción
declarativa de certeza del art. 322 del CPCCN.
Esta doctrina de la CSJN ha sido modificada
invariablemente hasta la actualidad en innumerables casos
posteriores entre los que se destacan: "Constantino Lorenzo" de
1985 (fallo de la colección oficial de la CSJN 307-2384),
y "Gómez" de 1987 (fallos: 310-142).
Además de la vía especifica del art. 322,
existen otras acciones en
las que se prevé el control de constitucionalidad como en
el amparo, habeas corpus
y habeas data. Estas vías de control coexisten con la
vía indirecta que le incube a cualquier juez, en cualquier
pleito característico típico que según
jurisprudencia
de la CSJN impone el deber a todos y cada uno de los jueces sin
distinción de jerarquía y fuero; tanto nacional
como provincial, de verificar en los casos concretos sometidos a
su desición la declaración del plexo normativo con
la CN (caso Strada).
Nivel provincial
En el orden provincial se reconoce dicho poder de
control a los tribunales superiores del poder judicial,
en forma originaria y derivada o por vía de recurso
extraordinario de inconstitucionalidad local (art. 161 CP
Cba.)
Así tenemos esta forma directa a través de
la declaración de inconstitucionalidad (art. 165 inc.
1º ap. "a" de la CP Cba.) y por forma indirecta, reclamando
la efectivización de tal control, dentro de un proceso
judicial.
Entonces en la provincia deben señalarse tres
características fundamentales: a) Que como regla, no
procede la declaración de inconstitucionalidad de
oficio;
b) Que la cuestión constitucional puede referirse
indistinta o conjuntamente a la CN , como en la CP
Cba.;
c) Que nuestra constitución encuentra dos modos de
procedimiento:
como acción o de modo incidental.
¿La Inconstitucionalidad se declara de
oficio?
Desde los primeros pronunciamientos de la CSJN se
estableció como principio que el control de
constitucionalidad no podía ser declarado de oficio por el
tribunal actuante, sino solo a pedido de parte interesada,
quebrantando esta tendencia durante 60 años en la
jurisprudencia del alto tribunal, en los autos "Mill
Pereyra, Rita c/ Prov. de Corrientes" del 27 de Septiembre de
2001, que, por opinión mayoritaria de seis jueces
contra dos, se admitió la procedencia de la
declaración de inconstitucionalidad de oficio.
Cabe señalar que ello estaba supeditado, a que
los litigantes hubieran tenido la oportunidad de ser oídos
sobre el punto en el remedio federal y su
contestación.
Con referencia al punto a), ut supra, la
inconstitucionalidad se declara o no de oficio… haciendo
una reseña de los fundamentos esenciales de ambas posturas
en que se han enrolado la doctrina y la jurisprudencia para
aceptar o rechazar la posibilidad de la declaración de
oficio de la constitucionalidad de la ley
son:
Fundamentos que niegan la posibilidad de la
declaración de oficio:
- la declaración de inconstitucionalidad de
una ley requiere de amplio debate y
prueba - la declaración de oficio de
inconstitucionalidad notoria, el derecho de defensa en
juicio, de raigambre constitucional violaría el
contradictorio (art. 18 CN) - una declaración de oficio violaría el
principio de congruencia en el sistema
dispositivo: la congruencia en intima conexión con el
principio dispositivo configura en el proceso una doble
garantía: establece los limites a los cuales debe
someterse el juzgado, evitando arbitrariedad y otorga
seguridad
desde que las partes saben de que defenderse, en aras de la
garantía del debido proceso. - la declaración de oficio rompe el principio
de presunción de legitimidad de los actos
legislativos. - se violentaría todo el sustento normativo de
lo técnico y de la acción autónoma de la
inconstitucionalidad en cuanto como condición
ineludible, quien recurre debe mostrar el agravio que el
vicio pretendido le produce.
Fundamento de la doctrina a favor de la Pcia. De la
declaración de oficio
afirmo la Dra. Kemelmajer de Calucci que "aceptado
la facultad judicial para controlar constitucionalmente la
actividad del ejecutivo y del legislativo, no se advierte
que diferencia sustancial existe en que el referido control
sea o no denunciado expresamente por el perjudicado…
si estuviese en verdadero peligro la propia
conformación de las instituciones republicanas (el avance de un
poder sobre otro), sin embargo la Corte Nacional permite,
el control de oficio de las leyes
relativas a su competencia y
jurisdicción.- El Equilibrio
de Poderes: - La renuncia tacita:
la doctrina que entiende que la falta de planteamiento
de la falta de la inconstitucionalidad implica una renuncia
tacita al planteo es inaceptable ya que frente a las leyes
imperativas implica tanto como permitir renunciar a derechos indisponibles, lo
que demuestra una falla que podemos remediar.
La función
del juez ente el derecho aplicable que usa de
fundamentación en su sentencia se enuncia en el adagio
latino del iura novit curia que significa: "el juez,
suple el derecho que las partes no lo invocan o que lo invocan
mal".
¿Está en crisis el
sistema clásico de control de
constitucionalidad?
Alberto B. Bianchi expreso al respecto… "como
bien observo Millar tiene fuerte arraigo entre nosotros, la idea
limitada de la función judicial diseñada por
Montesquieu.
Creía el… " que el juez es un ser inanimado que
solo pronuncia las palabras de la ley, restándole toda
fuerza
creadora de derecho."
Esta influencia de tinte afrancesado, heredero de
Rosseau y su doctrina de la Supremacía legislativa nos ha
impedido advertir dos cosas. Primero los jueces tienen poder
político y segundo no solo dicen el derecho que la ley ha
creado sino también, en ciertas circunstancias, lo crean.
