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Sistema de Solución de Controversias en el MERCOSUR

Enviado por pablinova



Derecho Internacional Publico

I. INTRODUCCIÓN

El Mercosur es un ambicioso proceso de integración económica entre la República Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, cuyo principal objetivo es mejorar las economías de los cuatro países miembros a través del crecimiento y la armonización de sus mercados, haciéndolos así más eficientes y competitivos. El objetivo es mas amplio que un simple marco de cooperación económica.

Constituye el cuarto mayor poder comercial, detrás de Estados Unidos, la Unión Europea y Japón.

Comprende un  área de 12 millones de kilómetros cuadrados (el 70% del total de América del Sur) y tiene una población estimada de 200 millones de habitantes.

El Producto Bruto Interno (PBI) del Mercosur, cercano a un trillón de dólares americanos, representa el 80% del PBI de Sudamérica. Representa un ingreso per capita de 5.200 dólares.

En el presente trabajo nos referiremos principalmente a la estructura orgánica, al sistema de solución de controversias, al sistema de aplicación de normas y al primer laudo arbitral y la primacía del derecho del Mercosur.

 Solución de Controversias

EL PROTOCOLO DE BRASILIA PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Ámbito de aplicación

El Protocolo de Brasilia para la solución de controversias fue firmado el 17 de diciembre de 1991, y está  vigente desde el 22 de abril de 1993; contiene básicamente el régimen de solución de controversias del Mercosur.

Este sistema tiene carácter transitorio (art. 34) y sigue vigente aún después del Protocolo de Ouro Preto(POP), que no logró establecer un sistema permanente de solución de controversias, tal como lo ordenaba el numeral 3 del Anexo III al Tratado de Asunción.

La única modificación que introduce el POP en el sistema de Brasilia es la inclusión de las controversias derivadas de las directivas de la CCM (Comisión de Comercio del Mercosur), (art.43, parágrafo, único, POP).

El PB (Protocolo de Brasilia) establece dos mecanismos para la solución de controversias, según que la legitimación activa la tengan los Estados (capítulos I a IV) o los particulares (capítulo V).

No están incluidas en el PB:

- ni las controversias entre un Estado Parte y el Mercosur o uno de sus órganos.

- ni los conflictos normativos entre el ordenamiento jurídico del Mercosur y el orden jurídico de cada Estado Parte.

- ni las controversias entre funcionarios del Mercosur y órganos del Mercosur.

- ni los conflictos entre los propios órganos del Mercosur.

En consecuencia, la anulación de los actos del Mercosur, GMC (Grupo Mercado Común) o CMC (Consejo Mercado Común), sólo podría producirse con motivo de una controversia. No hay un especifico contencioso de legalidad en el Mercosur, sino que será con motivo de una controversia que podrá llegarse, por decisiones vinculantes, a la anulación de un acto. Esta anulación, por tratarse de un tribunal arbitral ad hoc, en ningún caso podrá tener un efecto derogatorio del orden jurídico referido. Esto significa que ciertas controversias que hacen a los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte están fuera del alcance del PB.

El control de legalidad ha sido delegado en los Estados Miembros; éste se llevará a cabo dentro de la competencia de los Órganos que cada Estado ha establecido a esos efectos y conforme a los procedimientos de cada Estado. Se da sólo en ocasión de la contienda concreta, no en forma previa y teórica.

La ausencia de un mecanismo de control de legalidad propio del sistema del Mercosur podría atribuirse a la ausencia de supranacionalidad. Pero esto no es así, porque al darle eficacia extraterritorial y efectos de cosa juzgada a los laudos arbitrales, el Mercosur introdujo una nota básica de supranacionalidad a la hora de determinar la validez y eficacia de las decisiones que resuelven la controversia. Sin embargo, la justificación de la ausencia de control de legalidad podría encontrarse en el escaso progreso que ha tenido la

supranacionalidad en el Mercosur.

De acuerdo con la opinión de algunos autores, un mecanismo independiente de control de legalidad en el Mercosur no sería incompatible con aquellos mecanismos de legalidad propios de cada Estado. El primero dice relación con el carácter definitivo del acto, y el segundo con la armonización con un orden jurídico que es externo, pero que se internaliza porque no es supranacional y carece de imperio directo. No hay un orden jurídico comunitario en el Mercosur; por lo tanto, debe ser internalizado o incorporado a cada uno de los Estados Parte.

b) El Procedimiento de solución de controversias en el Protocolo de Brasilia

El procedimiento del PB tiene básicamente tres etapas:

1 .- Las negociaciones directas (art. 2)

Se trata de técnicas de relacionamiento coyuntural, ad hoc, propias de la flexibilidad de la negociación diplomática.

2.- La "consideración" por el GMC (art. 4)

Esta etapa queda habilitada solo cuando la primera ha fracasado. El GMC no resuelve la controversia sino que se limita a evaluar la situación y a hacer recomendaciones, aunque no tiene competencia para imponerlas. El GMC puede recurrir al asesoramiento de expertos, cuya opinión no está condicionada por el consenso. El no cumplimiento de las recomendaciones habilita la tercera etapa.

3.- El procedimiento arbitral (art. 7 y SS.)

No es institucionalizado sino ad hoc, porque es para el caso. Si la opción -al menos hasta tener un verdadero sistema permanente- ha sido el arbitraje, habría sido preferible que no fuera ad hoc sino un cuerpo estable, un verdadero tribunal arbitral.

En cuanto al derecho invocable en un arbitraje sometido al PB, lo serían todas las fuentes jurídicas del Mercosur contempladas en el art. 41 del POP (Protocolo Ouro Preto), a las que según la opinión de Diddier Opertti Badan (Ministro de relaciones Exteriores de la R.O. del Uruguay) se agrega el derecho interno de los Estados Partes, conforme el art. 25 PB. La no internación de una norma debidamente aprobada por los órganos competentes del Mercosur podría, servir de fundamento al reclamo de un particular cuyo Estado no hubiera cumplido con dicha internación. A la luz del cap. IV del POP sobre aplicación interna de las normas emanadas de los órganos del Mercosur, que ha establecido la entrada en vigor simultánea, previa comunicación de la SAM (Secretaria Administrativa del Mercosur), el punto puede ser discutible. En todo caso, los planteos de los agentes económicos particulares, tras la aprobación de normas mercosurianas obligatorias, podría fundar en ellas derechos subjetivos o al menos legitimas expectativas.

Todos estos mecanismos, propios del ámbito diplomático, que auspician un tratamiento más político que técnico-juridico, son mucho más adecuados para resolver problemas entre Estados que reclamaciones entre particulares. Y aún entre Estados puede no ser bueno mezclar temas de estricto significado jurídico con escenarios de negociación que, por ser más abiertos y globales, pueden introducir puntos de debate ajenos a la propia controversia.

El procedimiento arbitral puede iniciarse por cualquier Estado Parte, el cual debe comunicar su intención a la SAM, la cual la notifica a los Estados involucrados en la controversia y al GMC. La SAM centraliza la información y tiene a su cargo los trámites para el desarrollo de los procedimientos. A través del art. 8, los Estados Parte "declaran que reconocen como obligatoria, ipso facto y sin necesidad de acuerdo especial, la jurisdicción del Tribunal Arbitral que en cada caso se constituya para conocer y resolver todas las controversias a que se refiere el presente Protocolo".

