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Derecho Público

Enviado por ivnisky



 

Noción

Desde el momento que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye ya un interés colectivo.

  • Derecho Público: Conjunto de preceptos jurídicos destinados a la tutela o defensa del ser humano y al cumplimiento de los intereses generales de la comunidad.
  • Derecho Privado: También es un plexo de normas jurídicas, pero su objetivo consiste en regular los intereses particulares de los individuos, a través de los códigos y leyes que al efecto se dicten.

El Estado

Noción histórica

El Estado surge como respuesta a necesidades de organización y es un término reservado para un tipo particular de organización política que surge en la Edad Media.

Durante la Edad Media los individuos que, por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre, en forma más o menos visible, por su libertad. Aquellos que lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precarias ciudades que, paradójicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a pesar de estar sometidas al dominio del rey. Fue produciéndose una centralización progresiva.

La autoridad real fue consolidándose a partir de la aparición de las caras o fueros, que eran instrumentos a través de los cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades, concediéndose asimismo a los indivduos beneficiados derechos y libertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumpláin la función de limitar el poder de los monarcas.

En el siglo XV, se produce la consolidación de los estados nacionales y surge clara la figura de Maquiavelo, que usa métodos ciéntificos, sin contenidos dogmáticos, buceando en la historia y recurriendo a métodos comparativos.

En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nación (concepto asociado a un territorio delimitado) y surge el concepto jurídico político de frontera.

Así van configurándose los elementos característicos del Estado (Nación, territorio, población, ejército nacional). Nace el Estado Nacional.

En el siglo XVIII surge un nuevo tipo de Estado, caracterizado por:

  • desarrollo de la burguesía que choca con la nobleza,
  • las revoluciones burguesas
  • desarrollo del capitalismo
  • espacios de poder y autoridad generados por la actividad económica y la acumulación de capital
  • asunción de funciones políticas por parte de la burguesía, en detrimento de la realeza y la nobleza
  • modificaciones en el rol del Estado y sus integrantes.

Surge pues el Estado liberal, a partir de las revoluciones francesa, americana e inglesa

Concepto

Es la Nación jurídica y políticamente organizada.

El Estado es una organización política que detenta la soberanía (que pertenece a la población) en función de agente.

Es el depositario de la soberanía popular, por tanto:

  • es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.
  • No obedece a nadie:
    • tiene un poder que está autilimitado por el Derecho.
    • puede extender su voluntaad sobre todo el territorio nacional.
  • Tiene la facultad de ser obedecido por todos.

Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta con elementos constitutivos.

El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.

Elementos del Estado

  • Población: Grupo de personas que habitan en un territorio determinado.
  • Territorio: Constituído por el suelo, subsuelo, espacio aéreo y las aguas, en que se lleva a cabo la actividad estatal y donde el Estado ejerce sus potestades. Es el lugar geográfico en el que habita una población determinada; es el soporte físcio de la Nación y del Estado.
  • Gobierno: Es la estructura organizada asumida por cada país para el ejercicio del poder del Estado. Gobernar implica la toma de decisiones apropiadas para llegar al objetivo planteado.

Hay autores que también consideran como elementos del estado al poder y al derecho.

Fines del Estado

Dar satisfacción a los requerimientos y demandas sociales, fomentando la cooperación, coadyuvando a la concreción de normas que tengan esa finalidad.

Derechos que debe tutelar y proteger el estado:

  1. Personalísimos: a la vida, al honor, a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, a la discreción, libertad locomotriz.
  2. De sus manifestaciones: de expresión, de pensamiento, de prensa, de crítica, de enseñar, de aprender, religiosos, de casarse y formar familia o no casarse.
  3. Cívicos: de petición, reunión, asociación, iniciativa popular, referendum, plebiscito, recall (o revocatoria).
  4. De contenido económico: ejercer toda actividad lícita, libertad profesional, de contratación, de propiedad, etc.
  5. Sociales-laborales: derechos del trabajador, de organización gremial y sindical, de la seguridad social, de la familia.
  6. Políticos: autodeterminación de elección, ciudadanía y naturalización, sufragio activo (elegir, ser elegido), sufragio pasivo, pertenencia o afiliación a un partido político.

Poder del Estado

Noción

  • Poder: Es la facultad que tiene un ente para obligar a alguien a realizar algo determinado. Concepto esencial de cualquier órgano gubernativo.
  • Poder estatal: Constituye un "imperium jurídico" y legítimo que poseen los tres órganos de gobierno para ejercer en forma eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que le fueron conferidos por la Constitución Nacional, la cual constituye el límite y fundamento de dicho imperium.

Clases de Poder del Estado

    1. Originario: Sanciona la Primera Constitución,
    2. Derivado: La reforma.
  1. Constituyente: Determina como va a ser el esquema del poder del gobierno.
  2. Constituído: Consiste en la estructura del Estado de Derecho resultante del poder anterior.

Cuando hay una ruptura del Estado de Derecho, podemos hallarnos ante:

  • Estado de Hecho o de facto: Al quebrantar el Estado de Derecho se autolimita, adoptando la siguiente fórmula: El órgano ejecutivo asume la función legislativa. El órgano jurisdiccional subsiste.
  • Estado usurpador: Sin autolimitación.

Características

  1. Coactividad: Capacidad de imponerse aún contra la voluntad de aquél a quien está destinado el mando. Ejercicio legítimo de la fuerza, del cual el Estado tiene el monopolio. El Poder del Estado es el único dominante, los otros poderes son no dominantes.
  2. Legitimidad: Cualidad que se exige a todo poder. Esta característica se concatena con los conceptos de legalidad y consenso.
  3. Legalidad: Implica el sometimiento del Poder estatal a la ley. El Poder del Estado es legal en la mosma medida en que es legítimo.
  4. Consenso: Opinión mayoritaria y uniforme de la comunidad en relación a la obediencia al Poder.
  5. Soberanía: El Poder del Estado es un poder soberano, independiente del poder de otros estados en cuanto a los asuntos internos.

Para analizar la legitimidad del Poder del Estado deben tenerse en cuenta 2 momentos:

  • Su nacimiento.
  • A lo largo de su ejercicio.

Al respecto hay dos doctrinas:

  • La legitimidad por origen
  • La legitimidad por ejercicio (dictadura).

La legitimidad debe existir en ambos momentos; debiendo rechazarse posturas legitimadoras basadas en sólo uno de los momentos citados.

Soberanía

Designa el máximo grado de potestad en el sentido que no admite ningún otro poder por encima ni en concurrencia

Es el supremo poder político que se ejerce en una comunidad, hacia el exterior se proyecta como independencia, e internamente significa que toda otra potestad en el interior del Estado es inferior a la suya.

Un Estado manifiesta su soberanía política cuando:

  • no acepta injerencias de otros Estados en sus propias determinaciones;
  • puede dictar sus propias normas y fijarse la forma de gobierno que considere conveniente;
  • reconoce a los otros Estados igual derecho para autodeterminarse.

Es la potencia absoluta y perpetua de una república. Si el pueblo otorga su poder a algún principe o monarca éste no es más que guardián o arrendatario de la autoridad ajena (Jean Bodin, 1583).

Formas de Estado

Concepto de Nación

Es una comunidad y no una sociedad. Es una unidad ético-social, una comunidad de normas de sentimiento, arraigado al suelo físcio y al ámbito moral de esa población. El Estado es la Nación jurídica y políticamente organizada.

La Nación no es el Estado, se diferencian entre sí, en las distintas variantes del Poder. La Nación no lo tiene y, en consecuencia, no puede ejercerlo. Carece de juricidad, organización política, coactividad (ésta podrá ser de carácter moral, pero no jurídica).

Conjunto de hombres que, participando por el nacimiento y la educación del mismo carácter y del mismo temperamento, teniendo un mismo ocnjunto de ideas y de sentimientos, practicando las mismas costumbres y viviendo bajo las mismas leyes e instituciones, mantienen la voluntad de permanecer unidos en la integridad del suelo, de las instituciones, de las costumbres, de las ideas, de los sentimientos, y en el mismo culto de un pasado (Girod).

Sánchez Viamonte, considera que la palabra Nación puede ser aplicada a grandes grupos sociales, cuando éstos ofrecen una continuidad histórica, habiendo existido como un todo orgánico fácilmente distinguible de los demás, cuando poseen modalidades que les son inherentes, y los cuales pueden tener diversas razas, idiomas y religiones, bastando con que se hallen unidos por el pasado, solidarizados en el presente y proyectados al futuro en una acción común.

Tipos de Estado. Hitos en su evolución

A partir del Estado monárquico absolutista.

Surgimiento del capitalismo y la ética protestante.

En 1688 la revolución inglesa da lugar a la limitación del poder real y a la crreación del Parlamento.

La Revolución Francesa y la Independencia de Estados Unidos abren paso a nuevas ideas y al nacimiento del constitucionalismo moderno. Entre las nuevas ideas estaban:

  • derechos fundamentales
  • limitación del poder real
  • acceso de la burguesía al poder.

Estos procesos dieron paso a un nuevo tipo de Estado, el Estado Liberal, que se caracterizó por ser:

  • estado gendarme: aquél cuyas funciones son mantener la paz pública, asegurar las fronteras y asumir aquellas funciones que no eran encaradas por la actividad privada.
  • estado de propietarios: Sólo pueden ejercer derechos políticos, es decir elegir y ser elegidos, aquellas personas poseedoras de propiedades y una renta mínima anual.
  • estado censitario: no reconocía derechos políticos a las mujeres, los no propietarios, los esclavos, los americanos no blancos (orientales) y a los indígenas.

Es en este momento, fines del siglo XVIII que surge el movimiento del constitucionalismo moderno, que es de carácter filosófico y político.

Luego de la Guerra de Secesión Americana (circa 1860) se produce la democratización del Estado Liberal.

Liego de la Primera Guerra Mundial y del Crack del año 1929 (23 y 24 de octubre), comienza la Gran Depresión.

La primera respuesta a ella es el Estado Benefactor, representado por el New Deal de Roosevelt.

La segunda respuesta fue el Estado Totalitario, surgido en Italia con Mussolini (1922) y Alemania con Hitler (1933). En Italia tenía contenido nacional y en Alemania contenido racial.

Luego de la Segunda Guerra Mundial se generaliza el Estado Benefactor.

Más avanzado el siglo se da la Revolución Neoliberal, representada por Tatcher y Reagan que se caracteriza por sus políticas de

  • desregulación
  • privatización
  • flexibilización.

Todo ello da paso al surgimiento de la Democracia Liberal, caracterizada por:

  • liberalismo económico
  • democracia política.

Sistemas y modelos

  • Sistemas o formas: son las distintas relaciones estructuradas de la organización política para el ejercicio de los poderes legislativo, ejecutivo y jurisdiccional.
  • Modelos: Son los distintos sistemas adoptados por los distintos países.

Sistemas

Resultan de la relación existente en el territorio de una Nación con respecto a la distribución del Poder Público, según se halla centralizado o descentralizado políticamente.

Unitarismo

Federalismo

Confedereación

  • Toda autoridad y poder radica en un solo centro o poder, legalmente omnipotente sobre todo el territorio.
  • La existencia de provincias o departamentos obedece sólo a una descentralización burocrática, no autónoma.
  • El Estado Nacional detenta la soberanía por delegación del pueblo.
  • Los Estados provinciales ejercen el poder no delegado.
  • Descentralización política territorial.
  • Las provincias no son soberanas.
  • Las provincias son autónomas.
  • El derecho creado por el Estado Nacional rige automáticamente en las Provincias.
  • El Estado Nacional puede intervenir a las provincias u órganos de éstas.
  • Los estados confederados conservan su soberanía; por lo tanto no existe delegación de la misma.
  • Se unene para la tutela de distintas cuestiones constituyendo una superestructura genérica, la Dieta.
  • El Derecho creado por los órganos confederales debe ser incorporado a los Estados miembros mediante actos formales (aceptación o negación).
  • Los Estados confederados tienen la facultad de decidir su secesión y a declarar nulo el derecho sancionado por la Dieta central.

Las formas de Estado también pueden ser:

  1. Legítimas
    1. Despóticas
    2. Totalitarias
  2. Ilegítimas

Organización política del Estado argentino

  1. Autoridades de la Nación:
  • Órgano Legislativo: Se han incluído a la Auditoría General de la Nación y al Defensor del Pueblo, como órganos extrapoderes.
  • Órgano Ejecutivo: Presidente y Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros (creado con la intención de contrarrestar la concentración de poder en manos del Presidente).
  • Órgano Judicial: Corte Suprema de Justicia y demás Tribunales inferiores que estableciera el Congreso en la Nación. Incluye el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento.
  1. Gobiernos de Provincia:
  • Conservan todo el poder no delegado y el expresamente reservado por pactos especiales.
  • Dictan su propia constitución.
  • Creación de regiones.
  • Celebración de tratados parciales, etc.

Funciones del Estado

Noción

Consisten en satisfacer los fines fundamentales y complementarios de la población de las distintas comunidades que habitan el territorio en lo que respecta a la libertad, igualdad y demás derechos fundamentales del hombre.

Formas de Gobierno

El gobierno es un elemento del Estado. Se caracteriza por dos supuestos intervinculados

  • estático: consiste en la estructura de los tres órganos.
  • dinámico: referido al ejercicio de esa estructura, a la acción de los tres órganos.

El gobierno es un emprendimiento de un grupo humano elegido por el pueblo, cuyos fines son guardar el orden, promoverlo para que ese orden social sea factible en la comunidad.

Es la manifestación de la organización política de la Nación.

Los órganos carecen de personalidad jurídica propia (por lo que no pueden ser demandados ni demandar; una demanda debe ser incoada contra el Estado de que se trate y no contra los órganos que integran esa estructura.

  • coactividad: es la facultad potencial de que está dotado el gobierno para emplear la fuerza legítima que acompaña al Derecho para hacer exigibles sus obligaciones y eficaces sus preceptos. Coacción es la posibilidad de ejercer esa fuerza.
  • Coerción: es la conversión en acto de esa potencia coactiva.

Clasificación clásica

Según Aristóteles, las formas de gobierno pueden ser:

  1. Puras:
  • Monarquía
  • Aristocracia
  • Democracia:
    • pura
    • representativa
    • mixta
  1. Impuras:
  • Tiranía: defensa de un interés propio
  • Oligarquía: grupos que gobiernan para sí
  • Demagogia: tutela sólo en interés de un núcleo de la población.

Para Rousseau:

  • Democracia
  • Aristocracia
  • Monarquía.

Para Kant:

  • Autocracia
  • Aristocracia
  • Democracia

Clasificación moderna

Según Jellinek, las formas de gobierno básicas y sus variedades son:

  1. Monarquía:
  • Absoluta:
    • Hereditaria
    • Electiva
    • Por conquista militar
  • Limitada:
    • De clases
    • Constitucional
    • Parlamentaria.
  1. República:
  • Aristocrática
  • Oligárquica
  • Democrática:
    • Antigua y moderna
    • Directa o indirecta.

Según Lowenstein:

  1. Autocracia: Forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder recaen en una o pocas personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien conforme a normas que ellas mismas han elaborado (monarquía, aristocracia, dictadura, tiranía).

