Las Sociedades Irregulares (página 2)

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Partes: 1, 2

a) Consentimiento. Respecto a este elemento no
hay ninguna regla especial a propósito de este contrato.
El consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades
que tiende a crear, transferir, conservar, modificar o extinguir
derechos y obligaciones. El consentimiento puede ser expreso o
tácito. Es expreso cuando se manifiesta por escrito,
verbalmente o por signos inequívocos. Es tácito
cuando resulta de hechos o actos que presupongan o autoricen a
presuponer su aceptación, excepto en los casos en que por
ley o por convenio la voluntad de las partes deba manifestarse
expresamente (art. 1803 del Código Civil);

b) Objeto. El objeto de la obligación
tiene dos acepciones. La primera, el objeto directo, es la
creación o transmisión de derechos y obligaciones.
La segunda, el objeto mediato o indirecto y directo de la
obligación, es una conducta que debe observar el obligado,
ya sea de dar, hacer, o no hacer. El objeto mediato del contrato
de sociedad es el creado por la celebración del contrato,
es decir, la finalidad a que va a dedicarse la
sociedad.

2. Requisitos de validez

Los mismos que para todo contrato: capacidad, forma,
objeto, motivo o fin lícitos, ausencia de vicios del
consentimiento.

a) Capacidad. Voluntad o voluntades de personas
capaces;

b) Forma. Voluntad o voluntades externadas
en la forma preescrita por la ley. El contrato de sociedad debe
constar por escrito, pero se hará constar en escritura
pública cuando algún socio transfiera a la sociedad
bienes cuya enajenación debe hacerse en escritura
pública (art. 2690 del Código Civil);

c) Objeto, motivo o fin lícitos. Las
voluntades deben proponerse alcanzar un objeto, motivo o fin
lícitos, esto es, las voluntades no deben ir en contra de
las leyes y de las buenas costumbres (art. 2692 del Código
Civil);

d) Ausencia de vicios del consentimiento. No
hay regla especial. La voluntad o voluntades deben ser expresadas
libremente, es decir, exenta de vicios como son el error, el
dolo, la violencia, la mala intención, la lesión y
la reticencia.

C. Clasificación

1. Principal. Es el que para su validez y cumplimiento,
le basta con su sola existencia, es decir, no depende de ninguna
obligación preexistente para que pueda existir; tiene su
propia finalidad jurídica, su propio contenido
económico.

2. Bilateral o sinalagmático. Es el que hace
nacer obligaciones recíprocas para las partes que en
él intervienen (art. 1836 del Código
Civil).

3. Oneroso. El artículo 1837 del Código
Civil lo define como aquel en que se estipulan provechos y
gravámenes recíprocos.

4. Oneroso conmutativo. Se presenta cuando las
prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se
celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar
inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause
éste (art. 1838 del Código Civil).

Capítulo II.

Las sociedades
mercantiles

A. Concepto

Uria considera que la sociedad mercantil es la
"asociación de personas que crean un fondo patrimonial
común para colaborar en la explotación de una
empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual
participando en el reparto de las ganancias que se
obtengan".

Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del
negocio constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que,
de acuerdo con la legislación mexicana, la sociedad
mercantil nace o surge a la vida jurídica como
consecuencia de un contrato. Es decir, el resultado de una
declaración de voluntad contractual. En efecto, la Ley
General de Sociedades Mercantiles hace referencia constante a los
conceptos de contrato de sociedad o contrato
social.

La legislación mercantil no define el contrato de
sociedad. Se debe, pues, buscar tal concepto en el derecho
común[3]

Así, el artículo 2688 del Código
Civil para el Distrito Federal establece que: "por el contrato de
sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos
o esfuerzos para la realización de un fin
común…". Esta definición puede aplicarse al
contrato de sociedad mercantil. Es pues, la sociedad comercial o
también llamada mercantil aquella que surge a la vida
jurídica como consecuencia de un contrato de sociedad en
que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o
esfuerzos para la realización de un fin común y que
se constituye en cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley
General de Sociedades Mercantiles, independientemente de que
tengan o no una finalidad mercantil o comercial. Es decir, la
mercantilidad de las sociedad mercantiles no depende del
carácter de su finalidad, sino de si se constituye o no en
cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley General de
Sociedades Mercantiles.

B. Conceptos generales

1. Personalidad jurídica

El artículo 2º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles otorga personalidad jurídica a las
sociedades mercantiles inscritas en el Registro de Comercio, y
también a aquellas, que sin haber cumplido ese requisito,
se exteriorizan como tales frente a terceros. Por su parte la
fracción III del artículo 25 del Código
Civil para el Distrito Federal, atribuye el carácter de
personas morales a las sociedades mercantiles.

La atribución de personalidad jurídica a
las sociedades mercantiles les confiere el carácter de
sujetos de derecho, las dota de capacidad jurídica de goce
y de ejercicio. Esto es, en tanto que personas morales, las
sociedades mercantiles son sujetos de derecho y obligaciones:
pueden ejercitar todos los derechos y asumir todas las
obligaciones que sean necesarios para la realización de la
finalidad de sus institución según lo dispone el
artículo 26 del Código Civil para el Distrito
Federal.