A falta de cumplimiento del laudo, los otros Estados parte en la controversia podrán adoptar medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento (art. 23).

c) Los particulares y el acceso a la justicia

Los particulares (personas físicas o jurídicas) no pueden reclamar contra los actos de los órganos del Mercosur, sino solo contra los Estados Parte, respecto a las "medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal", que hayan sido sancionadas o aplicadas por cualquiera de los Estados Parte, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del CMC o de las resoluciones del GMC (art. 25 PB).

Los particulares afectados por las referidas medidas no tienen acceso directo a la justicia, sino que deben formalizar sus reclamos ante la Sección Nacional del GMC del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios (art. 26). Es decir que deben someterse a una intermediación de la Sección Nacional correspondiente, lo que implica que el Estado tiene que hacer suyo el reclamo del particular para que éste pueda acceder a la justicia. Esta falta de legitimación activa debería revisarse, con la finalidad de proporcionar acceso directo a la justicia a todo particular.

Los particulares, a diferencia de lo que ocurre con los Estados, no están impedidos de recurrir a otros mecanismos para resolver sus controversias relativas a las Decisiones y Resoluciones del CMC y del GMC, pues nada obsta a que las diferencias entre particulares, originadas en actos del Mercosur, puedan ser sometidas a arbitraje.

EL PROTOCOLO DE OURO PRETO

El Protocolo de Ouro Preto optó por mantener como Sistema de Solución de Controversias el consagrado en el Protocolo de Brasilia, limitándose simplemente a amplificar determinadas atribuciones consultivas y en materia de reclamaciones a cargo de la Comisión de Comercio. Esto sin perjuicio de las instancias de negociación y arbitraje previstas en el PB.

El Protocolo de Ouro Preto contiene ciertas innovaciones institucionales tales como el Foro Consultivo Económico y Social y la Comisión de Comercio, a la vez que le asigna carácter de órgano a la Secretaria Administrativa. El POP le otorga a la CCM el cometido de ser Órgano asesor del GMC,

de velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial del Mercosur (arts. 16 y 19), y la facultad de "considerar" las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la CCM, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares, relacionadas con las situaciones previstas en los arts. 1 a 25 del PB (art. 21 POP). El art. 1 PB refiere a las contiendas entre Estados; el art, 25, a los reclamos de los particulares contra los Estados. Es decir que la CCM es un Órgano asesor pero también decisor, ya que la consideración de las reclamaciones habrá de concluir con una Directiva, la que será obligatoria para los Estados Parte, o con una Propuesta (art. 20 POP). Por lo tanto, la CCM constituye un nuevo órgano que se suma al sistema de solución de controversias del Protocolo de Brasilia, limitado a los aspectos analizados.

El Reglamento de la CCM (art. 13) reafirma el criterio del consenso para las Directivas y Propuestas, pero abandona la regla de que deben hallarse presentes todos los miembros, al prever que tales actos serán adoptados por las delegaciones presentes ad referéndum del Estado ausente, considerándose aprobados si este último no formula objeciones totales o parciales en el plazo de treinta días. La CCM puede sesionar con tres miembros (art. 11 del Reglamento), con lo cual se aparta del Sistema de Toma de Decisiones del POP, que en el art. 37 consagró el consenso y presencia de todos los Estados Parte. Esto podría ser causa de impugnación por ilegalidad de esta norma del Reglamento de la CCM, desde que ella no se sustenta ni en el POP ni en el Anexo de éste, que solo refieren a reclamos ante ella, y no habilitan excepción alguna al referido principio. No obstante, podría verse aquí un tímido atisbo de supranacionalidad o al menos, de apartamiento a la ortodoxia intergubernamental.

El examen de las referidas reclamaciones en el ámbito de la CCM "no obstará la acción del Estado Parte que efectuó la reclamación, al amparo del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias" (art. 21 POP). Se hace una remisión al sistema de solución del controversias del PB, como señalando que no se quiere innovar en él, sino que en todo caso se quiere agregar algún elemento vinculado, pero preservándole el carácter definitivo y exclusivo respecto de cierto tipo de controversias. Por lo tanto, se puede decir que el de la CCM es un sistema "cuasi jurisdiccional", que no alcanza el mismo rango del juicio arbitral entre Estados consagrado por el propio Protocolo.

Esto está refrendado además por el art. 7 del Anexo al POP, que refiere al "Procedimiento General para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur", y establece que si no se lograra el consenso en la CCM y posteriormente en el GMC, o si el Estado reclamado no cumpliere en plazo con lo dispuesto en la Decisión adoptada, el Estado reclamante podrá recurrir directamente al procedimiento establecido en el cap. IV del PB, hecho que será comunicado a la SAM.

REVISION DEL ACTUAL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR

Conforme el art. 44 del POP, "Antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común, los Estados Parte efectuarán una revisión del actual sistema de solución de controversias del Mercosur con miras a la adopción del sistema permanente a que se refieren el ítem 3 del Anexo del Tratado de Asunción y el art. 34 del Protocolo de Brasilia". Se reconoce así la provisoriedad del actual sistema.

A su vez, el art. 47 POP establece que los Estados Parte convocarán, cuando lo juzguen oportuno, a una conferencia diplomática con el objetivo de revisar la estructura institucional del Mercosur y las atribuciones de cada órgano. Esta norma fue una transacción entre los partidarios de la creación de un tribunal de justicia independiente para el Mercosur, que permitiera asegurar la univocidad de la interpretación y la creación de una jurisprudencia comunitaria, y quienes lo consideraban prematuro por considerar que no había contiendas en el Mercosur. Se adujo que cuando estas se suscitaran, serian resueltas por los Estados Parte, mediante el principio de la unanimidad propio del Tratado de Asunción, subrayado esto por el Protocolo de Ouro Preto, y con la sola excepción del Protocolo de Brasilia, que permite que los laudos arbitrales se dicten por mayoría. Se adoptó una actitud de desconfianza hacia un tribunal que pudiera adquirir una dimensión independiente y desconocida, fuera del control de los Estados Parte.

En cambio muchos autores son partidarios de la creación de un Tribunal de Justicia del Mercosur, no solamente basados en el principio de que es bueno que quienes puedan tener una controversia tengan acceso a una oferta de justicia permanente, sino porque estiman que es la garantía indispensable para una asociación de Estados basada en el principio de la desigualdad económica y la igualdad jurídica. La igualdad jurídica solo la puede garantizar y, en su caso, establecer, un tribunal independiente.

El Mercosur se encuentra por tanto en una etapa de definición de una identidad, en que debe decidirse que tipo de organización regional se quiere, si pretendemos alcanzar una integración de Estados más o menos apuntalada por los mecanismos propios de una solución de consenso, o si queremos tener una organización que, por lo menos en lo que hace a la interpretación del Derecho, sea capaz de hacerlo de un modo común e imperativo pare todos los Estados Parte.