    Democracia

  2. Democracia: Forma de gobierno en a que el pueblo es titular del poder o capacidad de mando. y sus modalidades
  3. Directa: o clásica, o pura; es aquélla en que la ciudadanía tiene a su cargo el ejercicio de todas las funciones de gobierno, inclusive las funcionres jurisdiccionales. Existió en la antigüedad y está destinada a los ciudadanos, excluyendo a los esclavos. En el siglo de Pericles (V a.C) en la polis griega, el pueblo, reunido en asamblea directamente ejercía el poder, gobernaba, dictaba normas y se turnaban los ciudadanos para ocupar cargos públicos, a los cuales se accedía por sorteo y por breves lapsos. Es decir que el pueblo no sólo ostentaba la titularidad del poder sino que también lo ejercía activamente.
  4. Indirecta: o representativa. es la imperante en nuestro país. El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución. Las autoridades elegidas son prestatarias de un poder que no les pertenece y que sólo pueden ejercer por el período de duración preestablecido para sus cargos, hasta que vuelvan a la vida civil, momento en el que recuperan la titularidad de una cuota parte del poder, que comparten con el resto de la ciudadanía. Según Rousseau esta relación entre representantes y representados se plasmaba en un "contrato social" no escrito, pero que nadie se atrevía a desconocer.
  5. Semidirecta: Aquella en la que el pueblo toma intervención en determinados asuntos, mediante la aplicación de distintos mecanismos, como:
  • iniciativa popular: Mecanismo por el cual la ciudadanía propone a las autoridades constituídas un proyecto de ley, sostenido con una determinada cantidad de firmas. En nuestro país está regulada por el art. 39 de la Constitución Nacional y por la ley 24.747
  • consulta popular: Mecanismo en virtud del cual las autoridades someten a consideración del pueblo diferentes cuestiones; puede ser:
    • referéndum: en materia legislativa, es decir que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada, con o sin aplicación.
    • plebiscito: en materia política (v.g.: aprobar o no un tratado).

Nuestra Constitución contempla este mecanismo en su art. 40, distinguiendo si es:

  • vinculante: Es la obligatoria. Esto significa que aquella decisión que tome la ciudadanía al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adoptada por los órganos de gobierno y además que el electorado debe concurrir a votar obligatoriamente. Sólo puede ser convocada por el Congreso, pero exclusivamente a iniciativa de la Cámara Baja. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Presidente una vez que ha sido sancionada por el Congreso.
  • no vinculante: Su resultado no necesariamente debe ser adoptado por los gobernantes ni es obligatoria la concurrencia a las urnas. Puede nacer a iniciativa de cualquiera de las Cámaras o del Presidente, siempre dentro de sus competencias.
  • Apelación de sentencias: cuando afectan intereses comunitarios. Se busca la declaración de incostitucionalidad.
  • Revocación de mandatos: o recall. Mecanismo en virtud del cual la población decide la destitución de funcionarios, como consecuencia de lo cual queda revocado el mandato de los mismos.
  • Defensor del Pueblo: su función es controlar a los poderes del Estado.

Modelos de democracia

Un modelo considera la individualidad de cada régimen político y su diferenciación en valores, reglas del juego, etc.

La función del pueblo en los modelos de democracia es la de legitimar el poder de los funcionarios electos.

  1. Liberal: a su vez:
  • economicista
  • elitista
  1. Pluralista: Implica la libertad de asociación y la existencia de instituciones intermedias.
  2. Delegativa: Tiene las características de la libertad y la concepción de que el acto de elegir un representante implica una delegación del poder a esos representantes. El poder delegado implica que el que recibe ese poder lo puede ejercer sin constreñimientos, por ejemplo, no tiene que respetar su plataforma electoral. Este modelo también conlleva el uso discrecional del poder, la ausencia de responsabilidad política. Es el modelo característico de las democracias emergentes latinoamericanas.
  3. Participativa: Insta a la participación activa de la ciudadanía; participación con un sentido amplio, más allá del voto. Para ello son necesarios requisitos previos:
  • Contexto socio económico apto con ugarantía real de igualdad de oportunidades.
  • Ciudadanía activa y consciente, lo que implica la existencia de una cultura política coherente con ese rol. Se llama cultura política a las actitudes de los miembros de una comunidad frente a los fenómenos políticos
  • Concreción de la igualdad real de oportunidades
  • Mecanismos de control efectivo sobre los funcionarios electos. Efectivización de la responsabilidad política.

La República: caracteres

  1. Soberanía popular.
  2. Forma representantiva (en nuestro país)
  3. Libertad en múltiples facetas.
  4. Igualdad ante la ley.
  5. División del poder del Estado en los tres órganos.
  6. Periodicidad en las funciones de los órganos agentes.
  7. Publicidad de los actos de gobierno.
  8. Elección de los funcionarios.
  9. Respeto a las minorías en los actos eleccionarios.
  10. Responsabilidad de los funcionarios.

Derecho Constitucional

Es una rama de la ciencia jurídica que se ocupa del estudio de la Ley Suprema de los Estados del mundo.

Centralización y Descentralización

  • Centralización política: Su consecuencia es el unitarismo. Presupone un ordenamiento valedero y eficaz para todo el territorio nacional.
  • Descentralización política: Responde a la idea de federalismo.

Constitución

Concepto

Conjunto de normas de carácter preceptivo, declarativas o imperativas, dictadas por el pueblo a través de sus representantes, en ejercicio de la soberanía y el poder constituyente o derivado.

El concepto de constitución resultante del movimiento del constitucionalismo moderno se caracteriza por:

  • limitación del Poder del Estado.
  • Reconocimiento de los derechos de todo humano.

Según este movimiento el contenido y finalidad de una constitución es la:

  • organización de los poderes del Estado
  • tutela de los derechos fundamentales del hombre.

En sentido formal es el código político en que el pueblo, por medio de sus representantes, por él libremente elegidos, fija por escrito los principios fundamentales de su organización y, especialmente, los relativos a las libertades políticas del pueblo. (Ossorio)

El poder constituyente determina:

  • la forma o sistema de Estado;
  • los límites de su Poder, a través de sus órganos;
  • el reconocimiento de garantías y derechos individuales de y para la población.

Evolución histórica

  1. Constitucionalismo antiguo: Refiere a la polis griega donde el ciudadano estaba obligado frente al Poder y sus derechos estaban limitados frente a ese gobierno o Poder.
  2. Constitucionalismo medieval:
  • España:
    • Siglo XI. Aparición de las cartas o fueros, que hacían concesiones a las comunidades liberadas de los moros por parte del monarca. Su duración era efímera. En realidad son textos institcionales y no constitucionales, ya que las libertades logradas eran exclusivas de la comunidad a quienes se otorgaban esas cartas (León, Toledo, Burgos).
    • Código de las partidas de Alfonso el Sabio.
    • Aparición de un instituto, el Justicia de Aragón cuyas funciones eran las de controlar la actividad real. Por primera vez en la historia aparece un instituto controlando el poder absoluto. (En nuestra constitución, dincho control es ejercido por el Defensor del Pueblo)
  • Reino Unido:
    • 1215. Carta Magna de Juan sin Tierra. Otorgaba derecho a los hombres barones y libres, eclesiásticos y laicos. Por ejemplo se establecían garantías relativas a la libertad de la Iglesia y la determinación de que los impuestos no podían ser recaudados sin el consentimiento del Consejo Común del Reino. También establecía que ninguno de estos barones podía ser detenido ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares.
    • Institución del Parlamento.
    • 1628. Petición de Derechos, que reconocía derechos a la nobleza, vale aclara que la nobleza ya gozaba de dichos derechos.
    • 1679. Acta de hábeas corpus. Texto institucional.
    • 1689. Declaración de Derechos. Por primera vez se limita legislativamente al monarca en materia impositiva, estableciéndose que las disposiciones de este tipo debían surgir del Parlamento. También se consagra la inviolabilidad de lis miembros del Parlamento (inmunidad).
  1. Constitucionalismo moderno:
  • Revolución Francesa:
    • Constituciones de 1791,1793, 1795 y 1799.
    • Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
    • La Revolución Francesa se sustentó en el principio de derecho público de que el poder político emana del pueblo (principio de soberanía del pueblo)
  • Revolución Americana:
    • Constitución Federal Americana de 1787. Es sólo órganica, no contempla los derechos del hombre.
    • 1791. Aparecen las 10 primeras enmiendas
  • Siglo XIX: Aparición de múltiples constituciones por los procesos emancipadores y la posterior institucionalización de nuevos Estados, a través de sus consecuentes constituciones.
  • Primera Guerra Mundial: Al final de ella surgen dos vertientes:
    • Constitucionalismo social:
      • Se van reconociendo y ampliando los derechos del hombre comprendiendo tanto los sociales como los económicos y los laborales (v.g.: derecho a la libre agremiación, derecho de huelga).
      • Se considera a la propiedad con función social, y toman fuerza los postulados de la Encíclica Rerum Novarum, redactada por Leon XIII, que planteaba los serios problemas laborales existentes.
      • Se considera que el Estado debí intervenir activamente para paliar las injusticias y desigualdades generadas por el libre mercado.
      • Aparición de nuevos organismos.
      • Constitución de Weimar (1919)
      • Constitución republicana española
    • Desconstitucionalización del Estado:
      • Alemania, 1933. Llegada de Hitler al poder. Régimen de partido único. Poder omnímodo del Estado.
      • Revolución rusa, 1917. Estado totalitario, sobre todo bajo Stalin.
      • Italia, 1922. Llegada de Mussolini al Poder. Fascismo y conculcación de los Derechos Humanos.
  • Segunda Guerra Mundial: Consecuencias de ella en el constitucionalismo:
    • Estados nacionales diferenciados, notable en sus constituciones.
    • Por ejemplo Francia o Alemania.

Clasificación

tipos de constituciones

Formales:

Son las constituciones en su aspecto de sistema de normas escrito y codificado. Es decir lo que debe ser según las normas.

Materiales:

Son las vivenciadas en la realidad social. Es decir lo que es efectivamente en la realidad constitucional cotidiana.

Racionales-normativas

Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un determinado esquema jurídico po el sólo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenado racionalmente. Considera que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional.

Historicistas:

Cuando surgen de un proceso histórico, de una tradición que lleva a una sociedad a tener determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con procesos históricos distintos.

Sociológicas:

Responden a la circunstancia de que la Constitución sea considerada socialmente vigente en el presente. Una Constitución de este tipo estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias.

Rígidas:

El mecanismo de reforma es diferente del que se aplica para la sanción y derogación de leyes ordinarias. Tiende a considerar a la Ley Fundamental como modificables por modos ad hoc (v.g.: Argentina, Brasil México).

Algunas necesitan referéndum popular (Perú, Japón).

Flexibles:

El órgano legislativo puede reformarla por losmismos medios que la legislación ordinaria 9Israel, Nueva Zelanda).

Semi-flexibles:

Se diferencian de las flexibles en que para reformar algunos contenidos se requieren modos ad hoc (v.g.: la derogada de Sudáfrica, la de Canadá de 1982)

Otorgadas:

Se originan en la decisión unilateral de un líder, que otorga determinados derechos, regímenes, etc.; como por ejemplo las Constitución provisional otorgada a Perú por San Martín en 1821.

Pactadas:

Surgen de un acuerdo entre sectores enfrentados de una comunidad (v.g: Reino Unido).

Autoimpuestas:

Los miembros de una comunidad ejercen el poder constituyente, dándose a si mismos una constitución. Esto ocurre con la mayoría de las constituciones vigentes. Esto se da generalmente a través de Cogresos y Asambleas.

Escritas:

Código sistematizado

No escritas:

Existen una serie de normas de carácter constitucional y de derecho consuetudinario, el cual es aceptado por el pueblo.

 

 

Pétreas:

Se autoproclaman irreformables. En realidad algunas constituciones son pétreas en relación a algún contenido de ella, como por ejemplo la Constitución de Bonn de 1949, pétrea en la imposibilidad de modificar el régimen republicano de gobierno.

La irreformabilidad puede ser establecidad por un lapso de tiempo; por ejemplo la Constitución Nacional de 1853 se declaró irreformable durante 10 años)

Codificadas:

Son escritas y sus normas se integran según un determinado método, por ejemplo diferenciar lo dogmático de lo orgánico.

Dispersas:

Pueden o no ser escritas; en general son parcialmente escritas y se diferencian de las codificadas en el método. Sus normas no están en un cuerpo único y carecen de sistematización. (V.g.: la del Reino Unido que es parcialmente escrita y conformada por múltiples documentos)

Una Constitución puede "encajar" en más de una clasificación, lo cual habla de la relatividad de éstas. Por ejemplo, nuestra Constitución de 1853:

  • tiene rasgos historicistas (organismo preexistentes)
  • es codificada
  • es rígida
  • es autoimpuesta.

Reforma

El poder de reforma constituye el Poder Constituyente derivado.

Artículo 30: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Los límites al poder de reforma pueden ser:

  • sustanciales: dados por las cláusulas pétreas.
  • circunstanciales: situaciones jurídicas que no hacen viable la reforma.

La Constitución Nacional

Antecedentes

  1. Real Cédula de 1519 otorgada por Carlos I. Política de los Dos Hemisferios. Establece que la vinculación política de América era con la persona del Rey de Castilla, no con España ni con Castilla. El Rey asumía la obligación de sostener y proteger esas tierras. Esto tiene importancia por ser un antecedente institucional que sirvió de base y argumento en las jornadas de mayo de 1810 para aquellos que favorecían la independencia y la separación de España, ya que su rey, Fernando VII, estaba prisionero, por lo tanto el poder político debía volver al pueblo. Emanan de esta cédulas los conceptos de pacto y delegación del poder.
  2. Segundo Triunvirato. Crea una comisión que intenta crear una Constitución, que debía ser tratada por la Asamblea de 1813, cosa que no sucedión. Estableció una república unitara y confesional.
  3. "Constitución" de 1819. Establecía lo mismo que la anterior y además una representación sectorial del Senado, que se debía integrar con:
  • 1 obispo y 3 eclesiásticos
  • el Director saliente
  • 3 militares de alta jerarquía
  • representantes de las provincias
  1. "Constitución" de 1826: Crea la figura del Presidente. Unitaria y confesional, pero ya había aparecido la idea de que fuera federal, sobre todo en representantes de las provincias. No exige la misma composición del Senado que la de 1819, estableciendo sólo que deben se 2 por cada provincia, uno de los cuales debe se ajeno a ella.

Hay autores que consideran también como antecedentes de la Constitución a:

  • Reglamento del 22 de octubre de 1811.
  • Estatutos Provisionales de 1811 y 1815
  • Reglamento Provisorio de 1817

La Constitución de 1853/60 y sus reformas

  1. 1853. Es la que hoy, con reformas, nos rige.

    Teniendo en cuenta la importancia de Buenos Aires en términos económicos (contaba con los recursos aduaneros más importantes), llegó un momento en que no parecía viable la Confederación Argentina si no participaba de ella la provincia de Buenos Aires.

    Esto condujo al gobierno de la Confederación a declarar la guerra a Buenos Aires, enfrentándose las tropas de ambos Estados (Urquiza por la Confederación y B. Mitre por Buenos Aires), en la batalla de Cepeda (octubre de 1859). El triunfo de Urquiza forzó a Buenos Aires a celebrar el Pacto de San José de Flores el 11 de noviembre de 1859.

    En consecuencia de dicho pacto, Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación Argentina y se comprometió a obedecer la Constitución de 1853.

    Buenos Aires tuvo derecho, por no haber asistido al Congreso Constituyente, a revisar el texto originario de la Constitución, elevando varias propuestas de reforma, la mayoría de las cuales fueron aprobadas por la Convención Nacional ad hoc de 1860.