La sociedad mercantil es una persona jurídica
distinta de la de sus socios, y, en tal virtud, tiene un
patrimonio, un nombre, un domicilio y una nacionalidad distintos
a los de sus socios. Para Ferri "el reconocimiento de la
personalidad jurídica determina una completa
autonomía entre la sociedad y la persona de los socios. La
sociedad posee organización, un patrimonio y una voluntad
propios; tiene, además, denominación y domicilio
también propios".

2. Patrimonio social y capital social

Las sociedades mercantiles, en tanto que personas
morales, tienen un patrimonio constituido por el conjunto de sus
bienes y derechos. Este patrimonio social se integra inicialmente
con las aportaciones de los socios y después, sufre las
variaciones que la marcha de los negocios de la sociedad le
imprime. El capital social es el monto establecido en el acto
constitutivo de la sociedad y expresado en moneda de curso legal,
como valor de las aportaciones realizadas por los socios. Para
Mantilla Molina, "el capital social es la cifra en que se estima
la suma de las obligaciones de dar de los socios, y señala
el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social
para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la
sociedad" [4]

El capital es el elemento esencial, indispensable, de
toda sociedad mercantil. La fracción V del artículo
60 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que la
escritura constitutiva deberá indicar el importe del
capital social. Sin este requisito, la sociedad no puede nacer a
la vida jurídica.

Ninguna sociedad podrá, pues, constituirse a
menos de que los socios aporten un capital determinado, fijando
al efecto su cuantía en la escritura
constitutiva.

Debe distinguirse entre los conceptos de capital social
y patrimonio social. El capital social es la cifra
aritmética que representa el valor de las aportaciones de
los socios; el patrimonio social es el conjunto de bienes y
derechos realmente poseídos por la sociedad en un momento
determinado.

3. Nombre

Como personas jurídicas, las sociedades
mercantiles necesitan un nombre que las distinga de las
demás. Así lo exige la fracción III del
artículo 6º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.

El nombre de las sociedades mercantiles puede ser una
razón social o una denominación. La razón
social debe formarse con los nombres de uno, de alguno o todos
los socios. La denominación social puede formarse
libremente, siempre que no origine confusiones con la empleada
por otras sociedades.

4. Domicilio

La escritura constitutiva de las sociedades mercantiles
deberá señalar el domicilio de las mismas. Este es
un requisito esencial del acto constitutivo según lo
dispone la fracción VII del artículo 6º de la
Ley General de Sociedades Mercantiles.

El domicilio social puede fijarse libremente, pero, en
todo caso, deberá ubicarse en el lugar en donde se
encuentre establecida su administración según lo
dispone el artículo 33 del Código Civil para el
Distrito Federal.

5. Nacionalidad

Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad
distinta a la de sus socios. La legislación mexicana
distingue entre las sociedades mexicanas y las sociedades
extranjeras. De acuerdo con el artículo 9º de la Ley
de Nacionalidad, debe entenderse por sociedades mercantiles
mexicanas, las que se constituyen con arreglo a la ley y tienen
su domicilio legal dentro de la República mexicana. Son
sociedades mercantiles extranjeras, en consecuencia, las que no
reúnan alguno de estos dos requisitos.

6. Finalidad social

La fracción II del artículo 6º de la
Ley General de Sociedades Mercantiles, dispone que la escritura
constitutiva de las sociedades mercantiles deberá indicar
el objeto de las mismas, esto es, hacer referencia a la finalidad
social.

Así pues, debe declararse y establecerse en la
escritura constitutiva la clase de actividades que la sociedad se
propone realizar. La existencia de un objeto o finalidad es
requisito indispensable de toda sociedad mercantil. Sin
él, la sociedad no se explica. Por eso el artículo
229, fracción II, de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, establece la disolución de las sociedades por
imposibilidad de seguir realizando su objeto principal o por
quedar este consumado.

Hay que advertir, que el carácter de la finalidad
no tiene influencia sobre la naturaleza jurídica de la
sociedad. Así una sociedad será mercantil,
independientemente del carácter comercial o no comercial
de su finalidad, siempre que adopte para su constitución
algunos de los tipos reconocidos por la legislación
mercantil (art. 4º LGSM).

El artículo 3º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, establece que las sociedades que tengan
un objeto ilícito serán nulas y se procederá
a su inmediata liquidación, a solicitud que en todo tiempo
podrá hacer cualquier persona o el Ministerio
Público, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere
lugar[5]

6. Duración de la sociedad

La escritura constitutiva debe indicar también la
duración de la sociedad señala el artículo
6º, fracción IV, de la Ley General de Sociedades
Mercantiles. Los socios pueden pactar libremente el plazo de
duración de la sociedad. Se considera contrario al
espíritu de la Ley General de Sociedades Mercantiles
pactar sociedades con duración indefinida, ya que si bien
la ley no impone plazo si dispone la fijación de un
término cierto (arts. 229, frac. I, 233 y 236 LGSM).
Excepto, claro está, cuando la ley establece como
obligatorio que las sociedades sean de duración
indefinida, como sucede, por ejemplo, con las cooperativas o las
instituciones de seguros.