PROTOCOLO DE COLONIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES DE 1994

Este protocolo fue aprobado por Decreto 11/93, en la V Reunión del CMC, celebrada en Colonia el 17/1/94. Todavía no ha sido incorporado por los cuatro Estados Parte del Mercosur a sus ordenamientos jurídicos. En cuanto a los inversores provenientes de los Estados Parte del Mercosur, amparados por el Protocolo de Colonia, su ámbito se reduce a la solución de controversias entre las Partes Contratantes, que se someten al PB o al sistema que se establezca en, su reemplazo, y las que se susciten entre el inversor y la Parte Contratante reciproca, que se someten al mismo régimen del Protocolo de Buenos Aires, agregándole el sistema permanente de solución de controversias con las particulares que se establecieren.

El arbitraje internacional contempla dos posibilidades: la del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o el tribunal de arbitraje ad hoc, sometido a las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas pare el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL).

En suma: el inversor, vía convenio, tiene acceso a medios de solución de controversias mas amplios que aquel que no llena esa condición.

PROTOCOLO DE BUENOS AIRES SOBRE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES PROVENIENTES DE ESTADOS NO PARTES DEL MERCOSUR DE 1994

Este Protocolo fue aprobado por Dec. 11/94, en la VI Reunión del CMC, celebrada en Buenos Aires los días 4 y 5/8/94. Todavía no ha sido incorporado por los cuatro Estados Parte del Mercosur a sus ordenamientos jurídicos.

Los inversores provenientes de Estados No Parte del Mercosur se hallan incluidos en el Protocolo de Buenos Aires, el que distingue diversas situaciones: controversias entre un Estado Parte y un Tercer Estado, en las que conviven la vía diplomática y el arbitraje internacional (esto es, fuera del PB); las que se plantean entre un inversor de un Tercer Estado y un Estado Parte receptor de la inversión, las que se someten a "consultas amistosas", o a los tribunales competentes del Estado Parte en cuyo territorio se realizó la inversión, o, finalmente, al arbitraje internacional.

Vemos que aquí se abre el abanico de posibilidades, aunque en todos los casos debe tratarse de controversias relativas a la interpretación o aplicación de un convenio de promoción y protección reciproca de inversiones.

I. SISTEMA DE APLICACIÓN DE NORMAS DEL MERCOSUR. ENTRADA EN VIGENCIA

a) Incorporación

El Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur - Protocolo de Ouro Preto -, aprobado por la República Argentina por ley 24.560 (LA 1995-C-3118), con vigencia desde el 15 de diciembre de 1995, establece que las normas emanadas de los órganos del Mercosur tienen carácter obligatorio (art. 42) y los Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento (art. 38). Concretamente se dispone que "cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país" (art. 42).

No existe en el Protocolo de Ouro Preto ninguna norma que contemple la aplicación directa e inmediata del derecho creado por los órganos del Mercosur, lo que es una deficiencia del sistema.

El sistema adoptado por el Mercosur es el de la entrada en vigencia simultánea de las normas. Con la finalidad de garantizar esa simultaneidad en los Estados Parte, el art. 40 establece el siguiente procedimiento: a) una vez aprobada la norma, los Estados miembros del bloque adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaria Administrativa del Mercosur; b) cuando todos los Estados Parte hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaria Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada uno de ellos; c) las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Parte 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaria Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Parte, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.

El sistema previsto en el art. 40 POP produce que la entrada en vigor de esta normativa estará dada por el tiempo mayor que insuma a cualquiera de los Estados miembros incorporar dicha normativa a su derecho interno.

b) Incorporación por leyes, decretos y otros actos administrativos

La incorporación al ordenamiento interno de la normativa Mercosur se produce mediante leyes, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales y otros actos de organismos autónomos, siendo la que esta cargo del Ejecutivo la más utilizada (en relación con la cantidad de normativa incorporada) en los distintos países pare poner en vigencia los compromisos del ámbito Mercosur.

Cabe resaltar que no siempre es necesaria una ley del Congreso para la incorporación.

En la medida que el contenido de una norma adoptada por los órganos del Mercosur, corresponda a materias de la competencia del Poder Ejecutivo, o a las delegadas por este en sus ministerios, o a la competencia de organismos con facultades para aprobar reglamentos vinculantes (por ejemplo en la República Argentina: la ANA; o ANMAT, Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica), se ha entendido que la emisión por la autoridad competente de un acto (decreto, resolución, etc.) que recepte la norma Mercosur, es procedimiento legal suficiente para instrumentar su incorporación al orden jurídico interno. Un ejemplo entre otros es la resolución del GMC n. 45/96 que aprueba el "Reglamento Vitivinícola del Mercosur" fue internalizada en Argentina por Res. 1/96 del Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV), que incorpora íntegramente a la legislación nacional la mencionada normativa Mercosur.

c) Otros modos de entrada en vigencia

1 - Tratados Internacionales

La incorporación y la entrada en vigencia simultanea es el sistema de las normas derivadas, pero no de aquellas que tienen naturaleza de tratados internacionales. En su mismo texto disponen la necesidad de ratificación y tienen, por ciento, un sistema de entrada en vigencia diferente del contemplado por el art. 40 de Protocolo de Ouro Preto. El Mercosur generalmente los denomina Protocolos o Acuerdos, por ejemplo el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (Decisión 1/94), el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur (Decisión 3/98), entre otros. Aunque hayan sido aprobados por decisiones del Consejo del Mercado común, son verdaderos tratados internacionales que deben cumplir los recaudos constitucionales de cada uno de los países: ser aprobados por los poderes legislativos, ser ratificados por los poderes ejecutivos, debiendo reunir el número mínimo de ratificaciones exigidas para entrar en vigencia.

Resulta lógico razonar que en relación con su naturaleza y alcance, no sería apropiado exigir para toda la normativa derivada de los órganos del Mercosur, la aprobación según los procedimientos domésticos utilizados para incorporar los tratados internacionales, puesto que las demoras legislativas tradicionales en estos trámites convertiría en inoportunas e inadecuadas a buena parte de la misma.

2- Protocolización en ALADI

Hay normativa Mercosur que entra en vigencia a través de la protocolización en la ALADI como acuerdos de alcance parcial independientes (art. 7 Tratado de Montevideo de 1980), o como protocolos adicionales a acuerdos ya existentes. El acuerdo que resulta del propio Tratado de Asunción se protocolizó en ALADI como Acuerdo de Complementación Económica n. 18. También con relación a los Acuerdos de Complementación Económica entre el Mercosur y Bolivia y el correspondiente a Mercosur y Chile, se protocolizaron como ACE 35 y ACE 37.

Esta protocolización en ALADI es un trámite que cumple la asociación a solicitud de los Países Miembros firmantes de algún acuerdo previsto en el Tratado de Montevideo de 1980. El pedido de protocolización responde a distintas finalidades, entre ellas, que el correspondiente acuerdo quede entre los previstos en el Tratado de Montevideo de 1980. Otro objetivo está vinculado con la exigibilidad, en los países signatarios, de los compromisos incluidos en los acuerdos, ya que, en general, en la mayoría de los países miembros la protocolización implica su inmediata aplicación. La protocolización no se hace efectiva hasta recibir el correspondiente pedido de todos los firmantes. En cuanto a la naturaleza de los acuerdos a protocolizar entendemos que se requiere que el acuerdo contenga cornpromisos comerciales, o bien pueda ser clasificado en algunas de las categorías que establece el Tratado de Montevideo de 1980: comercial, de complementación económica, agropecuario, de promoción del comercio.