  2. 1860. La provincia de Buenos Aires, que no participó de la sanción de la Constitución de 1853, había sancionado la propia en 1854.
  3. 1866.
  4. 1898.
  5. 1949.
  6. 1957.
  7. 1994. El proceso comienza en 1993. Tuvo capital importancia la cuestión de la reelección presidencial sucesiva, que era el objetivo central del oficialismo (y que ya yahbía sido el tema central de la reforma de 1949). El oficialismo no contaba con las 2/3 de cada Cámara necesarias para declarar la necesidad de la reforma, de acuerdo a una interpretación estricta del art. 30 de la Constitución Nacional. Por lo tanto empezó negociaciones para que se accediera a una interpretación amplia de dicho artículo, y se considerase que las 2/3 partes debían ser sobre la cantidad de miebros presentes y no sobre la totalidad de los miembros integrantes de cada Cámara. Como el centro del interés del oficialismo era la reelección, su negociación se baso en ofrecer el resto del proyecto de reforma a cambio del objetivo buscado.

En septiembre de 1993 se convoca a plebiscito para el 21 de noviembre de ese mismo año; antecedente de este plebiscito fuel el realizado por el diferendo con Chile por el Beagle.

Pero el 14 de noviembre se suscribe el Pacto de Olivos, ya conocido en las primeras semanas del mes, por lo que el plebiscito no se realizó; ya no hac;ia falta, aunque el gobierno había alegado el convocarlo que era indispensable la participación directa de la ciudadanía en cuestión tan importante.

El Pacto de Olivos se realizó de acuerdo a lo asentado más arriba, es decir no se tocó la reelección pero si se modificó el resto del proyecto oficialista.

Por tanto se sanciona la Ley 24. 309, que declara la necesidad de la reforma y plasma en el llamado "Núcleo de Coincidencias Básicas" (art. 2º) lo acordado en el Pacto de Olivos.

Para asegurar el cumplimiento de lo pactado en la Convención Constituyente se recurrió a la figura de la "cláusula cerrojo" por la cual se debía votar en un paquete todo lo contenido en el art. 2º de la mencionada ley.

Las principales reformas, aparte de la reelección presidencial sucesiva, fueron:

  • Formas de democracia semidirectas
  • introducción de nuevas figuras (Jefe de Gabinete de Ministros, por ejemplo)
  • Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires
  • Cuestiones supeditadas a posteriores leyes del Congreso.

Estructura

Consta de 2 partes que, respondiendo a los conceptos del constitucionalismo moderno son:

  1. Dogmática: A partir de la reforma de 1994 está dividida en dos secciones:
  • Declaraciones, derechos y garantías.
  • Nuevos derechos y garantías.
  1. Orgánica: Separada en dos título y organizada de la siguiente manera:
  • Gobierno Federal:
    • Poder Legislativo.
    • Poder Ejecutivo.
    • Poder Judicial.
    • Ministerio Público.
  • Gobiernos de provincia. Incluye el otorgamiento de la autonomía a la Ciudad de Buenos Aires. (art. 129)

Características

  • Racional – normativa
  • Escrita
  • Codificada
  • Historicista.

Declaraciones, derechos y garantías

Constituyen la primera parte de la Constitución Nacional. Contienen una serie de principios que hacen a la vida de los habitantes de este país y fundamentalmente, por vía normativa, reconocen una serie de derechos naturales.

  • Declaraciones: Enunciados categóricos de intención solemne.
  • Derechos: Reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre:
    • individuales
    • sociales
    • políticos
    • colectivos o de intereses difusos (Contenidos dentro de los Nuevos derechos y garantías, orientados hacia la defensa de los derechos de la comunidad, presente y futura).
  • Garantías: Mecanismos, previsiones que tiende a la protección efectiva de esos derechos fundamentales del hombre.

El Preámbulo

Significación

No forma parte de la normativa consagrada en la Constitución. Brinda una herramienta para la interpretación sistemática de las normas constitucionales.

Expresa los objetivos y valores fundamentales en el marco de los cuales se dicta la Constitución.

Análisis

  • Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina: Alude a la representatividad por un acuerdo previo.
  • reunidos en Congreso General Constituyente: Denota que la nuestra es una Constitución autoimpuesta.
  • por voluntad y elección de las provincias que la componen: En realidad los constituyentes fueron designados por los gobernadores de cada provincia.
  • en cumplimiento de pactos preexistentes: entre ellos:
    • Pacto Federal de 1831: Entre Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Con el objetivo de crear la Liga Federal. Se asume el compromiso de establecer una Comisión Representativa (un diputado por provincia) que tendrá entre sus atribuciones la de convocar a un Congreso General Federativo, cuyos objetivos eran:
      • Organizar el país bajo el régimen federal;
      • respetar la libertad de tránsito y de comercio interprovinciales.
    • Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852: Firmado por 11 provincias (Bs. As., Corrientes, Catamarca, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza, San Juan , San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán). Su objetivo era reunir un Congreso en Santa Fe, con plena igualdad de representantes, para que se sancionara una Constitución bajo el sistema federal.
    • Otros pactos interprovinciales: Tratados del Pilar (1820), de Benegas (1820), del Cuadrilátero (1822).

Con el objeto de:

  • Constituir la unión nacional: Organizar el Estado Nacional.
  • Afianzar la justicia: Supone afirmar el valor Justicia, es decir que la interpretación de la Constitución debe guiarse por ese valor, y la estructuración del Poder Judicial.
  • Consolidar la paz interior: Estructuración de fuerzas de seguridad nacionales, evitando a la vez el uso de la fuerza para dirimir conflictos interprovinciales.
  • Proveer a la defensa común: Para prevenir problemas limítrofes, garantizando la solidez de las fronteras.
  • Promover el bienestar general: Se refiere al bienestar de la comunidad y al Estado como motor del desarrollo.
  • y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: Esta cláusula, quizás única en el mundo, amplia y generosa, tiene su explicación y base en la política inmigratoria que se trataba de llevar a cabo, siguiendo las ideas de Alberdi ("Gobernar es poblar"). Lo enunciado en este párrado se refleja en los artículos 14 y 20 de la Constitución.
  • invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: Es una invocación amplia, ecuménica. Expresa que por sobre el derecho positivo está el derecho natural; se dirige a todos aquellos que crean en Dios, sin importar su religión.
  • ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina: involucra el acto mismo de ejercicio del poder político de sancionar una constitución.

Supremacía constitucional: Art. 31 Constitución Nacional

Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la vida nacional puede estar en oposición a las normas constitucionales, so pena de nulidad, derivada precisamente de su incostitucionalidad porque, de otro modo, la Constitución resultaría letra muerta y violado el principio de supremacía.

La jerarquización es útil para solucionar las posibles contradicciones entre las leyes, especialmente en un sistema federal, que se basa en la descentralización con base territorial, existiendo diversos niveles (Gobierno Federal, provincias, municipios).

El principio de supremacía constitucional está sostenido explícitamente en el art. 31

Artículo 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.

El pacto aludido es el de San José de Flores, firmado entre la Confederación y Buenos Aires, cuyo objetivo era incorporar Buenos Aires a la Confederación.

Lo expresado por este artículo también se refleja en los artículos 5 y 123, dejándose constancia en el art. 6 de las medidas a que puede recurrir el Gobierno Federal si la jerarquía establecida no es respetada (intervención)

Sistemas de control

Pueden clasificarse según:

  1. la naturaleza del órgano:
  • Político: Típico del Francia, que creó un Consejo Constitucional al cual deben someterse todas las leyes orgánicas antes de su promulgación (siempre que no sea declarada inconstitucional)
  • Judicial: a su vez el control por parte de este órgano puede ser:
    • concentrado: Hay un órgano judicial único y específico que tiene la competencia exclusiva para las declaraciones de inconstitucionalidad. (Uruguay, Italia)
    • difuso: cualquier órgano (y todos) pueden declararla.
  1. la vía procesal: puede ser a su vez:
  • Directa: Se promueve directamente una demanda de inconstitucionalidad.
  • Indirecta: Cuando el objeto de la demanda no es la declaración de inconstitucionalidad, pero ese tópico se introduce indirectamente en el proceso.
  1. los efectos: ueden ser:
  • Limitados: La norma declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, pero sigue vigente.
  • Amplios: La sentencia puede derogar automáticamente la norma u obligar al órgano que la dictó a que la modifique o derogue.

Los sistemas de control en nuestro país son:

  • jurisdiccional difuso
  • efecto limitado
  • vía indirecta.

Orden jerárquico de las normas

El bloque federal está constituído por:

  1. Constitución Nacional
  2. Tratados y concordatos con potencias extranjeras y organizaciones supranacionales.
  3. Leyes del Congreso de carácter federal o nacional.

Tratados con rango constitucional

Es una nueva figura que surge con la reforma de 1994. Surge del concepto de que los derechos fundamentales del hombre se amplían por adición (y no se reducen por sustracción).

Estos tratados con rango constitucional con complementarios de la Constitución Nacional, y tienen jerarquía superior a las leyes nacionales. Se diferencian de la Constitución en que pueden ser denunciados, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

La enumeración de dichos tratados mencionada en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional no es taxativa, ya que el mismo inciso contemplan la incorporación futura de otros, previa aprobación, con igual rango constitucional.

Los tratados enumerados en el inc. 22 del art. 75 son los siguientes:

  1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
  2. Declaración Universal de Derechos Humanos.

    Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (La Argentina ha hecho una reserva, rechazando la aplicación del pacto a las Islas Malvinas y reafirmando su soberanía sobre ellas).

  3. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
  4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. (íd. anterior)
  5. Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. (reserva de nuestro país del derecho de no someter a esta convención los conflictos vinculados a territorios sobre los cuales la Argentina reclame la soberanía, pero en los cuales la otra parte no la reconociera).
  6. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
  7. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
  8. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

    Derechos

    1. a los referidos a las libertades civiles o derechos personales, tales como el de privacidad, la libertad ambulatoria y la protección contra los arrestos arbitrarios, la propiedad, y la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados.

      B las libertades económicas, que se refieren al comercio, la industria y la asociación comercial.

      C la libertad de expresión, religiosa, de enseñanza y las libertades políticas.

    2. de primera generación: Constituyen un límite que frena la actividad del gobierno, reservando a los individuos un campo de acción sin inferencia del estado. La libertad individual, con el único límite de la legalidad, el afianzamiento del derecho de propiedad y los mecanismos de control político a través del principio de separación de poderes son sus principales características. Son derechos de primera generación:

      a los que establecen la función social de la propiedad,

      b los referentes a la seguridad social,

      c los que enfatizan los derechos a la educación, y

      d los que aumentan las facultades del Estado en lo que se refiere a su intervención en el proceso económico.

    3. de segunda generación: Surgen a partir de los cambios económico-sociales producidos a raíz de la Revolución Industrial y la revolución tecnológica. Se advierte la necesidad de la intervención estatal en acciones positivas conducentes a asegurar a todos y cada uno el libre ejercicio y goce de las libertades fundamentales, debiéndose asegurar las condiciones materiales que permitan el ejercicio de las libertades en un ámbito de igualdad. Duverger los llama derechos económcio-sociales. Paralelamente con su desarrollo se observa la importancia creciente de los partidos políticos que se constituyen en elementos esenciales de las democracias contemporáneas. Son derechos de segunda generación:
    4. de tercera generación: Se proyectan hacia el siglo XXI y son derechos de reciente concepción que se encuentran en plena génesis. Son derechos supraindividuales de incidencia colectiva que trascienden los particular y donde estan presentes los conceptos de solidaridad, una calidad de vida digna, el bien común, la preservación del medio ambiente, y la protección del patrimonio cultural, histórico y urbanístico.
  9. Convención sobre los Derechos del Niño (Reservas de nuestro país: considera al niño desde su concepción, protección legal en adopción internacional y prohibe el reclutamiento de menores de entre 15 y 18 años, cosa que si permite la Convención)

Libertad

Contenidos de la libertad jurídicamente relevante

  • Para que exista libertad, la persona que la tiene debe ser sujeto de derecho. Al respecto nuestra legislación es prohibitiva, en cuanto no admite la existencia de esclavos, es decir individuos privados de todo derecho. Así lo dice la Constitución Nacional al comienzo del art. 15: "En la Nación Argentina no hay esclavos...".
  • Posibilidad de adquisición de derechos y la imposibilidad de ser absolutamente incapaz de derecho.
  • Posibilidad de disponer de los derechos.
  • Capacidad de goce de los derechos; es lo que expresa la Constitución Nacional en el art. 19, "in fine", cuando dice que "...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe." Es decir que todo lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido. Guarda coherencia con ello el hecho de que la Constitución Nacional cita un catálogo de derechos, como por ejemplo en el art. 14, pero aclarando, en el art. 33 que los derechos enumerados "...no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados...".
  • Existencia de un marco libertario que hace a la intimidad de las personas, tal como lo expresa el art. 19: "Las acciones privadas de los ombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública...están....exentas de la autoridad de los magistrados..". De todas maneras podría considerarse una cierta ambigüedad, ya que los conceptos de orden y moral pública son mutables a través del tiempo y susceptibles de ser utilizados para restringir la libertad.

Libertad física

Está expresado en los siguientes artículos:

  • 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos...de entrar, permanecer y salir del territorio..." (libertad de tránsito).
  • 17: "...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley...".
  • 18: "Ningún habitante de la Nación puede ser....arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...".

Libertad a la privacidad

  • Inviolabilidad del domicilio: Según el art. 18: "...El domicilio es inviolable...". Para el derecho público el domicilio es un concepto más amplio que el del derecho privado, y por tanto considera que es inviolable el domicilio permanente tanto como el temporal y transitorio (inclusive los camarotes de un barco, por ejemplo).
  • Inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados: Según el art. 18: "...es inviolable...la correspondencia epistolar y los papeles privados..". Se considera correspondencia tanto a las cartas misivas como a las comunicaciones telefónicas; son papeles privados las carpetas comerciales, las historias clínicas de pacientes, etc.
  • Libertad de conciencia: Es el derecho de cada uno de elegir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo según los dictados de la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero íntimo del ser humano, esta libertad es absoluta, e impide toda intromisión de los demás individuos o del Estado. La libertad de conciencia se manifiesta, por ejemplo, en el ejercicio de la libertad religiosa, consagrada en el art. 14: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos...de profesar libremente su culto...".

Igualdad

Este concepto es un desprendimiento del derecho a la libertad.

No estamos hablando de igualitarismo, que implica llevar el concepto al extremo de ignorar las circunstancias de los individuos igualando, por ejemplo, al adulto y al niño. Se habla de lo que Bidart Campos llama igualdad civil o jurídica y que significa un trato igualitario para quienes se sencuentren en una razonable igualdad de circunstancias y condiciones. Es decir que el concepto de igualdad se asocia más al concepto de no discriminación.

Discrminar es perseguir al diferente, no tratar igual a dos personas en idénticas situaciones, perseguir a una persona o a un sector social. La discriminación puede ser por nacimiento, raza, religión, sexo, posición socio-económica, opinión política, idioma, nacionalidad,impedimentos físicos, edad, enfermedad, etc.

La Constitución Nacional alude a este derecho a la no discriminación en el art. 16 (analizado más adelante), , en el art. 20 , donde establece que los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales; y en las Convenciones y Tratados internacionales con jerarquía constitucional que tratan el tema (v.g: Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención de los Derechos del Niño).