7. Reparto de utilidades y de las pérdidas

Generalmente los socios persiguen con la
constitución de la sociedad, y a través de la
realización de su finalidad, obtener un lucro, una
utilidad. También el ejercicio de dichas actividades puede
originar pérdidas.

La utilidades y las pérdidas de la sociedad deben
constituirse entre los socios, según lo establecido en la
escritura constitutiva o por el acuerdo de los socios o, en su
defecto, por las siguientes reglas contenidas en el
artículo 16 de la Ley General de Sociedades Mercantiles:
a) La distribución de las ganancias o de las
pérdidas entre los socios capitalistas se hará en
proporción a sus aportaciones; b) Al socio industrial
corresponderá la mitad de las ganancias, y si fueren
varios, esa mitad se dividirá entre ellos por igual; c) El
socio o socios industriales, los que aportan su trabajo, su
actividad personal.

Las estipulaciones que excluyan a uno o varios socios de
participar en las ganancias (pacto leonino), no producen
ningún efecto legal según lo dispone el
artículo 19 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.

8. Administración y representación

Señala el articulo 27 del Código Civil que
las sociedades mercantiles, como personas morales que son, obran
y se obligan por medio de los órganos que la
representan.

La representación de la sociedad, según el
artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
corresponde a su administrador o administradores, quienes
podrán realizar todas las operaciones y actos inherentes a
la finalidad social, salvo lo que expresamente establezca la ley
o la escritura constitutiva.

Toda vez que por la reforma de la Ley General de
Sociedades Mercantiles publicada en el Diario Oficial del 11 de
junio de 1992 se derogó la obligatoriedad de orden
judicial para el registro de las sociedades, el artículo
10 fue adicionado con disposiciones relativas a los poderes que
otorgue la sociedad. Así, para que surtan efecto los
poderes que otorgue la sociedad, bastará la
protocolarización ante notario de la parte del acta donde
conste al acuerdo relativo de otorgamiento, tomado por la
asamblea o el órgano colegiado de administración,
en su caso.

Por su parte las fracciones IX y X del artículo
12 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que en la
escritura constitutiva debe señalarse la forma en que la
sociedad será administrada y las facultades de sus
administradores, así como el nombramiento de éstos
y la designación de los que pueden llevar la firma
social.

El nombramiento y la revocación de los
administradores debe inscribirse en el Registro Público
del Comercio según el artículo 12, fracción
VII, del Código de Comercio.

9. Forma. La escritura constitutiva

El artículo 5º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles exige que la constitución de las
sociedades mercantiles se haga constar ante notario, esto es, en
escritura pública.

La exigencia formal de la escritura pública en
materia de sociedades mercantiles implica una excepción al
principio general de libertad de forma contractual consagrado por
el Código de Comercio. Para Uria, esta excepción se
explica por la importancia misma del contrato de sociedad, por la
complejidad habitual de sus cláusulas y por las
consecuencias que trae la constitución de la sociedad en
orden al nacimiento de un ente jurídico nuevo.

Los requisitos de la escritura constitutiva son los
siguientes[6]

Los nombres, nacionalidad y domicilio de las
personas físicas o jurídicas que constituyan la
sociedad;
Razón social o
denominación;
El objeto o finalidad social;
El importe del capital social;
La expresión de lo que cada socio aporte en
dinero o en otros bienes, el valor atribuido a éstos y
el criterio seguido para su valoración;
El importe del fondo de reserva legal;
El domicilio;
La duración;
La forma de administración y facultades de
los administradores;
El nombramiento de los administradores y la
designación de los que han de llevar la firma
social;
La forma de hacer el reparto de las ganancias y
pérdidas entre los socios;
Los casos en que la sociedad haya de disolverse
anticipadamente;
Las bases para practicar la liquidación de la
sociedad y el modo de proceder a la designación de los
liquidadores, cuando no sean nombrados
anticipadamente.

10. Registro de las sociedades mercantiles

El artículo 19 del Código de Comercio
dispone que la inscripción en el Registro de Comercio es
obligatoria para todas las sociedades mercantiles (arts. 2º
y 7º LGSM).

Así, pues, la constitución de una sociedad
mercantil será perfecta cuando quede inscrita en el
Registro de Comercio. La falta de inscripción origina la
irregularidad de la sociedad, con las consecuencias y efectos que
posteriormente se examinarán.

El artículo 7º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles señala que en el caso de que la
escritura constitutiva no se presentare para su
inscripción en el Registro de Comercio, dentro del
término de quince días, a partir de su fecha,
cualquier socio podrá demandar dicho registro.

11. Modificación de la escritura constitutiva

Las modificaciones de la escritura constitutiva
deberán hacerse constar también en escritura
pública e inscribirse en el Registro de Comercio
según lo disponen los artículos 21, fracción
V, del Código de Comercio y 5º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.