En el caso de la Argentina, los acuerdos protocolizados en ALADI, tienen vigencia inmediata a partir de la fecha de la protocolización bastando la sola comunicación a la Administración Nacional de Aduanas. Esto limita los acuerdos que pueden ser protocolizados a aquellos referidos a preferencias arancelarias (Decreto 415/91 ).

Este sistema de incorporación resulta censurable desde varios aspectos. En principio, en tanto la materia de los acuerdos exceda aquellos compromisos que puedan considerarse comerciales, o sea, no puedan considerarse como acuerdos comerciales, o de complementación económica o de promoción del comercio, resulta de dudosa constitucionalidad la práctica seguida por los países del bloque.

El 9 de noviembre de 1998 el Tribunal de lo Contencioso administrativo de Uruguay rechazó la puesta en vigencia mediante esta vía del Acuerdo de Transporte Multimodal del Mercosur (Decisión 15/94) produciendo "...una revisión de los procedimientos de puesta en vigencia de la normativa del Mercosur y una muy saludable llamada de atención sobre el abuso de la vía de los acuerdos de alcance parcial" para aprobar mediante acuerdos intergubernamentales, verdaderos tratados que pretenden modificar el derecho positivo interno e internacional vigente sin intervención de los respectivos Parlamentos".

3.- Normas que no requieren incorporación

No es necesaria la incorporación de las normas que organizan los trabajos y el funcionamiento de los órganos del proceso de integración, así se expresó en la X Reunión del CMC realizada en junio de 1996, CMC Acta n. 1/96, por ejemplo las que contemplan la realización de reuniones de ministros, aprueban reglamentos internos o crean comités técnicos.

Se ha seguido este sistema también para la entrada en vigencia de la Directiva 6/96 sobre Mecanismos de consulta en la Comisión de Comercio del Mercosur y la Decisión 17/98 que aprueba el Reglamento del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias. La no-incorporación de esta normativa, eludiendo el sistema de los arts. 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto, es opinable debido a la naturaleza, importancia e implicancias que las mismas poseen.

AUSENCIA DE APLICACION INMEDIATA

Todo proceso de integración requiera un orden jurídico diferenciado, orden jurídico entendido como un "conjunto organizado y estructurado de normas, procedimientos aptos para emitirlas, interpretarlas, así como para constatar y sancionar sus incumplimientos y violaciones".

El derecho comunitario de la Unión Europea se integra de pleno derecho en los estados, adquiriendo plena vigencia sin necesitar ninguna formula especial de introducción (art. 189 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25/3/57). En cambio, las normas del Mercosur no tienen eficacia directa e inmediata, sino que deben ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales. Esto, en parte, se debe a la característica que tiene nuestro régimen de integración económica, el cual está basado en un esquema intergubernamental, no comunitario.

Esta ausencia de aplicación inmediata ha provocado opiniones tales como la de Didier Opertti al referirse a que "no hay un orden jurídico comunitario en el Mercosur; por lo tanto debe ser internalizado, o mejor, incorporado a cada uno de los Estados Parte. Por lo tanto, no nace el orden jurídico del Mercosur originalmente ni como comunitario ni como interno; es una tercera especie. No nace como un orden jurídico supranacional de aplicación predominante sobre los ordenes jurídicos internos, ni nace como un orden jurídico interno con efecto derogatorio sobre el respectivo y propio orden jurídico, para el caso de que lo tuviera".

A favor de la aplicación inmediata se ha expresado que "...no es aconsejable ninguna medida interna de recepción o reproducción de los reglamentos comunitarios, pues de ello se podría derivar la incorrecta aplicación del derecho comunitario... Se generaría incertidumbre en cuanto a su entrada en vigencia y respecto a su ubicación en relación al sistema general de fuentes, desconectándola del marco comunitario. Se podrían adoptar medidas que tengan por objeto modificar su alcance o añadir disposiciones".

Existe un temor a las consecuencias que la incorporación automática podrían ocasionar, por ejemplo el efecto derogatorio que tendría la normativa del Mercosur sobre el derecho interno (admitida la supremacía de las normas del Mercosur sobre el mismo). Pero la seguridad jurídica, que constituye un valor no solo para los estados miembros y sus nacionales sino también para el proceso de integración en si mismo, no debería ser arriesgada por el bloque. El Mercosur debe tener una imagen de solidez jurídica interna tanto en las negociaciones con terceros estados como con otros procesos de integración. Esta falta de seguridad jurídica tiene incidencia directa en inversores de extra zona a la hora de tomar decisiones respecto a la radicación de capitales en el Mercosur.

a) Dificultades de la incorporación

El gran enemigo de la normativa Mercosur es la ausencia de plazos para incorporarla, lo que atenta contra el deber de hacerlo en forma eficaz y oportuna. En tal sentido, el Dr Ricardo Alonso García en el libro "Derecho Comunitario" ha expresado que "...si no existe plazo para la concreción interna de la directiva resultaría prácticamente imposible intentar extraer consecuencias de una posible ausencia de tal concreción, en la medida que el Estado miembro podría invocar su libertad en cuanto a la elección del momento de ejecución". El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea estableció la posibilidad de aplicar las directivas en el plano interno cuando, transcurrido el plazo de ejecución, no se ha procedido a su ejecución normativa interna o se ha hecho de manera incorrecta, siempre y cuando su contenido sea claro, preciso e incondicional.

b) Vigencia simultanea

Conscientes de que gran parte de los incumplimientos en los distintos procesos de integración en América lo han sido por la no-intemación de la norma común en los ordenamientos nacionales, había que buscar un mecanismo que compensara la falta de aplicación inmediata, único antídoto experimentado con éxito por la Unión Europea, y más recientemente por el Pacto Andino, hoy Comunidad Andina de Naciones. La alternativa se encontró en reemplazar el principio de la aplicación inmediata por el principio de la aplicación simultanea (art. 40 Protocolo de Ouro Preto).

AI establecer la necesidad de incorporación de las normas Mercosur a los ordenamientos internos de los Estados Parte y el Sistema de vigencia simultánea podemos concluir que los arts. 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto dejan clara la naturaleza no comunitaria del derecho generado por los órganos del Mercosur.

Tras haber hecho todas las precisiones que anteceden, se vislumbra que la pregunta clave es en que momento una norma emanada de un órgano del Mercosur entra en vigencia, es aplicable, y debe ser cumplida por orden de los jueces de los Estados Parte.

LA SITUACIÓN REAL DE LA INCORPORACION DE LA NORMATIVA MERCOSUR EN LOS ESTADOS PARTE

a) Porcentaje de normativa incorporada por los Estados Parte

Si bien como se ha señalado los Estados Parte se han comprometido a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la normativa emanada de los distintos órganos del Mercosur (art. 38 Protocolo Ouro Preto), gran porcentaje de la misma no es incorporada por los Estados, a pesar de que las características de las mismas así lo exigen. La incorporación de normas ha sido discrecional y poco segura.

Esta situación frustra no solo a los particulares que se ven privados de un marco de seguridad jurídica sino que también torna estéril gran parte de la labor legislativa de los Órganos del Mercosur.