Artículo 16

  • "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento...": Tiene en cuenta un instituto del derecho hispánico, el mayorazgo, que reconocía privilegios sucesorios a los primogénitos varones, en detrimento de los segundones, constituyendo por tanto una prerrogativa de nacimiento y un criterio de desigualdad. El art. 16 busca impedir este tipo de privilegios, haciendo que todos los hijos tengan igules derechos.
  • "...no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza...": Se pretende eliminar la existencia de tribunales especiales, en función de la persona o de la condición de la misma (militares, universitarios, eclesiásticos). Este artículo elimina la existencia de este tipo de tribunales. Los eventuales tribunales especiales de hoy sólo tienen competencia para intervenir en cuestiones de infracciones a los reglamentos internos de esas instituciones, por lo que dichos tribunales tienen funciones limitadas. Esto se encuentra complementado por el art. 18, cuando dice que "Ningún habitante....puede ser....juzgado por comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...". Es decir que la persona debe ser juzgado por el juez natural, que es el establecido por la ley con anterioridad al hecho que genera la causa. Esto busca evitar la discriminación y la parcialidad.
  • "...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...": Parte de la doctrina cree que esto sólo es aplicable a los empleos públicos, es una posición más liberal. En los empleos privados están en juego 2 preceptos constitucionales: lo expresado en el art. 16 y la libertad de contratación. En la realidad el funcionamiento absoluto de la libertad de contratación esconde discriminaciones de todo tipo. No es una cuestión de fácil resolución. Al respecto, en Estados Unidos se dictaron normas regulatorias para el ámbito privado, estableciendo cupos para las minorías (negros, hispanoparlantes, etc.). La orientación en este tema depende del Estado; en un Estado liberal rige la libertad de contratación; en un Estado benefactor se procura una mayor igualdad.
  • "...La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.": La igualdad tributaria o contributiva es la consagrada en este párrafo, e implica igualdad en el esfuerzo relativo que hace cada ciudadano para el pago de los impuestos, es decir que consagra la progresividad de la carga impositiva. Esto se manifiesta en la división de los contribuyentes en categorías de acuerdo a su patrimonio, renta o actividad. La progresividad implica el establecimiento de alícuotas diferentes para cada categoría.

Derecho de Propiedad

Tres artículos se refieren a este derecho:

  • 14: cuando prescribe el derecho "...de usar y disponer de su propiedad...". Esto implica una obligación y la existencia de sujetos pasivos (el Estado y demás particulares) que deben abstenerse de adoptar conductas que impidan o restrinjan arbitrariamente el ejercicio de este derecho.
  • 17: Consagra que "la propiedad es inviolable..." y menciona los derechos de la propiedad intelectual. (analizado más adelante).
  • 20: En relación con los extranjeros, reconociendo el derecho de "...poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos...".

De ello resulta que no hay una definición sino una protección de derecho de propiedad. La Corte Suprema caracteriza este derecho, a través del tiempo y numerosos fallos, de manera amplia y comprensiva, entendiendo por propiedad todo interés fuera de la persona misma, fuera de su vida y de su libertad; siendo aplicable este criterio tanto a las personas físicas como a las jurídicas; y comprendiendo dentro de esta concepción de propiedad no sólo a cosas, sino también la propiedad intelectual, y otros derechos vinculados al de propiedad, tales como los derechos a un honorario, a un haber jubilatorio, etc.

Limitaciones al derecho de propiedad

Este derecho no es absoluto, ya que , como la Corte Suprema estableció en uno de sus fallos, "...un derecho ilimitado sería una concepción antisocial...".

De ahía que, en tanto sean razonables, no discrminatorias ni limitativas, son constitucionalmente válidas las leyes que reglamentan el ejercicio del derecho de propiedad atendiendo el interés común o su función social.

Artículo 17

  • "La propiedad es inviolable...": Este enunciado es la principal garantía del derecho de propiedad y constituye un principio general. La inviolabilidad se refiere a que la propiedad no puede ser sacada del dominio del propietario, aunque sea a través de mecanismos embozados. El allanamiento afecta el derecho a la intimidad pero no implica vulnerar la inviolabilidad.
  • "...y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley...": Es decir que sólo puede avanzarse sobre tal derecho en virtud de disposiciones legales vigentes a que responde una sentencia judicial (ejecución forzosa).
  • "....La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...": Es una de las limitaciones al derecho de propiedad y constituye un mecanismo de excepción.
  • "...Sólo el Congreso impone las contribuciones que es expresan en el artículo 4º...": El artículo 4º hace referencia a las contribuciones equitativas y proporcionales que impone el Congreso; es decir que éste es el órgano que crea o fija impuestos. Si lo hace otro órgano o persona, atenta contra el principio de inviolabilidad.
  • "...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley...": Esto servicios eran comunes antes de la Organización Nacional.
  • "...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...": Es una restricción temporal, pero sólo referida a este tipo de propiedad, la intelectual. La propiedad exclusiva por tiempo legal determinado obedece a 2 motivos:
    • Tales obras se consideran como el resultado de la investigación y el genio del autor, pero también de una cultura comunitaria, del que el autor forma parte.
    • Esa obra tiene una función social; por lo tanto no se debe prohibir a la comunidad el uso y goce del beneficio derivado del uso y disfrute de dicha obra.

Cumplido el plazo legal, la obra pasa al dominio público. Durante el plazo legal se le reconoce al autor el pago de derecho y regalías, como contraprestración.

  • "...La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino...": Era una práctica habitual en las épocas de anarquía y guerra civil, antes de la Organización Nacional. Era una pena accesoria impuesta a un enemigo político (más que a un delincuente) el cual solía sufrir la confiscación y la condena a muerte. La jurisprudencia lleva la figura de la confiscación también al plano civil, para caracterizar abusos, por parte del Estado y/o particulares, que impliquen avanzar sobre el derecho de propiedad. Un ejemplo de ello son los impuestos confiscatorios y los intereses usurarios.
  • "...Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.": Este enunciado actúa como garantía del derecho de propiedad. Esta requisiciones también eran comunes antes de la Organización Nacional, donde dichos cuerpos más que exigir, tomaban animales o elementos de carga, alimentos, etc. Esto también se interpreta para tiempos de paz y, con sus limitaciones y restricciones, para tiempos de guerra, considerado un factor extraordinario, tratándose habitualmente de un conflicto externo.

Expropiación

Expropiar es sacar de la propiedad de la persona un bien que la integra. Es un instituto con muchos siglos de antigüedad (ya se ejercía, por ejemplo, en las monarquías absolutistas).

En circunstancias normales el sujeto expropiante es el Estado. La expropiación se aplica en los casos de bienes que el Estado necesita para la consecución de sus fines, donde el interés general de la comunidad prima sobre el interés particular. Pero como se trata de una medida que afecta a un derecho constitucional (al avanzar sobre el principio de inviolabilidad), se encuentra sujeta a límites y condiciones.

Este mecanismo de excepción se encuentra reglamentado por la ley 21.499.

  • Proceso expropiatorio: En el caso de una expropiación regular.
  1. Sanción de ley determinando la utilidad pública: La expresión "utilidad pública" es vaga y subjetiva, ya que lo útil depende del criterio personal. La jurisprudencia brinda un marco amplio para interpretar lo que es utilidad pública. Nuestro derecho establece que la utilidad pública debe ser calificada por ley del Congreso, el que debe determinar la causa de utilidad pública, siendo su declaración materia política no justiciable, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple el requisito de utilidad pública. En este último caso los magistrados están habilitados para, en defensa del derecho de propiedad, evitar la expropiación.
  2. Valuación del bien: en el caso de un juicio de expropiación.
  3. Pago previo de una indemnización: Esta indemnización debe ser en dinero, justa e integral. Su sentido es el de eximir de todo daño al sujeto expropiado. La indemnización no incluye el valor afecto, el lucro cesante ni el mayor valor derivado de mejoras que el propietario hubiera introducido en el bien con posterioridad a la sanción de la ley de utilidad pública.
  4. Transferencia del dominio: Luego de la cual la propiedad estará en condiciones de cumplir con el destino asignado por el Congreso.
  • Vías para concretar la expropiación: Existen dos:
    • Acuerdo entre el Estado y el sujeto expropiado: según el cual se fija la indemnización percibida, la que implica la inmediata transferencia del bien a favor del Estado.
    • Juicio de expropiación: Se lleva a cabo cuando no hay acuerdo entre las partes. Lo único que se discute en este juicio es el monto de la indemnización, ya que como hemos visto no es revisable en sede judicial la declaración de utilidad pública, salvo la excepción mencionada.
  • Expropiación inversa o irregular: Cuando el Estado no cumple con las etapas del proceso expropiatorio posteriores a la sanción de la ley declarando la utilidad pública, coloca al propietario en una situación tal que afecta su derecho de propiedad. En este caso la ley habilita al sujeto expropiado para que inicie una acción judicial conducente a la conclusión del proceso expropiatorio.
  • Retrocesión: Cuando cumplido el plazo de 2 años desde la concreción de la expropiación, y si el Estado no cumple con el mandato del Congreso, al no afectar aún el bien a la causa de utilidad pública establecida en la ley o al afectarlo a otra causa que no sea la establecida (aunque sea de utilidad pública), el sujeto expropiado se encuentra habilitado para recobrar su propiedad, volviendo atrás todo lo actuado, lo cual implica la devolución de la indemnización, que puede variar en función de cómo se hubiera afectado el bien.
  • Abandono de la expropiación: Se configura de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo, es decir que no debe ser judicialmente declarada para que opere y sucede cuando, una vez sancionada la ley correspondiente, el Estado no inicia los trámites para concluir la expropiación. La ley distingue distintos supuestos y plazos para la concreción del abandono:
    • Bienes determinados: 2 años.
    • Bienes ubicados dentro de una zona determinada: 5 años
    • Bienes identificados dentro de una numeración genérica por la ley del Congreso: (v.g.: terrenos baldíos). 10 años.

Si el Estado, luego de transcurridos los plazos establecidos, quiere insistir con la expropiación, necesitará una nueva ley.

Seguridad Personal

Es la protección que tiene todo habitante de no ver restringida su libertad física. El artículo fundamental es el 18, que menciona el requisito esencial e ineludible para la privación de la libertad al expresar que "...Nadie puede ser....arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...".

Asimismo el art. 18 establece la presunción de inocencia al manifestar que ""Ningún habitante...puede ser penado sin juicio previo..." , en concordancia con lo establecido por el art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica (con jerarquía constitucional).

A continuación alude al debido proceso que debe cumplirse cuando dice "...fundado en ley anterior al hecho del proceso..."., es decir que el delito debe estar tipificado antes de la realización del acto antijurídico. En el derecho público rige la irretroactividad de la ley, salvo las excepciones derivadas de principios generales del derecho penal, como el principio de aplicación de la ley más benigna (v.g.: despenalización del aborto, del adulterio, etc.)

El juicio previo es un requisito inexcusable. Un juicio tiene que tener 5 elementos:

  • Juez o Tribunal: Debe ser el natural, es decir el preestablecido con carácter permanente para administrar justicia. Así lo manifiesta el art. 18: "Ningún habitante....puede ser...sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...". Cuando en un juzgado se produce el cambio en la persona del juez, eso no implica sustraer al sujeto de su juez natural. El juez natural no es jurídicamente un ser humano, sino un órgano judicial compuesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar esta garantía.
  • Acusación: No puede ser una afirmación vaga, sin precisión; debe ser concreta, fundada estableciendo cuál es el delito, que ley se infringe (cuál es el tipo penal) y porqué se comete el delito.
  • Defensa: Según el art. 18 "...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...". La defensa es la facultad que tiene el imputado de arbitrar todos los medios tendientes a probar su inocencia o la falsedad de los hechos que son alegados por la acusación (es decir, destruir la acusación). Esta inviolabilidad de la defensa implica también el derecho del acusado de no autoincriminarse, tal como lo dice el art. 18 "...Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...". Así, en una declaración indagatoria, el acusado es relevado de declarar bajo juramento, cosa que no sucede con los testigos, que sí lo hacen en esa condición.

La defensa, en definitiva, asegura al imputado los siguientes derechos, tal como lo dispone el Pacto de San José de Costa Rica:

    • Comunicación previa de la acusación que se le formula;
    • concesión del tiempo necesario y medios adecuados para que pueda preparar su defensa;
    • derecho de ser asistido por un abogado, y comunicarse libremente con el mismo;
    • Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no desea designar a un abogado particular;
    • Protección contra los interrogatorios tendientes a obtener la confesión, la cual sólo es válidad si es efectuada sin presión alguna. Aunque el art. 18 no lo dice expresamente, guarda relación con ello otro de sus párrafos: "...Quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...", ya que una confesión obtenida en estas circunstancias es nula, por atentar contra el debido proceso.
  • Prueba: Solicitada por los litigantes, es una posibilidad para demostrar lo alegado. Las medidas de prueba suelen estar incorporadas en los códigos de procedimiento. Si estos códigos tuvieran restricciones que atentaran contra la inviolabilidad serían inconstitucionales.
  • Fallo o sentencia: Conclusión fundamentada del juez, vinculada con los alegatos y/o pruebas.

Por último cabe consignar que el contenido del párrafo del art. 18 que dice que "...Las cárceles...serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo..." no se ajusta a la realidad de la mayoría de los países, incluído el nuestro.

Otros Derechos

  • Libertad de enseñanza: Art. 14: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos....de enseñar y aprender.". No es una libertad absoluta, el Estado debe reglamentar este derecho; haciéndose necesaria también la diferenciación de los contenidos del estudio, no es los mismo el estudio de idiomas que los estudios univesitarios, ya que estos afectan al interés público (los universitarios deben estar adecuadamente capacitados), es por ello que el Estado puede regular y controlar los planes de estudios, avala el otorgamiento de los títulos, etc.

Esto se vincula con lo expresado en el art. 75, inc.18, que estipula que corresponde al Congreso "Proveer lo conducente...al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria....".

El concepto de libertad de enseñanza entraña la noción de libertad de cátedra, por la cual le asiste al profesor el derecho de impartir sus clases según sus criterios y orientaciones en tanto y en cuanto brinde información suficiente, y le asiste al alumno el derecho de juicio propio sea o no coincidente con el de la cátedra.

  • Libertad de asociación: Según el art. 14, todos los habitantes gozan del derecho "..de asociarse con fines útiles...". En realidad es o podría ser útil todo aquello que no sea ilícito, acorde a los derechos implícitos aludidos en el art. 33.
  • Libertad de asociación gremial: Consagrada por la reforma de 1957, en el art. 14 bis: "...organización sindical libre y democrática...". Hasta ese año no había referencias a la democracia en la Constitución Nacional.
  • Libertad de expresión: consagrado en el art. 14, al manifestar que todos los habitantes tienen derecho "...de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...". La interpretación debe ser amplia, entendiéndose la protección constitucional como abarcativa de los nuevos medios de comunicación que pone a disposición de la comunidad el avance tecnológico.
  • Libertad de imprenta: consagrada por el art. 32, que inhibe al Congreso de dictar normas que inhiban de una u otra forma esta libertad.
  • Derecho de peticionar a las autoridades: Consagrado por el art. 14, permite a los habitantes presentar proyectos de ley. También de ello se deriva el derecho a la jurisdicción que es derecho que tiene tod habitante de recurrir al Poder Judicial para pedir que se administre justicia.

Formación del Tesoro Nacional

De acuerdo al art. 4º, el Tesoro Nacional se integra con fondos provenientes de:

  • derechos aduaneros: Esto se encuentra complementado por el art. 9º, que elimina las aduanas interiores y establece que las tarifas (que deben ser uniformes) serán determinadas por el Congreso.
  • venta o locación de tirras de propiedad nacional: Se refiere a los bienes del dominio privado del Estado, no a los del dominio público, que son inalienables.
  • renta de correos: en la actualidad esto rige para la porción no privatizada.
  • contribuciones de la población: impuestas a ella por ley del Congreso.
  • empréstitos y operaciones de crédito: Deben ser operaciones decretadas y autorizadas por el Congreso. En este caso, el "deber ser" no se ajusta a la realidad. Esta dicotomía entre la norma y la realidad permite caracterizar a un régimen político, estableciendo si actúa legalmente o no.

Nuevos Derechos y Garantías

Nuevo capítulo de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma del ’94. No sólo se trata de derechos y garantías, sino que hay figuras procesales ya conocidas anteriormente.