12. Nulidad de las sociedades mercantiles.

Consecuencia natural del hecho de que el nacimiento de
las sociedades mercantiles esté precedido de la
comprobación ante los tribunales de la legalidad de su
constitución, es la de que no serán atacables las
inscripciones del Registro de Comercio, ni por los socios ni por
terceros y no habrá, por tanto, lugar a juicios de nulidad
de sociedades. Lograda la inscripción sólo mediante
la disolución y liquidación llevadas a cabo en los
términos y con las condiciones que sobre el particular
fija la Ley General de Sociedades Mercantiles, podrá
extinguirse la personalidad jurídica de las mismas
sociedades. El segundo párrafo del artículo 2º
de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece en forma
terminante, que las sociedades inscritas en el Registro de
Comercio no podrán ser declaradas nulas.

Se exceptúa el caso de las sociedades que tengan
un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos
ilícitos. Estas sociedades serán nulas y se
procederá a su inmediata liquidación, a solicitud
que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona o el
Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que hubiere lugar (art. 3º LGSM).

La liquidación de estas sociedades afectadas de
nulidad absoluta[7]se limitará a la
realización del activo social para el pago de las deudas
sociales, y el remanente, en su caso, se aplicará para
cubrir la posible responsabilidad civil.

13. Disolución y liquidación

Debe distinguirse entre disolución parcial y
disolución total de las sociedades mercantiles.

Se habla de disolución parcial cuando un socio
deja de participar en la sociedad, cuando el vínculo
jurídico que lo une a la sociedad queda roto.

Para Mantilla Molina, la disolución total de la
sociedad no es sino un fenómeno previo a su
extinción, a lograr la cual va encaminada la actividad
social durante la etapa que sigue a la disolución, es
decir, la liquidación.

La disolución no produce la extinción de
las relaciones sociales ni la del ente jurídico.
Así, el artículo 244 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles. Dispone que las sociedades, aún
después de disueltas, conservarán su personalidad
jurídica, para los efectos de la
liquidación.

El artículo 229 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles enumera las causas de disolución comunes a
todos los tipos de sociedades mercantiles. De acuerdo con el
precepto mencionado, las sociedades se disuelven:

Por expiración del plazo de duración
estipulado en el contrato social;
Por imposibilidad de realizar el objeto principal de
la sociedad o por su consumación;
Por acuerdo de los socios;
Por la pérdida de las dos terceras partes o
más del capital social;
Porque el número de accionistas llegue a
ser inferior a dos (en las sociedades anónimas y
en comandita por acciones), o si las partes de
interés se reúnen en una sola persona (en
las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y de
responsabilidad limitada).

La disolución produce los efectos
siguientes:

Las sociedades conservan su personalidad, para el
único efecto de su liquidación (art. 244
LGSM);
Las sociedades disueltas deben ponerse en
liquidación (art. 234 LGSM);
Se produce un cambio en la representación
legal de la sociedad. Los administradores cesan en sus
funciones, haciéndose cargo de la
representación social los liquidadores (arts. 235, 237
y 241 LGSM).

Disuelta la sociedad, dice el artículo 234 de la
Ley general de Sociedades Mercantiles, se pondrá en
liquidación. La liquidación constituye la fase
final del estado de disolución.

En términos generales, la liquidación
tendrá por objeto concluir las operaciones sociales
pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que
ella deba., vender los muebles sociales y practicar el reparto
del haber o patrimonio social entre los socios. La
liquidación culmina con la cancelación de la
inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad
queda extinguida (art. 242 LGSM).

Capítulo III.

Las sociedades civiles y
las sociedades mercantiles

A. Criterios de clasificación

La naturaleza mercantil de una sociedad depende
exclusivamente de un criterio formal: son mercantiles todas
aquellas sociedades constituidas en cualesquiera de los tipos
reconocidos por la Ley General de Sociedades Mercantiles o por el
Código de Comercio, independientemente de que tengan o no
una finalidad mercantil.

La naturaleza civil de una sociedad, por el contrario,
sí depende del carácter de su finalidad. La
sociedad civil, según el artículo 2688 del
Código Civil, supone la realización de un fin
común de carácter preponderantemente
económico, pero que no constituya una especulación
comercial.

Por lo tanto, dos son los criterios para calificar en el
derecho mexicano a una sociedad como mercantil, y diferenciarla,
por tanto, de las que no tengan este carácter, es decir,
de las sociedades civiles (sociedad civil) y de las sociedades
con una finalidad de derecho público, como serían
las de carácter agrario, laboral o
administrativo.