Todas esas construcciones que tanta dedicación y esfuerzo requieren de los distintos Órganos y de sus integrantes se desvanecen en la realidad del Mercosur.

En gran medida, la falta de incorporación de la normativa se basa en que esta etapa depende, respecto de una parte de las normas del Mercosur, del Poder Legislativo de cada uno de los países, siendo que en la elaboración de la misma han participado solamente miembros del Poder Ejecutivo. Se presenta una falta de coordinación entre los poderes estatales. Esto referido a aquellas normas que requieran incorporación por ley, ya que respecto de aquellas que se efectúa a través de actos del Ejecutivo pareciera no haber justificación actualmente ya que quienes son los encargados de incorporarlas, son los mismos que las han creado (art. 2 POP). No se debe olvidar que los órganos del Mercosur son intergubernamentales, compuestos por representantes de los distintos estados, careciendo de supranacionalidad.

b) Dificultad para obtener información acerca de la vigencia de la normativa

El sistema de incorporación de la normativa del Mercosur crea confusión no solo entre las autoridades pertenecientes a los órganos que la están elaborando sino también en la población que no tiene posibilidad de informarse, acerca de cuales son las normas vigentes.

La aplicación real de la normativa Mercosur se realiza sin el cumplimiento de lo normado en el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto, procedimiento de vigencia simultanea con intervención de la Secretaria Administrativa del Mercosur. Si bien los países comunican a la citada Secretaria la incorporación, ella no informa a cada uno de los Estados Parte, el momento en que la norma ha sido incorporada por los cuatro países, según lo establece el sistema del Protocolo. No se conoce, entonces, una fecha a partir de la cual debería computarse el plazo de 30 días para la entrada en vigencia de las normas (art. 40 del Protocolo de Ouro Preto).

A todo esto se le debe agregar el atraso del Boletín Oficial del Mercosur (BOM), el cual comenzó a publicarse recién en junio de 1997, apareciendo en forma trimestral. El Sector Normativa del Mercosur, dentro de la estructura de la Secretaria Administrativa del Mercosur, cuenta entre sus cometidos y funciones confeccionar, editar y difundir el Boletín Oficial del Mercosur, controlando las traducciones para los idiomas español y portugués de todas las normas adoptadas que en él se publiquen.

c) Toma de conciencia del Mercosur acerca de las deficiencias del sistema de aplicación de normas

La Resolución 8/93 del GMC encomendó a la Secretaria Administrativa efectuar un relevamiento trimestral de la puesta en vigencia y aplicación de las Decisiones del Consejo del Mercado Común y Resoluciones del Grupo Mercado Común en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados Parte, informando trimestralmente al GMC sobre el estado de situación en el tema.

El Sector Normativa presenta el documento de trabajo en forma trimestral, sobre incorporación de normas al GMC y en las reuniones de la CCM con la información recopilada por la Secretaria Administrativa del Mercosur, señalándose si los textos legales están en SAM, e indicándose además el número y fecha del Boletín Oficial del Mercosur, en que fueron publicadas. Participa en las reuniones del GMC y CCM apoyando en la temática.

La resolución 91/93 dispuso la identificación de normas para implementación de Decisiones y Resoluciones por las distintas reparticiones públicas de los Estados Parte que resulten competentes, estableciendo la Decisión o Resolución cuando sea pertinente la fecha de entrada en vigor.

Tomando conciencia el Mercosur acerca de las deficiencias del sistema de aplicación de normas, en la XXII Reunión Ordinaria del GMC (20-21 de junio de 1996) fue tratado el tema de la incorporación de la normativa Mercosur a los respectivos ordenamientos jurídicos de los Estados Parte. Allí se manifestó que era necesario que cada Estado Parte informara sobre las modalidades nacionales de incorporación de las normas del Mercosur y sobre los distintos niveles jurídicos de las disposiciones nacionales utilizadas para esa incorporación.

Asimismo, en la XIV reunión de la Comisión de Comercio del Mercosur (16 al 18 de julio de 1996) se volvió sobre el tema de la incorporación, coincidiendo las Delegaciones en que cada una presentaría un documento descriptivo acerca de los procedimientos vigentes para internar las normas Mercosur.

Los órganos del Mercosur, preocupados ante esta situación, pretendieron apoyar el sistema a través del dictado de nuevas normas que colaborarían en la incorporación normativa.

La Resolución 152/96 del GMC "Directivas para la elaboración y revisión de reglamentos técnicos" en el pto. 5.3 establece que en relación a la incorporación al ordenamiento jurídico nacional de los mismos: a) los Estados parte se comprometen a tomar las medidas necesarias para la efectiva incorporación de los reglamentos técnicos Mercosur en sus ordenamientos jurídicos nacionales; b) aprobado el reglamento técnico Mercosur, cada Estado parte debe promulgar los actos administrativos que correspondan a su incorporación al ordenamiento jurídico nacional en un plazo de 180 días a partir de la respectiva resolución del GMC, teniéndose en cuenta lo establecido en el capitulo IV del P.O.P.; y c) en los casos en que el reglamento técnico Mercosur necesitare un procedimiento especial de incorporación - tratamiento legislativo u otro- esa circunstancia será notificada en el SGT por la respectiva sección nacional, será elevada a conocimiento del GMC, juntamente con la presentación del proyecto de reglamento técnico Mercosur.

La resolución 22/98 "Lineamientos con relación a la normativa Mercosur pendiente de incorporación", exhorta a los Estados Parte a realizar los máximos esfuerzos para la incorporación antes de la XXXI Reunión Ordinaria del Grupo Mercado Común de la normativa Mercosur no incorporada hasta ese momento al ordenamiento jurídico nacional por razones de carácter administrativo.

Debe efectuarse una distinción entre la normativa Mercosur que requiere ser incorporada por vía legislativa, de aquella que puede serlo por vía administrativa. A su vez se dispone solicitar a la Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur que arbitre los medios para que los Poderes Legislativos de los Estados Parte den consideración prioritaria a los distintos proyectos en trámite parlamentario de normativa Mercosur aprobada hasta ese momento, que requieran incorporación por la vía legislativa.

La Resolución 23/98, "incorporación de la normativa Mercosur, complementaria de la Resolución 91/93 dispone que todos los proyectos de Resolución y Decisión deberán ser remitidos a las respectivas Secciones Nacionales del Grupo Mercado Común con diez (10) días de anticipación a la realización de la Reunión Técnica Preparatoria del GMC, a efectos de permitir el análisis interno de la norma y de los trámites necesarios para su incorporación. Se regula algo similar en relación con proyectos de Directivas que deberán ser remitidos a las respectivas Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur. Los proyectos de normativa Mercosur cuando deban ser incorporados por vía administrativa, indicarán: a) el plazo en que se cumplirá dicha incorporación a los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte, contado a partir de la fecha en que la norma haya sido aprobada por el Órgano de que se trate; y b) las autoridades involucradas en la adopción del acto correspondiente para su incorporación y la naturaleza que debe revestir ese acto.