Defensa del orden institucional

El art. 36 es una cláusula es una reacción derivada de la experiencia política argentina de este siglo. Entre 1930 y 1983 la vigencia de la Constitución Nacional ha sido interrumpida en 6 ocasiones.

En este artículo se manifiesta que la Carta Magna mantiene su imperio, es decir la continuidad de su vigencia normativa, pese a que los hechos demuestren lo contrario. Por tanto, los actos de fuerza que puedan ocurrir en la práctica no invalidan la Constitución Nacional, de fuerza normativa continua.

A este propósito sirve el art. 36, que declara a los "...actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático..." como insanablemente nulos, siendo las acciones conducentes a su penalización imprescriptibles.

El art incrimina a:

  • quienes cometan esos actos;
  • quienes, como consecuencia de los mismos, ususrpen funciones previstas para ser ejercidas por autoridades legítimas.

A ellos se les aplica:

  • La sanción prevista por el art. 29. Este articulo califica a los legisladores que votaran el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder público a un presidente o gobernador como infames traidores a la patria. La "traición a la patria" es un delito contemplado en el art. 119 de la Constitución Nacional, cuya pena debe ser fijada por ley especial del Congreso, órgano que ha tipificado el delito al dictar el Código Penal, fijándole una pena de entre 10 y 15 años. Por su parte el Código Penal ha tipificado también el delito de "atentado al orden constitucional y a la vida democrática", previendo una pena que oscila entre los 5 y 15 años. Si el delincuente fuera militar, el mínimo de la pena se incrementa en un tercio.
  • Inhabilitación de por vida para ocupar cargos públicos.
  • Exclusión de los beneficios de un eventual indulto.

El art. también establece el derecho de todo ciudadano de resistir contra quienes cometan dichos actos de fuerza. Así, por ejemplo, cualquier habitante puede actuar contra un levantamiento militar, inclusive usando las armas; ello contraría muchas otras normas jurídicas, al ejecutar justicia por mano propia. Por esta norma no se considera punible tal tipo de comportamiento, sino que es ponderado como lícito.

También se observa en esta cláusula una asimilación de la comisión de delitos de corrupción desde la función pública con los actos de fuerza contra el sistema democrático. En este este caso es necesaria la sanción de normas (complementarias a las de la legislación penal) por parte del Congreso, para que dichas inconductas puedan ser penalizadas y hacer efectiva así la defensa del orden constitucional.

Derechos difusos

También llamados derechos de interés público o (por parte de algunos autores) de tercera generación. Se caracterizan porque su protección o tutela se otorga más allá de la comunidad, proyectándose a las generaciones futuras; es por ello que gozan de estos derecho aun las personas por nacer

Derechos ambientales

Consagrados en el art. 41 de la Constitución Nacional, consisten en el derecho de todas las personas a gozar de "...un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...". Todo lo inherente a la defensa y amparo del ecosistema es incumbencia de este artículo.

"Medio ambiente" es un concepto genérico, abarcando todo los que nos rodea y nos permite actuar y desarrollarnos. Los daños ambientales pueden llevar a la imposibilidad del desarrollo de la vida tal como se entiende en la actualidad. Es por esta vital importancia que se han incorporado los derechos ambientales al texto constitucional.

También se entiende como protección del medio ambiente la defensa del patrimonio cultural, ya que integra lo que nos rodea.

La Constitución proclama como deber primario preservar el medio ambiente, con obligación de recomponer el daño ambiental. Colautti señala que el daño ambiental comprende 2 aspectos:

  • los daños sufridos por el medio natural
  • los perjuicios que los problemas de contaminación causan sobre las personas y los bienes

Colautti también dice que el verbo "recomponer" utilizado en este primer párrafo tiene relación con la idea de repara el daño ambiental en la medida de lo posible con el derecho de indemnización punitoria a favor del Estado. Al respecto Mignone cree que la palabra no es demasiado correcta.

Finalmente, y respondiendo a lo que sucede actualmente con los países centrales, que han intentado desembarazarse de sus residuos tóxicos enviándolos a países periféricos, el artículo prohibe taxativamente el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos con especial referencia a los desecho radiactivos.

La C.C.A.B.A. es más amplia en materia de protección ambiental y, respecto del tema del material radiactivo, prohibe concretamente la circulación dentro de la ciudad de residuos de este tipo además de su ingreso, mientras que la Constitución en cambio no prohibe la circulación, sino sólo el ingreso.

Derechos del consumidor

Consagrados en el art. 42, declara el derecho del consumidor de optar libremente, aunque en la realidad no se cumple (basta recordar que los usuarios somos cautivos, en este momento, de las compañías telefónicas).

Tambien establece que el gobierno federal debe proveer a la defensa de la competencia como forma de evitar la distorsión de los mercarod y a la vez (y contradictoriamente), debe proveer al efectivo control de los monopolios.

También es responsabilidad del gobierno federal controlar la calidad y eficacia de los servicios públicos, lo que requiere la existencia de órganos de contralor eficaces y eficientes, cosa que no ocurre en la realidad.

Asimismo es obligación del gobierno el fomento de las asociaciones orientadas a la defensa del consumidor. El objetivo de estas asociaciones es lograr una paridad entre oferentes y usuarios o consumidores. Las asociaciones pueden propugnar medidas concretas frente a aquellos oferentes que no actúen debidamente (v.g.: suspensión conjunta de la compra o uso del servico).

De esta cláusula se desprende, en general, la necesidad de órganos de control y fiscalización. La realidad colisiona permanentemente con la norma.

La C.C.A.B.A. crea ella directamente los órganos de control por medio del poder constituyente, a diferencia de la Constitución Nacional, que alude a leyes del Congreso para la creación de dichos órganos, sin crearlos ella directamente.

Acciones Judiciales

El art. 43 otorga rango constitucional a dos figuras ya existentes en la legislación, pero que carecían de rango constitucional: la acción de amparo y la de hábeas corpus; e incopora un nuevo tipo de acción de amparo: la de hábeas data.

Evolución histórica

La concepción de estas ideas de amparo tiene orden jurisprudencial. Hasta 1957 no existía una acción rápida, ágil de amparo de los derechos subjetivos de las personas. Pero ello cambió a raíz del fallo en dos casos líderes:

  • Siri (1957): Angel Siri era director de un períodico clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de la Dirección de Seguridad de la Pcia. de Bs. As., lo que daba rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Siri consideró que ello vulneraba la libertad de trabajo (art. 14) y la libertad de imprenta (art. 32), por lo que acudió a la justicia buscando un rápida solución a su problema, presentando un recurso de hábeas corpus. Aunque el procedimiento no era el adecuado (el hábeas corpus sólo protege las libertades físicas), la Corte hizo lugar al reclamo de Siri, ya que consideró que los individuos gozan de los derechos individuales por el solo hecho de estar consagrados en la Constitución, sosteniendo que era suficiente comprobar la lesión a alguno de esos derechos para que los mismos fueran restablecidos por los jueces. Si bien en el caso Siri la Corte otorgó una rápida protección a los derechos subjetivos, sólo se limitaba a los supuestos en los que dichos derechos eran vulnerados por autoridades públicas.
  • Kot S.R.L. (1958): Se trataba de una sociedad en conflicto con los obreros, que habían tomado la fábrica, impidiendo su funcionamiento. La empresa presentó un amparo, alegando la conculcación de los derechos de propiedad (art. 17) y de la libertad de trabajo (art.14), protegidos por la Constitución Nacional. A partir de este caso, la Corte brindó también rápida y efectiva protección a quienes se veían impedidos de ejercer algún derecho como consecuencia del accionar de particulares.

Los dos procedimientos, como vemos, tienen en común la rápida actuación del órgano judicial por procesos sumarios para hacer cesar la conculcación de derechos constitucionales; diferenciándose en los autores de dicha conculcación.

  • 1966: Con estos antecedentes jurisprudenciales, el Congreso sanciona la ley 16.986, primer ley nacional que regulaba la acción de amparo.
  • 1984: El gobierno nacional adhiere al Pacto de San José de Costa Rica que consagra, en su art. 25, el derecho de toda persona "...a un recurso sencillo y rápido....que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales...".
  • 1994: La acción de amparo adquiere jerarquía constitucional con la reforma de ese año.

Acción de amparo

Es un recurso rápido y expedito, subsidiario a la existencia de un proceso judicial más idóneo (siempre y cuando éste no sea lento), que procede cuando una libertad o derecho son vulnerados, por acción u omisión, con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas, por autoridades públicas o particulares. Puede ser interpuesto por personas físicas o jurídicas.

Este recurso podrá ser interpuesto cuando un derecho sufra una:

  • lesión: daño efectivo producido a un derecho o libertad individual.
  • alteración: cuando se cambia la naturaleza de un derecho.
  • restricción: limitación en el ejercicio de un derecho.
  • amenaza: presión o condicionamiento que sufre una persona al punto que se ve impedido de ejercer libremente un derecho.

Si el derecho afecto es individual, puede interponer la acción de amparo el afectado. Si los derechos conculcados son de interés público, la acción de amparo puede ser interpuesta por:

  • el afectado;
  • el defensor del pueblo;
  • toda asociación que tenga por objeto la protección de derechos de incidencia colectiva.

El artículo 43 hace una enumeración no taxativa de ejemplo que pueden dar lugar a una acción de este tipo. Asimismo la norma establece que cuando lo que se vulnera es la libertad física la acción a ser interpuesta debe ser la de hábeas corpus.

Hoy en día conviven la regulación legal (ley 16.986) y la constitucional.

Hábeas corpus

Es una garantía protectora de la libertad ambulatoria de las personas físicas. Por lo tanto se puede interponer cuando el derecho vulnerado es la libertad física.

Su origen se remonta a la Carta Magna (1215), impuesta por los barones al rey Juan sin Tierra de Inglaterra, en la cual, entre otras cosas, el rey se comprometía a no privar a los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino en virtud de una orden de juez competente. También consituyen un antecedente histórico las Actas de hábeas corpus de 1679. Manuel Ossorio cita también como antecedente el juicio de manifestación del Derecho aragonés medieval.

Pueden distinguirse cuatro tipos de hábeas corpus, que son el correlato de los supuestos que habilitan su interposición:

  • reparador: cuando la libertad física es lesionada, restringida o alterada; es decir cuando la acción restituye una libertad ya conculcada.
  • preventivo: cuando se protege una libertad física amenazada, pero aún no vulnerada.
  • correctivo: cuando un detenido ve agravadas ilegítimamente sus condiciones de detención.
  • especial: puede ser interpuesto en el caso de la desaparición forzada de personas, con el objeto de dar con el paradero de las mismas. Esta modalidad es una consecuencia de lo ocurrido en nuestro país durante la última dictadura militar, cuando, si bien el recurso de hábeas corpus no fue suprimido de derecho (como en la dictadura pinochetista en Chile) si lo fue de hecho.

La acción de hábeas corpus da lugar a un proceso sumarísimo. Puede ser interpuesto aun con estado de sitio, y puede ser interpuesta por cualquiera a favor del afectado.

El recurso ya había sido regulado en 1984 por la ley 23.098 (aunque estaba vigente jurisprudencialmente desde antes), adquiriendo jerarquía constitucional con la reforma de 1994, y en concordancia con el art. 7º del Pacto de San José de Costa Rica.

Hábeas data

Es una especie o variante novedosas de la acción de amparo, que existe hasta el momento en muy pocas legislaciones. Su propósito es permitir que los ciudadanos tengan conocimiento de los datos existentes sobre ellos en los archivos públicos y privados, a fin de eliminar falsedades, discriminaciones y errores que podrían perjudicarlos.

Sólo puede ser interpuesto por el afectado. Su aplicación exige una ley especial o una modificación en los códigos de procedimiento en materia penal.

El art. 43 protege expresamente la libertad de prensa, al disponer que con la interposición del hábeas data "...no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística". Al respecto Bidart Campos sostiene que la cláusula ha olvidado brindar idéntica protección a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en secreto información de sus clientes (v.g.: médicos, abogados)

Derechos políticos

Arts. 37 a 40.

En la Constitución de 1853/60 no se menciona la palabra democracia y no se consagra ningún derecho político. Los derechos políticos son consagrados a partir de la ley 8.871, o Ley Sáenz Peña (1912), que dispuso que el voto sería universal, secreto y obligatorio.

Lo novedoso del art. 37 de la reforma del 94 es la elevación al rango constitucional de las características del sufragio.

Uno de los derechos políticos básicos es el derecho al voto y su contracara, el derecho a ser elegido, los cuales posibilitan el pleno ejercicio de dichos derechos.

También son derechos políticos los consagrados por el art. 14 (de asociación, de peticionar a las autoridades, de difundir las ideas) cuando se orientan a la acción política.

El sufragio (art. 37)

Cuando se sancionó la ley Saénz Peña el sufragio universal era relativo, ya que estaba limitado a los varones adultos; las mujeres accedieron al sufragio recién en 1947, por la ley 13.010 (salvo en San Juan, donde las mujeres votaban desde 1927).

Acerca de la naturaleza jurídica del sufragio, hay diversas opiniones que lo consideran como:

  • derecho propio de la condición de ciudadano: Destaca el atributo ciudadano de participar dentro del régimen político.
  • derecho y obligación inherentes a la calidad ciudadana: Integran lo anterior con su contracara, es decir que el ciudadano tiene la obligación, respecto del conjunto, de participar.
  • función política: El régimen político democrático sólo se estructura a través de ciertos métodos, como el proceso electivo, que están a cargo de la ciudadanía. El sistema no funciona si la ciudadanía no participa para configurar los elencos gubernamentales.

Como es evidente, las dos últimas opiniones propugnan el carácter obligatorio del voto.

El sufragio puede ser:

  • obligatorio (se penaliza su incumplimiento) o facultativo (voluntario)
  • universal (votan todos los ciudadanos, salvo excepciones taxativamente establecidas) o restringido (también llamado limitado o calificado, por ejemplo, en función de factores sociales o de clase, económicos, nivel de instrucción, etc).
  • Igual (un ciudadano, un voto; es decir que los votos se cuentan, no se pesan) o desigual (por ser padre de familia o soltero, por nivel de educación, por la cantidad de hijos, etc.)

El sufragio secreto hace a la libertad que el ciudadano tiene en el momento de votar, y lo que se busca es garantizar la ausencia de coacción (presente en muchas ocasiones en nuestra historia)

El último párrafo del art. 37 reafirma la igualdad real de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, que se garantizará por acciones positivas, la primera de las cuales fue el establecimiento del cupo del 30% de los lugares, destinados a ser ocupados por mujeres, cuando un partido político presenta una lista de candidatos.

A esta igualdad real de oportunidades apunta también la cláusula transitoria 2ª , que establece que las acciones positivas posteriores a la reforma no podrán ir en desmedro de lo vigente al momento de haberse sancionado la Constitución.

Así la ley 24.444 que reforma el Código Electoral, amplía la protección, en el sentido de que ese cupo debe estar distribuído proporcionalmente dentro de la lista.

La C.C.A.B.A. avanza más y establece que las listas partidarias no pueden tener más de 2 candidatos consecutivos del mismo sexo.

Partidos políticos (art. 38)

Todas las disposiciones constitucionales al respecto están contenidas en el art. 38

Los partidos políticos cumplen un rol fundamental porque:

  • son quienes presentan a la ciudadanía las listas de candidatos para ocupar los cargos gubernamentales
  • constituyen un mecanismo para canalizar la voluntad popular ;
  • sirven para la formación de dirigentes;
  • son vehículos del desarrollo de una cultura que combata la apatía y fomente la participación ciudadana
  • la existencia de más de uno refleja las distintas opiniones políticas

Por supuesto que sus acciones están constreñidas a lo permitido por la Constitución Nacional, a la que deben respetar. Corresponde al Poder Judicial el análisis acerca de si una determinada institución política atenta contra la Constitución.