1. Criterio en cuanto a su formalidad o tipo adoptado

El primer criterio se da en función del tipo de
sociedad que se adopte: son mercantiles, cualquiera que sea su
finalidad (de derecho privado o de derecho público;
lucrativas o no), las seis clases que enumera el artículo
1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles, a
saber[8]

a) Sociedades en nombre colectivo. Es
aquella que existe bajo una razón social y en la que
todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales (art. 25
LGSM).

b) Sociedades en comandita simple. Es
aquella que existe bajo una razón social y se compone
de uno o varios socios comanditados, que responden de manera
subsidiaria, ilimitada y solidariamente , de las obligaciones
sociales, y de uno o varios socios comanditarios, que
únicamente estén obligados al pago de sus
aportaciones (art. 51 LGSM).

c) Sociedades de responsabilidad
limitada. Es aquella que se constituye entre socios que
solamente están obligados al pago de sus aportaciones,
sin que las partes sociales puedan ser representadas por
títulos negociables a la orden ni al portador, siendo
sólo cedibles en los casos y con los requisitos que
establece la ley (art. 58 LGSM).

d) Sociedades anónimas. Es la
sociedad, llamada de capitalistas o de capital, que existe
bajo una denominación social y se compone
exclusivamente de socios cuya obligación se limita al
pago de sus acciones (art. 87 LGSM).

e) Sociedades en comandita por
acciones. Sociedad compuesta de uno o varios socios
comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o
varios comanditarios que únicamente están
obligados al pago de sus acciones (art. 207 LGSM).

f) Sociedades cooperativas.
Organizaciones que, basadas en el espíritu de
solidaridad social y sin propósito de lucro, se
constituye para el ejercicio de una actividad en beneficio de
sus propios asociados. La nueva Ley General Sociedades
Cooperativas, en su artículo 2º, define
genéricamente a la sociedad cooperativa como una forma
de organización social integrada por personas
físicas con base en intereses comunes y en principios
de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el
propósito de satisfacer necesidades individuales y
colectivas, a través de la realización de
actividades económicas de producción,
distribución y consumo de bienes y servicios. La Ley
General de Sociedades Cooperativas reconoce las siguientes
clases de sociedades cooperativas: de responsabilidad
limitada, de responsabilidad suplementada, de productores de
bienes y/o servicios, de consumidores de bienes y/o
servicios, de participación estatal, y de
vivienda.

2. Criterio en cuanto a su finalidad

El segundo criterio se da en relación con la
finalidad de la sociedad: si ella es especulativa, se
tratará de sociedad mercantil. Se debe entender por
especulación comercial la intención o el
propósito de obtener una ganancia con la actividad que se
realice (artículo 75, fracciones I y II del Código
de Comercio), o bien, la organización y explotación
de una negociación o empresa mercantil (artículo
75, fracciones V a XI del Código de Comercio). Si no
existe la intención lucrativa, no se tratará de una
especulación comercial, ni de una sociedad mercantil,
salvo, nuevamente, que se adopte uno de los tipos de estas
sociedades.

Esta nota y este criterio de distinción de las
sociedades civiles se desprende claramente del artículo
2688 del Código Civil, que además de definir el
contrato de sociedad civil, señala dos
características que lo distinguen de la asociación
y de la sociedad mercantil: de aquella, la sociedad civil se
diferencia en que su finalidad debe ser preponderantemente
económica, lo que excluye el artículo 2670 del
Código Civil para el Distrito Federal al definir las
asociaciones. De la sociedad mercantil, en que dicha finalidad
económica no debe constituir una especulación
comercial. Si no existe la intención lucrativa, no se
tratará de una especulación comercial, ni de una
sociedad mercantil, salvo que se adopte uno de los tipos de estas
sociedades.

En consecuencia, se desprenden dos criterios de
mercantilidad de las sociedades, el primero, que son mercantiles
las sociedades que adopten uno de los seis tipos enumerados en el
artículo 1º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, independientemente de que su finalidad sea
económica y especulativa; el segundo, que también
serán mercantiles aquellas sociedades cuya finalidad
constituya una especulación comercial independientemente
del tipo elegido.

Existen también criterios mixtos de
distinción entre la sociedad civil por su finalidad y
mercantil por el tipo adoptado y entre la sociedad mercantil por
su finalidad y civil por el criterio adoptado, que a
continuación se explican:

a) Sociedad civil por su finalidad y
mercantil por el tipo adoptado. Esto es, una sociedad
materialmente civil, constituida para la realización
de un fin común de carácter económico
pero que no constituya una especulación comercial, que
adopte cualesquiera de los tipos sociales reconocidos por la
Ley General de Sociedades Mercantiles. Una sociedad de tal
especie quedará sujeta a la legislación
mercantil y se reputará mercantil para todos los
efectos legales según lo disponen los artículos
4º de la Ley General de Sociedades Mercantiles y 2695
del Código Civil.

b) Sociedad mercantil por su finalidad y
civil por el tipo adoptado. Es decir, una sociedad que
tenga como fin la realización de actividades
especulativas comerciales, constituida bajo tipo civil. Este
supuesto es ilícito por contrariar el mando legal
contenido en el artículo 2688 del Código Civil
para el Distrito Federal. Dicha sociedad estará
afectada de invalidez. Sin embargo, como "existe de hecho una
asociación que persigue un fin de naturaleza mercantil
y que se ostenta como una sociedad, debe considerarse como
una sociedad mercantil irregular, y someterla a las mismas
reglas que a las de esta clase"[9].

B. Conversión de la sociedad civil en sociedad
mercantil

Aquellas sociedades que se constituyen como civiles,
pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan
civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad
mercantil, automáticamente se convierten en éstas,
según lo disponen los artículos 2695 del
Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.

Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo
de sociedad comercial en que se constituiría, según
lo dispone el artículo 1858 del Código Civil,
será el tipo que resulte más próximo a la
intención de las partes, de los esquemas regulados en el
artículo 1º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.

Capítulo IV.

Las sociedades
mercantiles irregulares

A. Concepto

La irregularidad de las sociedades mercantiles puede
derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la
constitución de las mismas se haga constar en escritura
pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la
escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de
Comercio.

Las sociedades mercantiles con esos defectos se conocen
con el nombre de sociedades irregulares.

"La multiplicidad de exigencias legales para la
creación de una sociedad mercantil tiene como resultado
que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de
ellas, lo que provoca la irregularidad de la
sociedad"[10].

Son pues, de acuerdo con la legislación mercantil
mexicana, irregulares, aquellas sociedades mercantiles en que el
acto de constitución no se haya hecho constar en escritura
pública y aquellas otras en que dicha escritura no haya
sido inscrita en el Registro de
Comercio[11]

B. Modificación irregular del contrato de
sociedad

Las modificaciones del contrato social deben hacerse
constar también en escritura pública (art. 5º
de la Ley General de Sociedades Mercantiles) e inscribirse en el
Registro de Comercio (art. 21, frac. V, del Código de
Comercio).

Cuando no se cumplan los requisitos mencionados se
estará frente a un caso de modificación irregular
del contrato social, con los siguientes efectos según el
artículo 26 del Código de Comercio:

La modificación produce plenamente sus
efectos entre los socios;
La modificación no podrá oponerse a
los terceros de buena fe ni les causará
perjuicio;
Los terceros podrán aprovecharse de dichas
modificaciones en cuanto les favorezcan.

C. Irregularidad por conversión de la sociedad civil
en sociedad mercantil

Una vez que una sociedad civil se convierte en
mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y
la reglamentación de la legislación mercantil,
aunque siempre es posible aplicar supletoriamente el
Código Civil para el Distrito Federal, a falta de
disposiciones del Código de Comercio y las demás
leyes mercantiles. Y puesto que dicha Ley General da
carácter de sociedad mercantil irregular a la que no se
inscriba en el Registro de Comercio, pero que se manifieste ante
terceros; esa sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita
en el Registro de Comercio, y que se manifieste ante terceros
será una sociedad mercantil irregular sujeta a los
dispuesto en el artículo 2º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.

C. Efectos de la irregularidad

La sociedades mercantiles irregulares están
sujetas a un régimen distinto al de las regulares. Esto
es, la irregularidad de las sociedades mercantiles produce
ciertos efectos especiales que a continuación se
examinan:

1. Responsabilidad de los representantes. Los
representantes de la sociedades mercantiles, como regla general,
no quedan obligados por los actos que realizan en nombre de sus
representadas. En cambio, tratándose de los representantes
de sociedades irregulares, éstos responden solidaria e
ilimitadamente, aunque de modo subsidiario, frente a terceros,
del cumplimiento de los actos jurídicos que realicen con
tal carácter, sin perjuicio de la responsabilidad penal en
que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren
perjudicados. Además, los representantes de las sociedades
irregulares son responsables de los daños y perjuicios que
la irregularidad hubiere ocasionado a los socios no culpables de
ella (art. 2º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles);

2. Efectos en relación a terceros. El contrato de
sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar perjuicio a
terceros de buena fe, los cuales si podrán aprovecharlo en
los que les fuere favorable (art. 26 del Código de
Comercio);

3. Efectos en materia de quiebra. El artículo
4º de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos
dispone que las sociedades irregulares podrán ser
declaradas en quiebra. Así en efecto, el citado
artículo establece que la quiebra de la sociedad irregular
provocará la de los socios ilimitadamente responsables y
la de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento
objetivo se tenían por limitadamente responsables.
Además, la irregularidad de las sociedades impide que
puedan acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos
(arts. 396, frac. VI, y 397 de la Ley de Quiebras y
Suspensión de Pagos) y terminar su quiebra por medio de
convenio con los acreedores (art. 301de la Ley de Quiebras y
Suspensión de Pagos);

4. Efectos entre los socios. La falta de
inscripción del contrato social no afecta las relaciones
de los socios entre sí. Es decir, el contrato social,
aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los
socios y los obliga recíprocamente.

5. Las sociedades anónimas irregulares no
podrán emitir bonos u obligaciones.

D. Regularización

Ya se expuso que la irregularidad de las sociedades
mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal
que exige que la constitución de las mismas se haga
constar en escritura pública o del hecho de que, aun
constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente
inscrita en el Registro de Comercio.

Cuando la irregularidad deriva de que el contrato social
no se otorgó en escritura pública, pero contiene
los requisitos esenciales que la ley exige, cualquier persona que
figure como socio podrá demandar el otorgamiento de la
escritura correspondiente según lo dispone el
artículo 7º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.