Por Instrucción de Servicio N, 41/98, la Dirección de la SAM creó el Registro Oficial de Bases Legales de Normas Mercosur en donde se registran los textos legales que incorporan las Normas Mercosur en los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte. El Registro Oficial es competencia del Sector Normativa del Mercosur. En la XXXIII Reunión Ordinaria del Grupo del Mercado Común, Asunción, 8 y 9 de marzo de 1999 el GMC tomó conocimiento de los resultados de la IV Reunión Técnica sobre Incorporación de la Normativa Mercosur, en la que se continuó con el análisis de las Resoluciones que tienen dificultades técnicas para ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales, identificadas por los Estados Parte.

La Decisión 3/99 del GMC retoma el tema del presente trabajo, disponiendo solicitar a la Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur que, por su intermedio, se efectúen las gestiones necesarias ante los Poderes Legislativos de los Estados Parte, a fin de acelerar los procedimientos internos para la incorporación de la normativa Mercosur que requiera aprobación legislativa.

En la XXXIV Reunión del Grupo Mercado Común se aprobaron varias Resoluciones (13), fijándose en todas un plazo para que los Estados Parte las incorporen a sus ordenamientos jurídicos internos.

d) Reafirmación del Sistema de Ouro Preto

El CMC ha declarado, ante la recomendación 4 de la Comisión Parlamentaria Conjunta, en la X Reunión del CMC, junio de 1996, que "la estructura institucional del Mercosur no permite, en la etapa actual del proceso de integración, la generación de normas de vigencia automática, con efecto de aplicación directa".

Pero donde se ve más clara la reafirmación del sistema de Ouro Preto analizado en el presente trabajo, es en la Resolución 23/98 que dispone que los Estados Parte deberán: a) incorporar al ordenamiento jurídico nacional la normativa (Protocolo de Ouro Preto, art. 40 inc. i); b) comunicar a la Secretaria Administrativa del Mercosur los actos internos de incorporación (Protocolo de Ouro Preto, art. 40 inc. i), indicando asimismo los casos en los cuales la normativa no requiere incorporación a su ordenamiento interno. Encontramos entonces que la entrada en vigencia simultánea de la normativa Mercosur se continúa rigiendo por lo dispuesto en los inc. ii y iii del art. 40 del Protocolo de Ouro Preto. Sin embargo no se cumplen totalmente.

Se podrían formular algunas propuestas:

a) Revisión del Sistema. Aplicación directa

Existe una necesidad de una revisión del Tratado de Asunción y del Protocolo de Ouro Preto, para fijar reglas claras respecto de la internalización, vigencia y aplicación de las normas emanadas de los órganos del Mercosur en los Estados Parte.

El Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur en la reunión del 22 de junio de 1999 incluyó entre la lista de temas que se tendrían en cuenta con el objeto de realizar una recomendación al Grupo del Mercado Común, se encontraba el de Estructura-Institucionalización del Mercosur.

A pesar de estas intenciones parece lejana la posibilidad de tal cambio, aspirando a lograr una aplicación directa de las normas en el marco integrado.

b) reafirmación del sistema de vigencia simultánea

Ante la ausencia de otras opciones es imprescindible reafirmar y potenciar la continuidad del sistema, apuntando a obtener una implementación adecuada. Pare ello seria vital que la SAM comunicara eficazmente la incorporación a Estados Miembros, indicando la fecha de entrada en vigencia. Es esencial la divulgación de esta información, lo que pareciera no se condice con el carácter reservado que se le ha asignado desde hace aproximadamente un año al cuadro de incorporación de normas del Mercosur en el orden jurídico de los Estados Parte, elaborado por la SAM. La Secretaria Administrativa del Mercosur debe utilizar al máximo los recursos informáticos, especialmente su página en Internet. Este organismo está preparando, con el Sector Informática, una Base de Datos que facilitará el seguimiento de incorporación de las normas a los ordenamientos jurídicos nacionales.

Una propuesta complementaria interesante es que la norma interna que incorpora la normativa Mercosur debería indicar en forma expresa que por tratarse de normas del Mercosur éstas entrarán en vigor de acuerdo al sistema de vigencia simultaneo establecido en el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto.

Esto prevendría a los particulares ya que le permitiría advertir que el dictado de la norma interna tiene por efecto producir la incorporación pero no implica que la norma del Mercosur entre en vigencia en ese momento .

Sin perjuicio de la información brindada por algunos organismos de apoyo, por ejemplo Mercosur Informa, las Secciones Nacionales del Grupo Mercado Común o de la Comisión de Comercio Mercosur deberían jugar un papel preponderante en lo que se refiere a difusión y publicidad de la normativa y su vigencia.

De lo expuesto se puede dilucidar que el sistema de aplicación de normas del Mercosur presenta serias deficiencias, lo cual debería ser revertido en aras de la seguridad jurídica de los particulares.

PRIMACIA DEL DERECHO DEL MERCOSUR EN SU PRIMER LAUDO ARBITRAL

a) El primer caso arbitral

El 28 de abril de 1999 se dictó el primer laudo arbitral del Mercosur (MS), que resolvió una controversia entre Argentina y Brasil, en el marco del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias de 1991 (PB). Los árbitros que integraron el Tribunal arbitral ad-hoc fueron Juan Carlos Blanco, Presidente, por Uruguay, Guillermo Michelson Irusta, por Argentina y Joao Grandino Rodas por Brasil. El Tribunal arbitral quedó constituido el 1 de febrero de 1999 y dictó el laudo el 28 de abril de 1999, es decir que el proceso arbitral tuvo una duración levemente inferior a los tres meses.

El sistema de solución de controversias del Mercosur prevé un arbitraje ad-hoc, esto es, que los árbitros son designados para cada conflicto que se suscite, elegidos de listas presentadas por cada uno de los Estados Miembros y de la lista de la Secretaria Administrativa del Mercosur (SAM) (arts. 10 y 12 del PB y art. 14 del Reglamento del Protocolo de Brasilia, del 10 de diciembre de 1998 (CMC, Dec. 17/98) (RPB), ya que no existe un tribunal arbitral permanente.

El arbitraje tiene carácter obligatorio (art. 8 PB). Ante la iniciación del procedimiento arbitral por un Estado - una vez cumplidas las etapas anteriores- el Estado demandado está obligado a someterse al arbitraje, sin que se requiera un acuerdo especial (art. 8 PB), ya que el compromiso de resolver las controversias a través del arbitraje, ha sido otorgado en forma anticipada por todos los Estados Parte del MS, al aprobar y ratificar el Protocolo de Brasilia.

b) Objeto de la controversia

El objeto de la controversia de este primer caso que llega a arbitraje, era determinar la compatibilidad de ciertas normas internas dictadas por Brasil (Comunicados Nos. 37/97, 7/98 y 23/98), que modificaron el régimen de licencias de importación, con los compromisos establecidos en el Tratado de Asunción (TA) y en la normativa del Mercosur.

La Argentina pretendía que se condenara a Brasil a tomar las medidas necesarias para eximir a las exportaciones originarias y provenientes del Mercosur de los requisitos de licencias no automáticas (LNA) o licencias automáticas condicionadas (LAC) establecidos en los comunicados objeto de la controversia.