La Constitución garantiza a los partidos políticos:

  • su organización y funcionamiento democráticos;
  • la representación de las minorías;
  • la competencia para la postulación de candidatos (Según Bidart Campos esto tiene dos sentidos: uno es el de competencia en el sentido de la facultad que tienen los partidos políticos para presentar candidatos; el otro es de la competencia en el sentido de que garantiza que puedan competir en elecciones internas para la selección de los candidatos partidarios).

La Constitución Nacional no hace ninguna referencia al sistema de partidos vigente en nuestro régimen político, ya que ello depende de la vida y no de las imposiciones. En líneas generales pueden distinguirse dos sistemas de partidos:

  • bipartidista: propio de los países anglosajones.
  • pluripartidista: que se da en la mayoría de los sistemas democráticos contemporáneos.

A su vez, estos sistema de partidos se relacionan con el sistema electoral:

  • mayoritario: corresponde a los sitemas bipartidistas. Consiste en adjudicar la totalidad de los caros que deben ser ocupados en cada distrito al partido que ha obtenido la mayor cantidad de votos. Tamnién se llama de lista completa. Esta mayoría puede ser:
    • absoluta (mitad más uno) o
    • relativa (basta con obtener la primera minoría)
  • minoritario: Corresponde a los sistemas pluripartidistas. Reparte los cargos de acuerdo con la cantidad de votos obtenida. Puede ser:
    • de lista incompleta (otorga la mayor parte de los cargos a la mayoría y un porcentaje menor al que obtuvo el segundo opuesto. Este era el sistema consagrado por la Ley Saénz Peña)
    • de representación proporcional (permite a todos los partidos participantes colocar a algún candidato, en proporción a los votos conseguidos, siempre y cuando obtengan un porcentaje mínimo, el cual puede establecerse por distintos sistemas).

Iniciativa popular (art. 39)

Es una forma de democracia semi-directa. Mecanismo por el cual la ciudadanía propone a las autoridades constituídas un proyecto de ley, sostenido con una determinada cantidad de firmas. En nuestro país está regulada por el art. 39 de la Constitución Nacional (1994) y por la ley 24.747.

Las condiciones que deben cumplirse son las siguientes:

  • Establecimiento, por parte del Congreso, de la cantidad de firmas necesarias para que el proyecto prospere, pero sin exigir más de un 3% del padrón electoral y contemplando la adecuada distribución territorial.
  • Verificación por muestreo (mínimo 0,5% de las firmas presentadas), a cargo de la justicia electoral, de la autenticidad de las firmas que suscriben el proyecto. Si más del 5% de las firmas del muestro resultaran falsas, se desestima el proyecto.
  • La presentación debe hacerse en la Cámara de Diputados (Camara de origen).
  • El Congreso debe tratar el proyecto dentro del plazo de 12 meses.
  • El proyecto no puede referirse a proyectos vinculados con :
    • reforma constitucional,
    • impuestos,
    • tratados internacionales,
    • presupuesto
    • materia penal

Consulta popular (art. 40)

Es otra forma de democracia semi-directa. Mecanismo en virtud del cual las autoridades someten a consideración del pueblo diferentes cuestiones; puede ser:

  • referéndum: en materia legislativa, es decir que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada, con o sin aplicación.
  • plebiscito: en materia política (v.g.: aprobar o no un tratado internacional).

Nuestra Constitución contempla este mecanismo en su art. 40, distinguiendo si es:

  • vinculante: Es la obligatoria. Esto significa que aquella decisión que tome la ciudadanía al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adoptada por los órganos de gobierno y además que el electorado debe concurrir a votar obligatoriamente. Sólo puede ser convocada por el Congreso, pero exclusivamente a iniciativa de la Cámara Baja. La ley de convocatoria no puede ser vetada por el Presidente una vez que ha sido sancionada por el Congreso.
  • no vinculante: Su resultado no necesariamente debe ser adoptado por los gobernantes ni es obligatoria la concurrencia a las urnas. Puede nacer a iniciativa de cualquiera de las Cámaras o del Presidente, siempre dentro de sus competencias.

Esta modalidad de democracia semi-directa es bastardeada cada vez que sólo se recurre a ella como una suerte de amenaza a la oposición, con lo que el sistema democrático tiende a diluírse.

Poder constituido de la República Argentina

La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma:

  • Representativa: porque a los gobernantes los elige el pueblo, en forma directa o indirecta.
  • Republicana: porque asegura la distribución de competencias entre distintos órganos, a nivel nacional, provincial y municipal. La finalidad de esta división es evitar la concentración del poder y resguardar los derechos individuales y sociales de las personas.
  • Federal: porque el poder se descentraliza con base territorial.

Relaciones entre las provincial y el gobierno federal

Estas relaciones están contempladas expresamente a lo largo de la Constitución, y estan determinadas en función del equilibrio que debe mantenerse para que funcione el sistema federal.

Son de tres tipos:

  • Subordinación: Prevista en los arts. 5, 31, y 128. Su finalidad es la armonía del ordenamiento jurídico mediante la subordinación de las normas provinciales a las federales.
  • Participación: Significa que las provincias poseen el derecho que se han reservado de participar o colaborar en la toma de decisiones del gobierno federal, mediante su presencia en la Cámara de Senadores.
  • Coordinación: Por medio de este tipo de relación se distribuyen las competencias que corresponden a los gobiernos provinciales y al gobierno federal (art. 121). El principio rector es que las provincias conservan un ámbito de competencia residual, es decir "...conservan todo el poder no delegado.....al Gobierno federal...".

Poderes exclusivos. Delegados y concurrentes

Poderes exclusivos de las provincias

  • Dictar su propia Constitución y sancionar sus códigos procesales (arts. 5 y 123)
  • Darse sus propias instituciones locales, elegir sus gobernadores y demás funcionarios provinciales (art. 122)
  • Imponer contribuciones directars (art. 75, inc. 2)
  • Elegir los senadores que las representarán (art. 54).
  • Crear regiones para el desarrollo económico y social (art. 124).

En general las provincias conservan todo el poder no delegado expresa o implícitamente al gobierno federal, pero el ejercicio de los poderes reservados no es absoluto sino que debe ser compatible con la Ley Fundamental.

Poderes delegados al gobierno federal

Son aquellos delegados expresamente por los arts. 75, 99, 100, 116 y 117, y también aquellos que posee implícitamente cuando por variadas razones debe resolver cuestiones que se verían obstaculizadas si correspondieran a las provincias. Dentro de estas competencias implícitas hay tipos especialmente contemplados por la Constitución en el art. 33 (derechos y garantías implícitos) y que son los llamados "poderes implícitos del Órgano Legislativo".

Entre otras competencias, le corresponde al gobierno federal:

  • Legislar sobre aduans exteriores y establecer los derechos aduaneros (arts. 9 y 75, inc.1).
  • Reglar el comercio exterior e interprovincial (art. 75, inc. 13)
  • Proveer a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional.
  • Arreglar y establecer los correos generales de la Nación (art. 75, inc. 14)
  • Intervenir en el territorio de las provincias (arts. 6, 75, inci. 31 y 99, inc. 20).
  • Declarar el estado de sitio (arts. 23, 75, inc. 29 y 99, inc. 16).
  • Disponer el uso y enajenación de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc. 5).
  • Declarar la guerra y hacer la paz
  • Fijar el presupuesto de gastos de la Administración Nacional y acordar subsidios a las provincias.
  • Dictar normas para la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas (art. 75, inc. 27)
  • Proveer a la seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16)
  • Arreglar el pago de las deudas interna y externa de la Nación (art. 75, inc. 7).
  • Legislar y y promover acciones que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato (art. 75, inc. 23)
  • Tomar las medidas pertinentes para la protección del niño en situación de desamparo (art. 75, inc. 23).
  • Controlar al sector público nacional por intermedio de la Auditoría General de la Nación (art. 85).
  • Ejercer todas las atribuciones del Poder Judicial que corresponden a la Corte Suprema de Justicia (arts. 116 y 117)
  • Garantizar la existencia, organización y funcionamiento de los partidos políticos (art. 38).

Poderes concurrentes

Los poseen tanto el gobierno federeal como los gobiernos provinciales, pudiendo ser ejercidos por ambos al mismo tiempo.

  • Promover la industria, inmigración, construcción de ferrocarriles y canales navegables, etc. (art.125).
  • Imponer contribuciones indirectas (art. 75, inc. 2)
  • Proveer a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 42).
  • Intervenir cuando el corresponda en las acciones de amparo, hábeas corpus y hábeas data (art. 43).

Régimen municipal

El municipio es la forma primaria de descentralización política y administrativa., la únida básica de un régimen político, constituyendo la conección directa entre el gobierno y el ciudadano.

Es una institución que está incoporada en el derecho constitucional desde 1853. La reforma del 94 apuntó a mejorar la calidad del instituto, al consagrar la autonomía municipal. Pero acorde a lo expresado por el art. 123, la Constitución no ha consagrado la autonomía absoluta del régimen municipal porque la ha condicionado en su alcance y contenido a lo que cada provincia pueda establecer en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. De esta manera se preserva la autonomía provincial, que tiene rango superior sobre los municipios.

Los municipios deberán poseer un régimen –aunque sea mínimo- de organización, administración y autonomía económica y financiera.

Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires

  1. Orden Nacional
  2. Orden Federal
  3. Ciudad de Buenos Aires
  4. Orden municipal
  5. Futuras comunas de Buenos Aires

Buenos Aires continúa siendo Capital Federal, territorio cedido por la provincia para su federalización. Desde entonces el pueblo de Buenos Aires careció de derecho de participar en la organización de su propio gobierno.

Antes el intendente era nombrado por el Presidente de la Nación, que era el jefe directo de la Capital Federal; el pueblo sólo participaba en la elección del Concejo Deliberante, órgano legislativo y administrativo que participaba en la gestión de gobierno.

Cuando en 1993 se discutía la reforma constitucional, lo que llevó a la famosa "cláusula cerrojo" la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires fue una moneda de cambio..

Finalmente dicha autonomía es consagra por el art. 129 de la Constitución.

Con respecto al status jurídico-político de la Ciudad de Buenos Aires, existen diferentes posiciones:

  • La Constitución Nacional le da un tratamiento como si fuera una provincia.
  • Considerarlo como un municipio federado (el único).
  • Bidart Campor la considera una ciudad-estado; este es un status diferente al de una mera ciudad, con un rango superios, cuya autonomía supera el de otras urbes del estado federado.
  • Considerarla un ciudad autónoma.

De todas maneras, la Ciudad de Buenos Aires sigue siendo la Capital Federal, lo cual implica y justifica una serie de restricciones a una más plena autonomía, ello en procura de garantizar el normal desenvolvimiento de las autoridades nacionales.

En dicha inteligencia fue sancionada la Ley 24.588 ("De garantía de los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires"), respecto de la cual buena parte de la Doctrina coincide en afirmar que, excediendo el marco regulatorio al que debía responder su sanción (art. 129, 2º párrafo, C.N.A.), su texto avanza en una reglamentación restrictiva de la autonomía de la Ciudad. De esta ley deriva la transferencia de la Justicia y la Policía.

La autonomía nación en forma conflictriva. Pero el hecho fue que el pueblo dictó un Estatuto Organizativo, constituyendo a través de los estatuyentes el Poder Constituyente Originario. La C.C.A.B.A. fue sancionada el 1/10/96.

La autonomía involucra distintos órdenes de la vida comunitaria:

  • Administrativo
  • Jurisdiccional
  • Financiero
  • Económico
  • Institucional

Buenos Aires está en igualdad de condiciones con las provincias en los que respecta a la representación en el Senado, llevando a dicha cámara 3 representantes, como todas las provincias. Cabe destacar que los senadores lo son por la Ciudad de Buenos Aires, no por su condición de Capital Federal.

Buenos Aires también participa en el órgano fiscalizador establecido por el art. 75, inc. 2 (ïn fine").

En otros casos tiene un tratamiento diferenciado, así las provincias pueden crear regiones, acto para el que no está habilitada la Ciudad de Buenos Aires. Aun así la Ciudad de Buenos Aires constituye una región de hecho con el Gran Buenos Aires. Lo cual afecta a la ciudad de múltiples maneras, sobre todo en planos económicos y financieros (servicios de salud, de transporte, etc.). Sería bueno que la Ciudad se encontrara habilitada para buscar acuerdo con municipios, partidos o la propia provincia de Buenos Aires para financiar todos estos gastos.

El diseño institucional de la C.C.A.B.A. se diferencia del de la Constitución Nacional, ya que trata de plasmar viejos reclamos, por lo que podría estar en contradicción con la Constitución Nacional.

La C.C.A.B.A. organiza sus instituciones como una democracia participativa. Un régimen jurídico-político caracterizado como una democracia participativa se corresponde con los siguientes lineamientos:

  1. Valores y principios:
  • El Derecho igual de todo hombre a alcanzar su autodesarrollo, entendiéndose que ello sólo es posible en una sociedad participativa, estos es, donde se haga carne la preocupación e interés por los problemas colectivos y se impulse la formación de una ciudadanía conciente, informada y activa.
  1. Instrumentos:
  • Activa intervención de la ciudadanía en el funcionamiento de las instituciones básicas de la sociedad, incluyéndose más no limitándose a las propias de su gobierno (por ejemplo, a nivel laboral, barrial o comunal).
  • Permitir un efectivo control sobre los funcionarios electos (representantes), y su responsabilidad por el ejercicio del mandato otorgado.
  • Un marco institucional flexibleen el sentido de resultar abierto a innovaciones que tiendan a favorecer aquella participación y rol activo del ciudadano.
  • Garantías a la adecuada y objetiva información de la ciudadanía.
  • Acciones positivas tendientes a la cobertura de las necesidades de los sectores económica y socialmente menos favorecidos, como condición para permitir las bases de una participación y formación igualitarias.

Los objetivos del Preámbulo de la C.C.A.B.A. ponen énfasis en el Hombre (con mayúsculas y comprensivo tanto del varón como de la mujer), entendiendo que la normativa constitucional debe garantizar su desarrollo, libertad, igualdad, prosperidad, dignidad y respeto de los derechos humanos, dentro del marco de la democracia interpretada como una forma de vida.

La Parte Dogmática se integra con declaraciones de derechos y garantías y trata específicamente funciones que se asignan a la Ciudad de Buenos Aires (hábitat, juventud, ancianidad, turismo, etc.). Los principales contenidos de esta Parte son los siguientes:

  • Igualdad real de oportunidades (por ejemplo, el máximo Tribunal de Justicia de la Ciudad no puede ser integrado sólo por miembros del mismo sexo)
  • Derecho a ser diferente
  • Búsqueda de la descentralización, llegando hasta las comunas, entes que representarán la descentralización de la gestión.
  • Mecanismos de democracia semi-directa tendientes a extender la participación ciudadana más alla del voto):
    • Iniciativa popular
    • Consulta popula
    • Audiencia pública
    • Revocación de mandato

Audiencia Pública

Obliga a los órganos a convocar a asambleas de libre acceso antes de tomar decisiones que por su carácter exigen un debate y tratamiento.

La Audiencia Pública debe convocarse en los casos es que es necesaria la doble lectura. En este caso el proyecto no puede ser aprobado sin realizar este tipo de audiencia.