Y mas aun, ejercen, en ocasiones poder constituyente. Es
innegociable que los jueces y en especial la Corte Suprema no
solo ejercen una función judicial sino una cuestión
y función política.
Los jueces no solo están para declarar o decir el
derecho creado por las asambleas legislativas. "Si los
jueces solo tuvieran la tan reducida mision de ser los portavoces
del legislador no harian falta." Serian sustituidos
inmediatamente y sin perjuicio alguno, por funcionarios
administrativos. Los jueces crean derecho allí donde l
mismo no existe, supliendo las fallas del legislador y pueden -y
en este consiste fundamentalmente el control de
constitucionalidad- dejar de aplicar una norma general, por ser
inconstitucional, y crear una norma individual que rija el
caso.
Reciente jurisprudencia sobre declaración
de oficio
Autos: "MUNICIPALIDAD DE CBA. C/ FERNANDEZ JUAN LUIS-
EJECUTIVO FISCAL"
expte. 334744/36 (1º instancia, civil y comercial, 25º
nominación)
En estos autos la municipalidad de cba. Inicia formal
demanda
ejecutiva en contra del Sr. Fernández Juan
reclamándole el pago de impuestos en
concepto de
contribuciones que inciden sobre los servicios
sanitarios (cloacas).
En los considerando los juzga, si bien manifiesta que
"si bien la declaración de inconstitucionalidad, no es
admisible en el fuero ejecutivo en cuanto no figura entre la
excepciones taxativas enumeradas en art. 6 de la ley 9024 y sus
modificaciones, considero que dicha excepción si lo es
cuando esta referida a supuestos en que el apartamiento o la
violación a la CN surja del contenido mismo de la norma
impugnada".
En base a ello "respecto del modo de computo del
plazo de la prescripción de la obligaciones
tributarias, difiere del establecido en la ley nacional,
considero que corresponde la declaración de oficio de
inconstitucionalidad del ultimo párrafo
del art. 62 del código
tributario de la municipalidad de cba., teniendo en cuenta el
carácter de orden publico insito a la
institución de la prescripción.
"concretamente, juzgo que el citado ultimo
párrafo del art. 62 del código tributario municipal
resulta inaplicable por cuanto violenta el principio
básico de igualdad ante
la ley (art. 16 de la CN), al producirse un alargamiento del
plazo de prescripción en beneficio exclusivo de los
intereses del Fisco (en sentido lato), no advirtiendo razones
practicas, tributarias, económicas ni presupuestarias que
justifiquen eliminar el mencionado principio constitucional de
igualdad de tratamiento jurídico".
"Considero que me encuentro facultado para acudir a
la declaración de inconstitucionalidad de oficio de normas
provinciales y municipales que se aparten de manera evidente y
manifiesta de lo establecido por la Constitución y las
normas de derecho común. Ello por aplicación del
principio iura novit curia, teniendo en cuenta que el
debate en autos constituye una cuestión de puro derecho y
al ineludible deber de mantener la supremacía de la
Constitución".
Vemos que el fallo podemos enrolarlo dentro de lo que
Roberto Berisone denomina "el activismo de los jueces" expresando
que la jurisprudencia no puede renunciar al VALOR ETICO DE
LO JUSTO, ni entenderse sino como un afán inacabable de
búsqueda, dentro del ordenamiento jurídico y las
vivencias comunitarias, de un espíritu de justicia
absoluta al cual no cabe renunciar en provecho del orden, de la
seguridad o de cualquier otro valor pretendidamente
condicionante.
Conclusión:
Entrando en la etapa final, no tenemos duda, que los
jueces de cualquier fuero, jurisdicción y
jerarquía, nacionales o provinciales, tienen la facultad
de examinar las leyes en los casos concretos que se le presentan
a sus decisión, comparándolas con el texto
constitucional para averiguar si guardan conformidad con ella.
Pero… absteniéndose de aplicarlas si las encuentran
en oposición.
Es por esa razón que consideramos que no puede
supeditarse la declaración de inconstitucionalidad de una
norma al requerimiento de las partes, ya que debido a la
importancia, envergadura y fatales consecuencias que por la
negligencia de las partes devengaría en la
aplicación de una norma inconstitucional en un Estado de
Derecho, violando los principios
fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.
Motivo de vergüenza para el Poder Judicial (que es
nuestro órgano encargado de velar por nuestras
garantías constitucionales y controlar el correcto
funcionamiento, sin que ninguna norma afecte nuestra carta magna)
sería el hecho de aplicar una norma a un caso concreto, A
SABIENDAS, de que esa norma es contraria a la ley fundamental, a
la cual el juez le debe respeto por ser
quien establece su designación, competencia, atribuciones
y garantiza su estabilidad.
Para evitar dicha injusticia y falta de respeto a
nuestra Constitución, es que sostenemos y afirmamos la
importancia de la Declaración de Inconstitucionalidad de
Oficio en el derecho local.
Debo señalar, por ultimo, que estas ideas y
propuestas están unidas a una profunda fe en el Derecho y
al deseo de consolidar el derecho
constitucional, para construir una herramienta que permita
una vida jurídica y social con justicia, libertad, paz,
orden y seguridad así como expresamente lo establece el
preámbulo de nuestra Constitución
Nacional.
"Pobres los ángeles que nunca
llegan a salvarnos… ¿Será que son
incompetentes o que no hay forma de ayudarnos?…
Roxana del Valle Foglia
Abogada.
Adscripta de la Cátedra de Derecho
Procesal Constitucional.
Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales
Universidad Nacional de Córdoba
Gonzalo Alberto Pérez
Guzmán
Estudiante.
Ayudante Alumno de la Cátedra "C" de Derecho
Constitucional.
Ayudante Alumno de la Cátedra "D" de Derecho
Privado I.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Córdoba
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