El conflicto entre ambos Estados había comenzado en abril de 1998, cuando la Argentina planteo la reclamación ante la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) (Reunión XXVIII). Se requirió el dictamen de un Comité Técnico de la CCM (Reuniones de mayo y junio de 1998) y posteriormente intervino el Grupo Mercado Común (Reunión XXXI de septiembre de 1998).

c) La resolución del laudo

La resolución del laudo acoge parcialmente la reclamación a Argentina y condena a Brasil a ajustar su régimen de licencias de importación, a los criterios establecidos en el laudo, antes del 31 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve .

Decide que las licencias automáticas son compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto no contengan condiciones o procedimientos y se limiten a un registro operado sin demora durante el trámite aduanero y que las licencias no automáticas solamente son compatibles con el sistema normativo del Mercosur en tanto correspondan a medidas adoptadas bajo las condiciones y con los fines establecidos en el art. 80 del Tratado de Montevideo de 1980, constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) y siempre que estén efectivamente destinadas a los fines allí indicados y no configuren obstáculos comerciales, medidas que deberán ser armonizadas.

El laudo es vinculante para los Estados, ya que tiene carácter obligatorio (art. 21 PB). En caso de incumplimiento, los demás Estados pueden adoptar medidas compensatorias temporarias, tendientes a obtener el cumplimiento del Estado condenado (art. 23 PB).

NORMAS SOBRE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Los instrumentos del Mercosur que se refieren a la solución de controversias son:

-El Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, firmado en Brasilia, el 17 de diciembre de 1991 (CMC. Dec. 1/91).

-El Anexo sobre Procedimiento General para reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur del Protocolo de Ouro Preto, Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, aprobado en Ouro Preto, Brasil, 17 de diciembre de 1994.

-El Reglamento del Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, firmado en Río de Janeiro, el 10 de diciembre de 1998 (CMC. Dec. 17/98).-La Directiva sobre Mecanismo de Consultas en la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM. Dir. 6/96).

Las normas mencionadas se refieren alas controversias ente dos Estados Parte del Mercosur y varias de ellas regulan también los reclamos de los particulares contra un Estado Parte.

Estos instrumentos no contemplan las controversias entre un Estado Parte y un órgano del Mercosur, ni las controversias entre el Mercosur y un Estado Parte, ni entre dos órganos del Mercosur; tampoco las que pudieran plantearse entre funcionarios y órganos del Mercosur.

Las controversias entre dos particulares han sido enfocadas por el MS, tanto desde la perspectiva de la jurisdicción judicial internacional, como del arbitraje. El arbitraje entre particulares fue regulado por el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, firmado en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998 (CMC dec. 3/98) y el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, Bolivia y Chile, también firmado en Buenos Aires, el 23 de julio de 1998 (CMC dec. 4/98) .

El sistema actual de solución de controversias no está considerado definitivo, ya que antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Común, año 2006, los Estados Parte se han comprometido a adoptar un sistema permanente de solución de conflictos (art. 44 del Protocolo de Ouro Preto).

PRIMACIA O SUPREMACIA DEL DERECHO DEL MS

a) Inexistencia de norma expresa en los instrumentos constitutivosEntre los muchos aspectos valiosos del laudo , uno que interesa destacar es : el Tribunal Arbitral comienza a elaborar lo que se podría denominar construcción del principio de primacía o supremacía del derecho del Mercosur. Nos limitaremos al aspecto jurídico, dejando de lado las implicancias políticas y económicas de la controversia y su resolución.

A pesar de que el laudo no habla en forma expresa de primacía o supremacía del derecho del MS, nos parece evidente que la solución está claramente basada en este principio, que el Tribunal Arbitral reconoce implícitamente a las normas del MS.

La inexistencia de normas de carácter supranacional en el MS - dice el Tribunal Arbitral- "no obsta a que la interpretación de los instrumentos internacionales se realice teniendo en cuenta los fines objetivos y principios del sistema de integración" (consid. 85 iii). "Seria contradictorio que la eliminación de las restricciones no arancelarias (RNA) quedara al arbitrio unilateral de las partes, perdería sentido el programa de liberación comercial. Se perdería la plenitud del efecto útil" (consid. 78).

AI decir esto, el laudo está diciendo también que los Estados no pueden aplicar con relación a los países de la región, normas internas contarías al derecho del MS, o lo que es lo mismo, que las normas del MS tienen primacía sobre el derecho interno de los Estados miembros.

El Tratado de Asunción de 1991 (TA) y el Protocolo de Ouro Preto, Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur de 1994 (POP), no contienen normas expresas sobre la primacía o supremacía del derecho del MS sobre el derecho interno de los Estados Parte. Pero el POP establece que las normas del MS son obligatorias (art. 42) y que los Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las mismas (art. 38).

Desde 1996 se sostiene según la sana doctrina que la primacía o supremacía del derecho originado y derivado es consustancial a cualquier proceso de integración y que aunque no está expresa en las normas constitutivas del Mercosur, puede ser construida y elaborada, como lo fue en la Unión Europea por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, ya que el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, no establecía en forma expresa la primacía del derecho comunitario.

b)¿ Cómo construye el laudo la primacía del derecho del MS?

El Tribunal Arbitral se apoya en principios básicos del derecho internacional público y del derecho comunitario. Parte del principio de cumplimiento de los tratados internacionales - Pacta sunt servanda- que reconoce como norma fundamental originaria del Derecho Romano, recogida por el art. 26 de la Convención sobre Derecho de los Tratados, firmada en Viena, el 23 de mayo de 1969 . Hay que recordar que Brasil no ha ratificado la Convención de Viena de 1969, por lo que el laudo no podría limitarse simplemente a invocar los arts. 26 y 27 de dicha Convención.

En segundo lugar el Tribunal Arbitral tiene en consideración el principio de buena fe en el cumplimiento de los tratados, principio que incluye no solo la honestidad de los actos de ejecución y su apego formal a la letra de los textos, sino la idoneidad de la actividad de las Partes para dar cumplimiento a los fines y objetivos de las normas convencionalmente acordadas.

Se desarrolla así una interpretación finalista o teleológica, que nos parece de trascendental importancia porque se valoran los fines y objetivos de las normas del MS y se exige que la actividad de los Estados Parte está dirigida a dar cumplimiento a esos fines comunes.

El laudo destaca que la necesidad de recurrir al enfoque teleológico es mayor aún cuando se trata de la interpretación de instrumentos que establecen procesos de integración, pues las obligaciones emergentes de ellos no se agotan en algunos pocos actos de ejecución, sino que los tratados constituyen un marco, una estructura, para desarrollar actividades variadas y múltiples. No se trata de un "derecho acabado", sino de un proceso dinámico dentro de una realidad en cambio; es un conjunto normativo e institucional de formación sucesiva.

Es también muy importante que principios y criterios de interpretación mencionados se consideran aplicables a todo proceso de integración, independientemente del nivel de avance o profundización del mismo.

Es evidente que las elaboraciones del derecho comunitario europeo han sido tomadas muy en cuenta y el laudo puntualiza que los criterios enunciados son aplicables tanto a los procesos más avanzados que poseen elementos de supranacionalidad, como aquellos otros en que estos elementos son todavía tenues.