El art. 89 establece que tienen este procedimiento las siguientes materias y sus modificaciones:

  1. Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación.
  2. Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
  3. Imposición de nombres a sitios públicos, emplazamiento de monumentos y esculturas y declaración de monumentos, áreas y sitios históricos.
  4. Desafectación de los inmuebles del dominio público y todo acto de disposición de estos.
  5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad.
  6. Las que consagran excepciones a regímenes generales.
  7. Modificación del tope para el Presupuesto de la Legislatura para gastos corrientes de personal.

    El art. 90 determina los requisitos del procedimiento de doble lectura:

  8. Los temas que la Legislatura disponga por mayoría absoluta.
  9. Despacho previo de comisión que incluya el informe de los órganos involucrados.
  10. Aprobación incial por la Legislatura.
  11. Publicación y convocatoria a audiencia pública, dentro de los 30 días, para que los interesados presenten reclamos y observaciones.
  12. Consideración de dichos reclamos y observaciones y resolución definitiva de la Legislatura.

Revocación de mandato

Se lleva a cabo una consulta de revocación, y es aplicable sólo a los funcionarios electivos.

Las regiones

Las provincias están habilitadas para crearlas a partir de 1994, que incorpora esta facultad en el art. 124. Los procesos de integración de fin de siglo también se reflejan en el orden interno. La regionalización no sólo puede ser geográfica, por ejemplo también puede ser económica.

Los objetivos de la regionalización son, en general:

  • Optimizar los recursos
  • Unir esfuerzos en pos de metas comunes
  • Combatir el estancamiento económico
  • Favorecer las economías de escala
  • Aumentar la inversión en vistas de un mayor número de consumidores

Las provincias deben poner en conocimiento del Congreso Nacional la creación de regiones.

Órgano Legislativo

Estructura y formación

Su estructura está determinada por el art. 44 de la Constitución Nacional. El Congreso Nacional es un órgano colegiado, es decir integrado por una pluralidad de personas.

Está conformado por dos cámaras. La bicameralidad (adoptada siguiendo el modelo de Estados Unidos) satisface los principios del sistema federal, pero no los principios de la representatividad. En cualquier otro distrito que no sea el nacional, el órgano Legislativo puede ser unicameral (v.g.: Ciudad de Buenos Aires, Misiones)

Ningún miembro del Congreso puede recibir empleo o comisión del órgano Ejecutivo sin previo consentimiento de la cámara respectiva.

Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por las de su mando.

Sus dietas son establecidas por ley y provistas por el Tesoro Nacional.

Cámara de Diputados (art. 45)

  • Calidad: los diputados son representantes del pueblo de la Nación.
  • Cantidad: Ya en la refoma de 1898 se establece una relación entre cantidad de diputados y densidad demográfica. Corresponde 1 representante por cada 33.000 habitantes o fracción no menor de 16.500 (se contabilizan los habitantes, sean o no ciudadanos). El Congreso puede aumentar pero no disminuir la base fijada por la Constitución para determinar el número de representantes.
  • Elección: directa a simple pluralidad de sufragios.
  • Requisitos: 25 años, 4 años de ciudadanía en ejercicio, natural de la provincia que representa o con 2 años de residencia inmediata en ella (todos estos requisitos deben cumplirse al tiempo de aprobarse su diploma)
  • Duración: 4 años, reelegibles indefinidamente. Antes de la reforma del 94, duraban 9 años.
  • Renovación: por tercios cada bienio.

Cámara de Senadores (art. 54)

  • Calidad: los senadores son representantes de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires.
  • Cantidad: Todos los distritos cuentan con igual cantidad de representantes, 3 (tres), correspondiendo 2 senadores a la mayoría y el restante a la primera minoría (oposición). Esta distribución de las bancas establece una relación entre ellas y los partidos políticos o alianzas electorales. La reforma del 94 elevó el número de senadores al actual, otorgó representanción en el Senado a la Ciudad de Buenos Aires y estipuló la distribución de las bancas en la forma mencionada.
  • Elección: A partir del 94 la elección es directa, lo cual configura una protección contra posibles componendas en los colegios electorales, como sucedió en un pasado no muy lejano (De la Rúa – Vacca).
  • Requisitos: 30 años, 6 años de ciudadanía en ejercicio, natural de la provincia que representa o con 2 años de residencia inmediata en ella y una renta anual de 2.000 pesos fuertes o equivalente (todos estos requisitos deben cumplirse al tiempo de su elección). A pesar de la reforma del 94, subsiste el anacronismo de exigir una renta anual, propia del tipo de estado liberal, de propietarios.
  • Duración: 6 años, reelegibles indefinidamente.
  • Renovación: por mitades cada bienio. De ese modo se compatibilizan las fechas de elección de representantes de ambas cámaras, evitándo la necesidad de ir a las urnas todos los años.
  • Autoridades: El Vicepresidente de la Nación es le presidente del Senado. Si por alguna razón debe ausentarse para ejercer las funciones de la Presidencia, se nombrará un presidente provisional, elegido por los senadores. Quien efectivamente ejerza la presidencia de la Cámara Alta no tendrá voto salvo en caso de empate en la votación.

Funciones

  • Legislativas: sanciona las normas jurídicas generales obligatorias para todos los habitantes, siempre en concordancia y subordinadas a las normas constitucionales.
  • Administrativas: ligadas a todos los actos que hacen a su manejo interno:
    • Cada Cámara dicta su propio reglamento.
    • potestad disciplinaria: con respecto a sus miembros, con 2/3 de votos se puede:
      • corregirlos por desórdenes de conducta en el ejercicio de sus funciones (conlleva un sanción)
      • removerlos por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación.
      • excluirlos de su seno en supuestos de extrema gravedad (violación de secretos parlamentarios, venta de influencias, etc.)
    • Nombramientos de personal.
  • Judiciales: Se ejercen a través del juicio político (arts. 59 y 60), cuya finalidad es producir la separación del cargo. Son causales del juicio político:
    • Mal desempeño: Esta conducta no se halla tipificada. El mal desempeño debe determinarlo la Cámara Alta. Bidart Campos sostiene que el mal desempeño puede no ser doloso ni culposo y provenir de causas ajenas a la voluntad del responsable. No debe confundirse la acción derivada del mal desempeño con la revocación del mando, esta última no se encuentra vigente a nivel nacional.
    • Delito en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes: En estos dos supuestos debe existir una tipificación previa a la conducto causal.

Son pasibles del juicio político (art. 53):

  • presidente y vicepresidente de la Nación;
  • jefe de gabinete de ministros y ministros;
  • miembros de la Corte Suprema de Justicia.

El procedimiento a seguir es el siguiente:

  • La acusación debe formularla la Cámara Baja que, por intermedio de la Comisión de Juicio Político, debe cumplir con las etapas de instrucción, sustanciación de prueba y resolución, que culmina con el despacho de la comisión.
  • la Cámara Alta debe juzgar a los acusados, respetando el debido proceso, pudiendo arribarse finalmente a un fallo que declare al acusado absuelto o culpable. De darse esto último, implica la destitución del acusado.

El acusado debe estar en ejercicio de sus funciones, concluyendo el juicio político si renuncia.

Cuando el acusado es el presidente de la Nación, el Senada debe ser encabezado por el presidente de la Corte Suprema, para evitar la eventual influencia del vicepresidente en la destitución del presidente par ocupar su cargo.

  • Políticas: Da a conocer a la ciudadanía problemas y las soluciones que los legisladores propugnan.

Formas de trabajo

  • Sesión plenaria: Estas sesiones pueden ser:
    • Preparatorias: previas a las ordinarias; su funcionamiento está determinado por los reglamentos internos de cada cámara. En ellas se produce la toma de juramentos, la elección de autoridades y la conformación de las comisiones).
    • Ordinarias: Del 1º de marzo al 30 de noviembre de cada año. Ambas cámaras empiezan y concluyen simultáneamente y ninguna de ellas puede interrumpir sus sesiones por más de tres días sin el consentimiento de la otra.
    • De prórroga: Son las que se llevan a cabo luego del 30 de noviembre. La prórroga puede ser solicitada por el presidente de la Nación o puede ser dispuesta por el propio Congreso. En ellas se puede tratar cualquier cuestión.
    • Extraordinarias: También se llevan a cabo fuera del período ordinario, pero sólo son convocadas por el presidente de la Nación, estando sujetos los legisladores a tratar nada más que las cuestiones planteadas por el Ejecutivo. Una vez enviado el temario el presidente no puede retirarlo ni impedir su tratamiento.
  • Comisión: Se rigen por el reglamento interno de cada cámara; en ellas se analizan proyectos de ley. Las comisiones se dividen temáticamente, y se integran proporcionalmente a la representación políta. El fruto de su trabajo es la emisión de despachos. Desde la reforma del 94 las comisiones tienen más incumbencias, lo cual propende a acelerar y mejorar la labor legislativa. Las comisiones pueden provisorias o permanentes, unicamerales o bicamerales.

Mayorías

Ninguna de las cámaras puede entrar en sesión si no se satisface el quórum, es decir la presencia de la mayoría absoluta de sus miembors.La voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente, no existe la sanción tácita. Hay mayorías especiales requeridas para algunas cuestiones:

  • absoluta de los miembros de cada cámara: para leyes:
    • reglamentarias de iniciativa y consulta popular.
    • de régimen electoral y partidos políticos.
    • de aprobación de tratados de integración.
  • 2/3 del total de miembros: para aprobar tratados de derechos humanos para que adquieran jerarquía constitucional.
  • 2/3 de los miembros presentes: para:
    • designar al defensor del pueblo
    • prestar acuerdo a la designación de los magistrados de la Corte Suprema (Senado)
    • hacer lugar a la formación de la causa en el juicio político (Diputados).

Privilegios e inmunidades parlamentarias

Estos privilegios tienen origen remoto, y son:

  • libertad de expresión: ningún legislador puede ser interpelado judicialmente por las opiniones emitidas durante el ejercicio de sus funciones.
  • inmunidad de arresto: o fueros parlamentarios. Ningún legislador, desde el día de su elección hasta el de su cese como tal, puede ser arrestado, salvo que sea sorprendido in fraganti en la comisión de algún crimen. Sólo podrá ser juzgado por un tribunal competente si es desaforado. El desafuero debe ser aprobado por una mayoría de 2/3.

Formación y sanción de las leyes

Este procedimiento está establecido entre los arts. 77 y 84.

  1. Puede iniciarse en cualquiera de las cámaras, salvo ciertos termas:
  • Diputados: tiene la exclusividad respecto de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, proyectos surgidos de la iniciativa popular.
  • Senadores: tiene la exclusividad de iniciar el tratamiento de leyes sobre coparticipación.
  1. Aprobado en su cámara de origen, el proyecto pasa a la otra.
  2. En la cámara revisora pueden darse los siguientes supuestos:
  • aprobación: en este caso se sanciona la ley, y sigue el proceso.
  • rechazo: ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las cámaras podrá volver a tratarse en las sesiones de ese año.
  • modificación: en este supuesto pueden suceder dos cosas.
    • Si la enmienda fue aprobada por mayoría absoluta, el proyecto vuelve a la cámara de origen.
    • Si la enmienda fue aprobada por las 2/3 de los votos, la ley se da por sancionada y pasa al Ejecutivo, salvo que la cámara de origen insista con el proyecto original, con igual mayoría, en cuyo caso tiene prioridad.
  1. La cámara de origen que recibe un proyecto enmendado (con la aprobación de la mayoría absoluta de la cámara revisora), no puede proponer nuevas adiciones y deberá optar entre el proyecto original o el modificado.
  2. Sancionada la ley, pasa al Ejecutivo, que puede aprobarlo (en cuyo caso lo promulga) o vetarlo.
  3. Si el proyecto es vetado por el Ejecutivo (total o parcialmente) vuelve con las objeciones a su cámara de origen, si ésta lo confirma por mayoría de 2/3 de votos pasa otra vez a la revisora.
  4. Si la revisora lo aprueba por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Ejecutivo para su promulgación.

Los proyectos desechados parcialmente podrán ser aprobados en su parte restantes, pero dichas partes sólo prodán ser promulgadas si tienen autonomía normativa.

órganismos del ámbito del órgano legislativo

Auditoría General de la Nación

Es un órgano de control, de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, es decir que puede dictar sus reglamentos internos, pero carece de autonomía normativa y financiera. El presidente será designado a propuesta de la oposición.

Son sus funciones el control de la legalidad, gestión y auditoría de la actividad de toda la administración pública (centralizada y descentralizada).

Antes de 1994, la ley 24.156 creó la Auditoría General de la Nación como órgano de contralor externo. Esta ley continúa vigente en todo aquello que no contradiga a la Constitución.

El control que ejerce este organismo puede ser previo, simultáneo o a posteriori del acto de que se trate, para evitar el supuesto de que el hecho consumado dañe irremediablemente la gestión de gobierno.

El Defensor del Pueblo

La figura fue creada antes de la reforma del 94, por la ley 24.284, y la reforma la incorpora en el texto constitucional en su art. 86, con la finalidad de profundizar el control sobre los gobernantes.

Su misión es defender y proteger los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución y en las leyes, antes hechos, actos u omisiones de la administración, abarcando no sólo a los organismos estatales sino incluso los servicios públicos privatizados.

Tiene legitimación procesal, es decir que puede iniciar juicios. También puede realizar todas las gestiones administrativas convenientes para solucionar los incumplimientos.

El defensor del pueblo es un organismo independiente aunque pertenezca al ámbito del Legislativo; es un órgano unipersonal con autonomía funcional y sin autonomía financiera.

Es designado por el Congreso con la aprobación de 2/3 de los miembros presentes en cada una de las cámaras, pudiendo ser reelegido una sola vez. El defensor goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores.

Comisión Bicameral Permanente

Introducida por la reforma del 94 en los arts. 99, inc. 13 y 100, incs. 12 y 13. Son sus funciones

  • elevar despacho de comisión al plenario de cada cámara para el expreso e inmediato tratamiento de los decretos de necesidad yy urgencia.
  • efectuar el control de los decretos que dicte el Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por el Congreso.
  • efectuar el control de los decretos dictados por el Ejecutivo que promulgen parcialmente leyes.

Estos trámites deben seguir ciertas reglas constitucionales:

  • en los casos de decretos de necesidad y urgencia y promulgación parcial de leyes, es necesario el acuerdo general de ministros.
  • plazo de 10 días para someterlo a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, acto que debe efectuar personalmente el jefe de gabinete.
  • 10 días de plazo para que la comisión eleve su despacho al plenario de cada cámara.
  • tratamiento expreso y consideración inmediata por las cámaras.

La comisión debe estar integrada por representantes de ambas cámaras del Congreso (en forma igualitaria) respetando la proporcionalidad de la representación política en cada cámara.

Tratado de Asunción (Mercosur)

Suscripto el 26/3/1991 por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, crea el Mercado Común del Sur entre estos países. Nuestro país lo ratificó el 30/10/1991 y entró en vigencia en noviembre de ese año, cuando todos los países lo ratificaron.

Su objetivo es ampliar las dimensiones de los mercados nacionales a través de la integración como condición para acelerar los procesos de desarrollo económico-social. Este objetivo se alcanza mediante:

  • un eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles,
  • la preservación del medio ambiernte,
  • el mejoramiento de las interconexiones físicas,
  • la modernización de las economías

Atento a estos fines la constitución de un mercado común implica:

  • libre circulación de bienes, servicios y factores productivos;
  • eliminación de derechos aduaneros;
  • adopción de una política comercial común en relación con terceros Estados;
  • coordinación de las políticas macroeconómicas.

Órgano Legislativo en la C.C..A.B.A.

La adopción de un sistema unicameral (art. 68) como técnica organizativa, la cual es así aplicada por numerosas constituciones provinciales, no atenta contra la esencia del sistema representativo y republicano.