Cuando la irregularidad deriva de que la escritura no
fue inscrita en el Registro de Comercio, cualquier socio
podrá exigir la regularización de la sociedad.
Así, el párrafo segundo del artículo 7º
de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que, en el
caso de que la escritura social no se presentare para su
inscripción en el Registro de Comercio dentro del
término de quince días, a partir de su fecha,
cualquier socio podrá demandar dicho registro.

Además, los socios culpables de irregularidad
responden frente a los no culpables, de los daños y
perjuicios que dicha irregularidad ocasione a estos
últimos (art. 2º, in fine, de la Ley General
de Sociedades Mercantiles).

Esto último se justifica porque los terceros que
contratan con la sociedad confían en la legitimidad de su
existencia en virtud de estar inscrita en el Registro
Público, y podrán resentir serios perjuicios si la
sociedad desapareciera como consecuencia de un vicio
constitutivo, que no estaban en aptitud de conocer.

Si la irregularidad se debió a la falta de
documento, esto es, si la constitución de la sociedad fue
puramente verbal, en tal caso, las dificultades de la prueba
crecen enormemente. Sin embargo, la existencia de la sociedad, y
las cláusulas esenciales que la rigen, pueden demostrarse
de diversas maneras.

Si allega tales elementos probatorios, un socio puede
exigir de los demás el otorgamiento de la escritura
pública, pues el artículo 7º no supedita la
acción respectiva a la celebración por escrito del
negocio social.

En cuanto a personalidad, responsabilidad de los socios
y de los administradores, etc., vale para la sociedad verbal lo
dicho anteriormente.

En consecuencia, las sociedades irregulares, en efecto,
no son nulas, tanto porque la ley les atribuye personalidad
jurídica (art. 2º, párrafo tercero, LGSM) como
porque reconoce los efectos que ellas producen, tanto
internamente, respecto a los socios (art. 2º, párrafo
cuarto, LGSM) como externamente respecto a terceros (art.
2º, párrafo quinto, LGSM).

Conclusiones

Es importante conocer tanto las características
de la sociedad civil, como las de la sociedad mercantil,
así como la diferencia entre ambos tipos de sociedad, para
la correcta aplicación de la ley en un caso
concreto:

El Código Civil define la sociedad civil como el
"contrato mediante el cual los socios se obligan mutuamente a
combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización
de un fin común, de carácter preponderantemente
económico, pero que no constituya una especulación
comercial".

La legislación mercantil no define el contrato de
sociedad comercial, por lo que se debe, pues, buscar tal concepto
en el derecho común. Así, el artículo 2688
del Código Civil para el Distrito Federal establece que:
"por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a
combinar sus recursos o esfuerzos para la realización de
un fin común…". Esta definición puede
aplicarse al contrato de sociedad mercantil.

Es también necesario, conocer las diferencias
entre la disolución y liquidación, la
irregularidad, y la nulidad de las sociedades mercantiles, y los
efectos que producen y los casos en que se presentan:

La disolución de la sociedad no es sino un
fenómeno previo a su extinción, a lograr la cual va
encaminada la actividad social durante la etapa que sigue a la
disolución, es decir, la liquidación.

Disuelta la sociedad se pondrá en
liquidación. La liquidación constituye la fase
final del estado de disolución y tiene por objeto concluir
las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la
sociedad y pagar lo que ella deba, vender los muebles sociales y
practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los
socios. La liquidación culmina con la cancelación
de la inscripción del contrato social, con lo cual la
sociedad queda extinguida

La irregularidad de las sociedades mercantiles deriva
del incumplimiento del mandato legal que exige que la
constitución de las mismas se haga constar en escritura
pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la
escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de
Comercio.

Al declarar, en su segundo párrafo, el
artículo 2º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles que, "no podrán ser declaradas nulas las
sociedades inscritas en el Registro Público del Comercio",
se debe comprender que la omisión de la inscripción
tiene un efecto sanatorio absoluto. La única
excepción que establece la Ley General de Sociedades
Mercantiles al efecto sanatorio de la inscripción en el
Registro es la relativa a la sociedad de fin
ilícito, la nulidad de la cual puede ser declarada,
en cualquier tiempo, a petición del Ministerio
Público o de cualquier otra persona. Una vez declarada la
nulidad, la sociedad será puesta en liquidación, y
una vez pagadas las deudas sociales, incluso la responsabilidad
civil, el remanente será entregado a la Beneficencia
Pública.

Fichas
bibliográficas

1. Código Civil para el Distrito
Federal, México, Ed. Sista, 1997.

2. Código de Comercio,
México, Ed. Sista, 1997.

3. Diccionario jurídico
mexicano, 4 vols., 9ª ed., UNAM / Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México,
Porrúa, 1996.

4. Diccionario de la lengua
española, Real Academia Española,19ª
ed., Madrid, 1970.

5. Gutiérrez y González, Ernesto.
Derecho de las obligaciones, 11ª
edición, México, Porrúa,
1996.

6. Jellinek, Georg. Teoría general
del Estado [trad. y pról. Fernando de los
Ríos Urruti], 2ª ed., México, Ed.
Continental, 1958.