La posibilidad de aplicación de los principios del derecho comunitario europeo en el sistema del MS ha sido discutida por la doctrina, ya que la referencia al derecho internacional, formulada en el art. 19 del Protocolo de Brasilia, que se refiere al derecho en base al cual el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia, ha sido entendida por algunos autores como una exclusión de los principios del derecho comunitario.

El Tribunal Arbitral utiliza también el concepto de efecto útil o de eficacia mínima de las normas, elaborado por la jurisprudencia comunitaria, que significa 'escoger entre las varias soluciones posibles según los términos del tratado en su contexto aquella que mejor sirve a la satisfacción de su objeto y fin'.

Es interesante también la mención al principio de la seguridad jurídica (consid. 60), como factor que imposibilita que un Estado Miembro deje de lado unilateralmente las obligaciones contraídas en un tratado.

El corolario del laudo es que las obligaciones contraídas entre varios Estados impiden que uno de ellos modifique unilateralmente lo pactado. Claramente se dice que "en el contexto de los procesos de integración y de las respectivas normativas que los rigen, son incompatibles las medidas unilaterales de los Estados Parte en las materias en las que la normativa requiere procedimientos multilaterales" .

c) Importancia de la primacía en el MS

Queda evidenciado en el laudo que la inexistencia de supranacionalidad en el MS y la falta de efecto directo de las normas del MS , no impide atribuir primacía a sus normas sobre los derechos internos de los Estados Parte.

Podemos concebir un proceso de integración cuyos Órganos tengan carácter intergubernamental (art. 2 POP) y cuyas normas requieran ser incorporadas en los ordenamientos jurídicos de los Estados Parte (art. 42 POP), ya que carecen de efecto directo , pero es impensable el desarrollo de un proceso de integración cuyas normas carezcan de primacía.

Es que ¿de que modo podría funcionar un proceso de integración sin primacía? Si los acuerdos logrados por consenso pudieran ser dejados de lado unilateralmente por uno de los Estados ¿qué finalidad tendrían los esfuerzos y las actividades desarrolladas por todos los Estados Parte para lograr aprobar normas comunes?

El laudo brinda una señal clara sobre la primacía del derecho del MS, tema que no esta garantizado por las Constituciones de Brasil y Uruguay y que ha sido tratado en forma diferente por los tribunales nacionales de la Argentina y Brasil.

La Corte Suprema de Justicia de la Argentina en el caso "Cafés La Virginia S.A.", adelantó la primacía del derecho del Mercosur, al resolver sobre acuerdos entre Argentina y Brasil negociados en el marco de ALADI.

La jurisprudencia de los tribunales de Brasil, en lo que se refiere a la jerarquía de los tratados internacionales y normas del Mercosur con relación al derecho interno, es cuanto menos fluctuante, pero podríamos decir que se inclina por la aplicación de las normas internas, sin reconocer la supremacía de los tratados o del derecho del Mercosur. El Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF), por ejemplo, resolvió el 4 de mayo de 1998, no cumplir un pedido de embargo preventivo solicitado en la carta rogatoria n" 8.279 de la República Argentina, basada en el Protocolo de Medidas Cautelares de 1994, sosteniendo que el Protocolo no se hallaba formalmente incorporado en el derecho positivo interno de Brasil, porque a pesar de haberse depositado el instrumento de ratificación, no había sido promulgado mediante decreto por el Presidente de la República.

Por eso hay que destacar la importancia de la elaboración del principio de primacía o supremacía del derecho del Mercosur, que es un eje central del laudo, nunca nombrado, pero presente a lo largo de su contenido. La trascendencia institucional del laudo es notoria.

CONCLUSION

De lo expuesto podríamos obtener algunas conclusiones:

Debería establecerse la primacía del derecho del Mercosur y la aplicación y efectos directos de las normas del Mercosur.

Además como hemos expuesto se debió transferir a los órganos del Mercosur una parte de las competencias soberanas de los países, tanto en materia de legislación, como de administración de justicia; el derecho creado por dichos órganos debería ser de aplicación inmediata sin ser transformado en derecho interno, como es el caso de la Comunidad Económica Europea.

La creación de un Tribunal Permanente hubiese permitido la creación jurisprudencial que tanto ayudo al crecimiento del derecho comunitario en Europa.

Debería consagrarse un sistema de control de legalidad interno del Mercosur, hoy inexistente o, casi inexistente, que ponga claridad en los criterios de relacionamiento entre las diversas normas del Mercosur, con base en los principios de todo orden jurídico que se precie de tal: competencia, jerarquía y derogación. Ello seria posible mediante una Decisión del CMC, autorregulando sus propias competencias en orden a la adopción de Decisiones; el GMC podría hacer otro tanto en orden a la adopción de sus Resoluciones.

Debería establecer un sistema de solución de controversias que abra el acceso directo de los particulares a la instancia jurisdiccional. Esto resulta fundamental, sobre todo si pensamos que, paradojalmente, el Mercosur ha establecido en el ProtocoIo de Las Leñas la jurisdicción para la solución de los conflictos entre particulares dentro del marco del Mercosur.

Lo anterior significa que el Mercosur está consciente de que los particulares deben acceder a instancias jurisdiccionales. Seria un buen reconocimiento que en alguna etapa de este proceso de creación del Mercosur, se estableciera que los particulares tengan acceso, para la solución de las controversias que se originan en el Mercosur, a la justicia de los Estados Parte conforme al Protocolo de Las Leñas, o a la instancia arbitral que ellos mismos determinen. Todo esto por supuesto no elimina ni disminuye la necesidad de establecer un Tribunal supremo para el Mercosur. Vale decir que el Protocolo de Brasilia quedará como una oferta adicional y no como el único camino a seguir.

Habría que incluir en el sistema las controversias que hoy no están previstas en el ámbito de aplicación del Protocolo de Brasilia.

Como afirma Didier Opertti Badan (Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay) "se debe ir hacia un órgano jurisdiccional independiente, permanente, dotado no sólo de la capacidad de solución de controversias, sino también de interpretación unívoca y vinculante del Derecho del Mercosur. Un primer paso en este proceso podría ser tener una Comisión Especial, Comité o Consejo, o un Tribunal mercosuriano, con facultades consultivas y/o contenciosas, acaso progresivas, pero que desde una primera etapa pudiera declarar el Derecho, aún sin competencia todavía para resolver las controversias. Esta seria una buena señal hacia adentro y hacia fuera del Mercosur".

El sistema actual es compatible con la instancia arbitral privada, acotada a los limites de las controversias de carácter privado y en el mamo de la Convención de Nueva York de 1958, de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975 y de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979, las tres ratificadas por Uruguay.

Es decir, el Mercosur parece querer entrar en el camino de proteger a los particulares, pero no animándose a hacerlo dentro del marco institucional orgánico, sino por la vía de instrumentos paralelos, como lo es por ejemplo el Protocolo de Las Leñas, que si bien nace en el ámbito del Mercosur, no es derecho derivado de sus órganos.

Además debería considerarse la posibilidad de acordar carácter permanente a alguno de los órganos de decisión del Mercosur.

Indice:

Introducción Página 1

Desarrollo Página 2

Conclusión Página 36

Bibliografía Página 39

Indice Página 40

 

 

Autor:


Pablo Andrada
pablinova[arroba]yahoo.com


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