El sistema bicameral de la C.N.A. tiene su fundamento en que el Estado Argentino ha adoptado la forma Federal (art. 1º, C.N.A.) y, por lo tanto, una Cámara representa al Pueblo de la Nación (Diputados) y la otra a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires (Senadores), conforme al principio de participación propio de esta forma de Estado.

Siendo el explicado el basamento del sistema bicamerl, nada obsta para que la Ciudad Autónoma haya optado por una única asamblea legislativa.

Los arts. 80 al 84 determinan las atribuciones de la Legislatura.El art. 88 prohibe la promulgación parcial por el Poder Ejecutivo de un proyecto de ley sin el consentimiento de la Legislatura.

Órganos de control

Los órganos de control estatuídos a nivel local se encuentran incorporados en los diversos capítulos que integran el Libro Segundo, Título Séptimo (arts. 132/139), que norma la Sindicatura General (Cap. Segundo), la Procuración General (Cap. Tercero), la Auditoría General (Cap. Cuarto), la Defensoría del Pueblo (Cap. Quinto) y el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos (Cap. Sexto). El estatuto organizativo ha seguido como técnica legislativa introducir al Ministerio Público (arts. 124/126) dentro del Título Quinto: "Poder Judicial".

La C.C.A.B.A. enfatiza lo que respecto a la transparencia y publicidad de los actos de los funcionarios públicos.

  1. Sindicatura General: Conforme al art. 133, depende del Poder Ejecutivo, tiene personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera. Su titular es el Síndico o Síndica General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, designado y removido por el Poder Ejecutivo, con jerarquía equivalente a la de ministro. Se diferencia de la Auditoría General en que tiene como incumbencia el control interno del sector público.
  2. Procuración General: Además de ejercer la representación judicial de la Ciudad Autónoma, debe dictaminar sobre la legalidad de los actos administrativos de los funcionarios, de donde se desprende su rol de control. Su integración está preceptuada por el art. 134 estableciéndose, a los efectos de evitar designaciones discrecionales, que "El plantel de abogados de la Ciudad se selecciona por riguroso concurso público de oposición y antecedentes".
  3. Auditoría General: Le corresponde el control externo del sector público y el Presidente del órgano será designado a propuesta de los legisladores del partido político o alianza opositora con mayor representación numérica en la Legislatura (art. 136). Se diferencia con la regulación del art. 85 de la C.N.A., donde el titular del organismo lo es a propuesta del partido político de oposición (o sea, por resolución de los órganos partidarios), mientras que aquí la facultad le pertenece a los legisladores de la oposición por decisión personal. Todos los dictámenes de la Auditoría son públicos, garantizándose el acceso irrestricto de cualquier ciudadano a los mismos.
  4. Defensoría del Pueblo: Este órgano, de remoto parentesco con un funcionario español de la época medieval, "el Justicia de Aragón", tiene las competencias y atribuciones mencionadas en el art. 137. Es un órgano unipersonal e independiente con autonomía funcional y autarquía financiera. Está a cargo de un Defensor o Defensora del Pueblo designado por la Legislatura por el voto de las 2/3 partes del total de sus miembros, en sesión especial y pública convocada al efecto. Se advierte una exigencia superior en cuanto a la mayoría requerida para su designación respecto del régimen establecido por el art. 86 de la C.N.A., donde la mismas proporción es exigida respecto de los miembros presentes. Dura en su mandato por espacio de 5 años pudiendo ser designado en forma consecutiva por una sola vez.. Su accionar no sólo corresponde por hechos, acciones u omisiones de la Administración, como es el caso que prevé el art. 86 de la C.N.A., ya que la misma se ve ampliada por iguales procedes de prestadores de servicios públicos.
  5. Ente Único Regulador de los Servicios Públicos: Tiene a su cargo la fiscalización de la calidad de los servicios públicos, atendiendo particularmente a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores y la tutela de los derechos ambientales (relacionar con arts. 41 y 42 de la C.N.A.). Su estructura y competencias se encuentran reguladas en los arts. 138 y 139. Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros, para la defensa y protección de los derechos de los usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente. Se encuentra instituído en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal.

Órgano Ejecutivo

Según la clasificación de Lowenstein nuestro sistema de gobierno es presidencialista. Esta preeminencia del Ejecutivo obedece, según Oyhanarte, a las siguientes razones:

  • su carácter unipersonal
  • las elecciones presidenciales son personalidas y polarizantes sobre la base del liderazgo de cada candidato;
  • por lo general, el presidente es el jefe del partido gobernante;
  • las funciones del Estado son ejercidas cotidiana y continuamente
  • su contacto cotidiano e inmediato con la realidad socio-económica y el acceso a una completa información le permite actuar con celeridad.

Frente a un Ejecutivo de tales características nos encontramos con un Legislativo de integración pluralista que, para expresar su voluntad, requiere un tratamiento especialmente establecido (formación y sanción de las leyes, arts. 77 a 84, Constitución Nacional).

La reforma del 94 ha procurado morigerar este presidencialismo, incorporando dos órganos extrapoder de inocultable función de control (Auditoría General de la nación y Defensor del Pueblo), obligando a la presentación del jefe de gabinete de ministros ante las cámaras para informar sobre la marcha del gobierno, otrogando al Congreso la posibilidad de remover a este funcionario y creando la Comisión Bicameral Permanente, dedicada al estudio y tratamiento de ciertas disposiciones emanadas del Ejecutivo.

El Ejecutivo es unipersonal, no comparte sus facultades de decisión y ejecución y goza de potestades que le permiten remover los obstáculos que puedan impedirle cumplir con sus determinaciones en el marco de la legalidad. El jefe de gabinete y los demás ministros son designados y removidos bajo la exclusiva responsabilidad del presidente, con la excepción dispuesta para el jefe de gabinete de ministros.

  • Requisitos: argentino nativo o hijo de ciudadano nativo, 30 años, renta anual de 2.000 pesos fuertes o equivalente, 6 años de ejercicio de la ciudadanía. (art. 89). La reforma del 94 eliminó de este artículo el requisito de pertenecer a la comunión católica, apostólica romana. El juramento del presidente de la nación se realiza ahora respetando las creencias religiosas del ciudadano elegido (art. 93).
  • Duración: 4 años, reelegible por un solo período consecutivo, pudiendo volver a ser elegido con el intervalo de un período.
  • Elección: a partir de la reforma del 94, la elección es directa. Antes la elección era indirecta por colegios electorales, y con escrutinio y resolución final a cargo del Congreso. Al eliminarse el colegio electoral, los distritos pasan a tener una influencia correspondiente a su cantidad de votantes en la elección presidencial. Ello implica un peso mucho mayor de los grandes distritos en la elección presidencial y una disminución de la gravitación de los chicos. Por ejemplo, antes Buenos Aires y la Capital Federal reunían un 32,4 % del colegio electoral, ahora tiene un peso aproximado del 49,6%. Esto significa el incremento de la gravitación de las grandes concentraciones urbanas y las elecciones presidenciales se decidirán en la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (con la mitad del electorado) y a lo sumo con el aporte de Córdoba, Santa Fe y Mendoza. Ello influirá lógicamente en el estilo y concentración de las campañas electorales.

Hoy el sistema que rige es el de elección directa y de doble vuelta o ballotage, que se aplica de la siguiente forma, según lo acordado por el Justicialismo y el Radicalismo (arts. 94 a 98):

  1. 2 meses antes de la conclusión del mandato del presidente en ejercicio, se convocará a elecciones generales, considerándose al país como un distrito único.
  2. Si la fórmula ganadora los hace por más del 45% de los votos válidos (no se computan los votos en blanco ni los anulados), accede al cargo sin más.
  3. Si la fórmula ganadora obtiene una cifra menor, pero la diferencia con la segunda fórmula es mayor al 10%, también será consagrada.

    Acefalía

    La Constitución Nacional en su artículo 88 contempla la asunción de la presidencia por parte del vicepresidente hasta completar el mandato, en caso de muerte, renuncia o destitución del presidente, o mientras dure la ausencia del titular del Ejecutivo si la misma es temporal.

    Pero dicho artículo no se explaya sobre quién ocupa el cargo en caso de ausencia de ambos (presidente y vicepresidente), dejando dicha determinación al Congreso. Para esa eventualidad rige la ley 20.972, sancionada el 11/7/1975 (Ley de acefalía), que establece el siguiente orden de sucesión:

  4. En cualquier otro caso, habrá una segunda vuelta electoral entre las dos fórmulas más votadas, a realizarse dentro de los 30 días de la anterior.
  5. Presidente provisional del Senado (senador elegido por sus pares para reemplazas al vicepresidente)
  6. Presidente de la Cámara de Diputados.
  7. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Atribuciones (art.99)

  • Conducción de la política exterior.
  • Reglamentarias: el Ejecutivo expide reglamentos e instrucciones necesarios para la ejecución de las leyes (art. 99); es decir que, sancionada una ley, cuando es pertinente el Ejecutivo dicta las normas complementarias para hacer posible su cumplimiento. La reglamentación de una ley no puede alterarla, limitarla , rectificarla o cubrir aspectos no previstos en la ley; o sea que el reglamento debe subordinarse a la ley.
  • Colegislativas:
    • En general el Ejecutivo se halla inhabilitado para emitir disposiciones del carácter legislativo, las que serán insanablemente nulas, según el 2º párrafo del inc. 3 del art. 99. Pero en el siguiente párrafo del mismo inciso se cae en contradicción ya que se le reconoce al Ejecutivo la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia en situaciones de grave emergencia pública para atender situaciones que no admiten demora o en épocas de receso del Congreso, bajo las siguientes condiciones:
      • Que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.
      • Deberán ser decididos en acuerdo general de ministros con la firma de ellos y el jefe de gabinete (refrendo ministerial).
      • El jefe de gabinete debe someterlo dentro de los 10 días a la Comisión Bicameral Permanente, la que en igual plazo debe elevar dictamen a cada una de las cámaras para su tratamiento.
    • Participa en el proceso legislativo:
      • promulgando las leyes sancionadas por el Congreso,
      • o vetándolas. El veto es una facultad exclusiva y discrecional del presidente que consiste en objetar una ley sancionada por el Congreso, ejerciendo su derecho a oponerse o impedir a que lo sancionado por el Congreso se convierta en ley de la Nación; es una forma de control que ejerce el Ejecutivo respecto del Legislativo.

Sus objeciones deben ser comunicadas al Congreso al devolver el proyecto de ley, y son publicadas en el Boletín Oficial, lo que causa el efecto de un nuevo tratamiento y votación.

  • Apertura de las sesiones ordinarias, el 1º de marzo de cada año, presentando un informe sobre la situación general del país, poniendo a consideración del Congreso las medidas que crea necesarias y convenientes.
  • Prórroga de las sesiones ordinarias.
  • Convocatoria a sesiones extraordinarias.
  • Nombramientos: Designa a los siguientes funcionarios:
    • Jefe de gabinete de ministros y demás ministros y secretarios de Estado;
    • Embajadores, ministros plenipotenciarios y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, con acuerdo del Senado.
    • Jueces de la Corte Suprema de Justicia, con acuerdo del Senado con el voto afirmativo de 2/3 de los miembros presentes en sesión pública "ad hoc"
    • Jueces de los tribunales inferiores, sobre la base de una terna presentada por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado.
  • Indulto y conmutación de penas: Estas facultades tienen antecedentes que se remontan a Grecia y Roma, y se ejercitaron durante la Edad Media como prerrogativas reales. Ambas instituciones suponen la existencia de una condena firme de tribunal competente que implique la privación de la libertad.
    • indulto: implica el perdón de la pena, haciendo cesar los efectos de la condena, por lo que el beneficiario obtiene su libertad.
    • conmutación: significa una reducción de la pena.

Lo único que se altera en la decisión judicial es lo relativo al cumplimiento efectivo de la pena (indulto) o a la dimensión de la misma (conmutación), ya que no se afecta el fallo en lo concerniente a la existencia del delito y la responsabilidad del acusado. Son una facultad discrecional del presidente.

Estas facultades están sujetas a condiciones:

    • Sólo son aplicables a reos con sentencia definitiva, no a procesados.
    • Debe solicitarse informe previo al tribunal interviniente, para conocer su opinión, que no es condicionante.
    • No son aplicables en el caso de juicio político ni de condenados vinculados con los dichos del art. 36 de la Constitución Nacional.
    • El indulto extingue la pena y sus efectos, exceptos las indemnizaciones debidas a particulares.
    • El beneficiario de alguna de estas medidas no puede negarse a aceptarlas.
  • Militares:
    • Ejerce el mando de las Fuerzas Armadas
    • Designa y promueve oficiales (que en los grados superiores requiere el acuerdo del Senado)
    • Organiza y distribuye a las Fuerzas Armadas según las necesidades del país
    • Declara la guerra o hace la paz, con autorización del Congreso.
  • Declara el estado de sitio: en caso de ataque exterior, por tiempo limitado y con acuerdo del Senado.

Ministros

Son los colaborades inmediatos y de mayor jerarquía funcional en la gestión del presidente, y corresponsables de los actos que firmen junto con él (refrendo ministerial); sin el refrendo ministerial los actos del presidente carecen de eficacia. El número y competencias de cada ministerio se establece por ley del Congreso.

Tiene a su cargo la gestión de sus respectivas carteras, con facultad para tomar resoluciones en lo concernientes al régimen económico administrativo de sus departamentos. Los ministros deben presentar un informe sobre su gestión al abrirse las sesiones ordinarias, pudiendo ser interpelados por cualquiera de las cámaras. Pueden participar de los debates parlamentarios, pero sin voto.

No pueden ser senadores ni diputados sino dimitiendo de sus empleos de ministros, lo cual tiende a reforzar el principio de separación de funciones.

Jefe de gabinete de ministros

Es la innovación más significativa producida por la última reforma constitucional, dentro del ámbito del Ejecutivo. La creación de la figura del jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso, supone un un sistema presidencialista atenuado o semiparlamentarismo (según Mignone), que puede suponer dos efectos positivos:

  • disminuir la carga de trabajo y responsabilidad del presidente, haciendo más efectivo el gobierno.
  • establecer un interrelación permanente entre el Ejecutivo y el Legislativo, acentuando la participación y contralor de este último.

En la práctica el papel del jefe de gabinete depende de la personalidadel presidente, y su capacidad y preferencia por delegar o no sus funciones administrativas.

  • Designación: por el presidente de la Nación
  • Funciones:
    • ejerce la administración general del país
    • nombra a los empleados de la administración;
    • ejerce las funciones delegadas por el presidente
    • convoca a reuniones de gabinete, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente;
    • envía al Congreso los preyectos de ley de ministerios y presupuesto nacional;
    • ejecuta la ley de presupuesto;
    • refrenda los decretos presidenciales;
    • puede concurrir a las sesiones del Congreso y participar en las mismas, pero sin voto;
    • concurre obligatoria alternativamente a cada una de las cámaras, al menos una vez por mes, para informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio del derecho de interpelación reservado a las cámaras.
  • Remoción: Por voluntad del presidente o por disposición del Congreso que cuente con igual mayoría en cada una de las cámaras.

Gabinete de ministros

Es un órgano colegiado incorporado por la reforma del ’94 (art. 100, inc. 5), presidido por el titular del Ejecutivo o, en su ausencia, por el jefe de gabinete.

Este órgano resuelve, en acuerdo general de todos sus integrantes, sobre las siguientes cuestiones:

  • funciones que el presidente delegue en el jefe de gabinete;
  • resoluciones del jefe de gabinete que él mismo ponga a consideración del órgano;
  • proyectos de ley de ministerios y presupuesto, previos a la aprobación presidencial para ser elevados al Congreso;
  • refrendo de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el presidente.

 

 

Autor:


Marina Ivnisky


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