7. Ley General de Sociedades Mercantiles,
México, Porrúa, 1997.

8. Lezama Gameros, Javier, et al.
Lexicología jurídica, México,
UNAM / Facultad de Derecho, Sistema de Universidad Abierta,
1995.

9. Lozano Noriega, Francisco. Cuarto curso
de derecho civil contratos, 6ª ed., México,
Ed. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C.,
1994.

10. Mantilla Molina, Roberto L. Derecho
mercantil, 17ª ed., México, Porrúa,
1977.

11. Pina Vara, Rafael de. Diccionario de
derecho, México, Porrúa, 1965.

12. Pina Vara, Rafael de. Derecho mercantil
mexicano, 25ª ed., México, Porrúa,
1996.

Autor:

[1] Jellinek, Georg. Teoría general
del Estado [trad. y pról. Fernando de los Ríos
Urruti], 2ª ed., Ed. Continental, México, 1958, p.
11.

[2] Lozano Noriega, Francisco. Cuarto curso
de derecho civil contratos, 6ª ed., México, Ed.
Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C.,
1994.

[3] Se entiende por derecho común el
contenido del Código Civil para el Distrito Federal.

[4] Mantilla Molina, op. cit., p. 204.

[5] Al respecto, la fracción III del
artículo 1795 del Código Civil señala que
el contrato puede ser invalidado porque su objeto, o su motivo
o fin sea ilícito. A su vez el artículo 2225
dispone que la ilicitud en el objeto, en el fin o en la
condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya
relativa, según lo disponga la ley. El artículo
2226 y 2227 del Código Civil que sigue las ideas de
Bonnecase, tiene esta división de nulidad absoluta y
nulidad relativa.

[6] Los requisitos señalados en los
incisos a, b, c, d, e, g y h, son esenciales. Sin ellos la
sociedad no podrá existir. Los eñalados en los
otros incisos pueden suplirse mediante la aplicación de
disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

[7] Señala Gutiérrez y
González en su libro derecho de las obligaciones que
para la tesis clásica de Bonnecase de la inexistencia y
nulidad de los actos jurídicas y que adopta el
Código Civil mexicano, “la nulidad absoluta se
origina con el nacimiento del acto; cuando el acto va en contra
de lo que manda o de los que prohíbe una ley imperativa
o prohibitiva, esto es, una ley de orden público. Un
acto nulo absoluto en esta tesis clásica no puede
convalidarse, ni por confirmación ni por
prescripción, ya que el vicio que lo afecta es de tal
manera grave, que no puede desaparecer por voluntad de las
partes o por el tiempo”.

[8] Así lo determinan, el
artículo 4º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, que establece una presunción iuris et de
iure, y que impropiamente habla de forma, en vez de tipos; y el
artículo 2695 del Código Civil, que
también habla de forma, en lugar de tipicidad y de fin o
causa. El último párrafo del artículo
1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece
que cualesquiera de la sociedades reglamentadas por la misma,
podrá constituirse como sociedad de capital variable. Se
trata, pues, de una modalidad qure las sociedades mercantiles
pueden adoptar, y no de un tipo distinto a los enumerados por
el referido artículo 1º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles. Las sociedades cooperativas y las
sociedades de responsabilidad limitada de interés
público, por imperativo legal, serán siempre
sociedades de capital variable según lo disponen los
artículos 1º, fracción IV, de la Ley General
de Sociedades Cooperativas, y el art. 60 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interes
Público.

[9] Mantilla Molina, op. cit., p. 181.

[10] Mantilla Molina, op. cit., p. 227.

[11] La inscripción de la sociedad en
el Registro de Comercio implica el cumplimiento de la exigencia
final de las impuestas por la ley; parece que en tal caso no
puede hablarse de irregularidad de la sociedad. Sin embargo,
cabe pensar que al examen judicial haya escapado alguna
circunstancia que afecte la validez del negocio
jurídico, o, lo que es mucho más improbable, que
la inscripción se haya realizado sin el previo decreto
judicial, o que éste se hubiera dictado a pesar de los
defectos de forma o de fondo de que la sociedad adolezca. De
acuerdo con el artículo 2º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, las sociedades no inscritas en el
Registro de Comercio, que se hayan exteriorizado como tales
frente a terceros, consten o no en escritura pública,
tendrán también personalidad jurídica. Las
sociedades irregulares tienen, pues, en el sistema legislativo
mexicano, personalidad jurídica, siempre y cuando se
exterioricen como tales frente a terceros, aunque no
estén inscritas en el Registro de Comercio.

[12] “La única excepción
que establece la Ley General de Sociedades Mercantiles al
efecto sanatorio de la inscripción en el Registro es la
relativa a la sociedad de fin ilícito, la nulidad de la
cual puede ser declarada, en cualquier tiempo, a
petición del Ministerio Público o de cualquier
otra persona. Una vez declarada la nulidad, la sociedad
será puesta en liquidación, y una vez pagadas las
deudas sociales, incluso la responsabilidad civil, el remanente
será entregado a la Beneficencia Pública”.
Mantilla Molina, op. cit., p. 229.

Partes: 1, 2