La acción y la pretensión procesal (página 2)

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2.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE
ACCIÓN

2.1 LA ACCION EN EL DERECHO ROMANO

En la etapa germinal del Derecho
Romano la acción o actio está aligada a la
fuerza bruta
lo que se denomina la acción directa; sin embargo casi
desde la aparición del proceso,
concretamente lo que se denomino el procedimiento de las
acciones de
la ley, la acción se refiere a un conjunto de ritos,
formalidades, para iniciar y proseguir un proceso. Gayo cita un
caso que se ha hecho un ejemplo famoso que demuestra el
excesivo formalismo de esta etapa: Una persona
demandó a su vecino por haber cortado la vides de su
propiedad.
Sin embargo al hacer valer su derecho ante el magistrado,
expresó que reclamaba las vides, cuando la ley de las XII
tablas concedía la acción respecto de la palabra
árboles en sentido genérico. Este
error motivó que perdiera el juicio.

Durante el procedimiento formulario el derecho
de acción pasa a ser el derecho material camino a
convertirse en una fórmula, en aquella época a
cada derecho le correspondía una acción y una
formula específica; por ejemplo para la demanda
sobre la propiedad de un bien se tenía la acción
reivindicatoria, para un conflicto de
la posesión una acción posesoria; esta
concepción impero durante el siglo II a.c. hasta el
siglo III a.c., que es contemporánea con la época
de oro del
derecho
civil romano.

Luego le sucedió el procedimiento
ordinario, caracterizado por la concentración de la
actividad en el Juez y por la reducción e inclusive
eliminación de ritos sagrados y las fórmulas,
así tenemos la definición de acción
extraída de los Digestos de Celso, expresada siglos
antes, según este la acción es: "(…) el derecho
de perseguir en juicio lo que a uno se le debe"(Actio autem
nihil aliud, est, quan, ius perseguemdi in iudicio quod sibi
debetiur).

El derecho romano mas que sistema de
derechos fue un
sistema de acciones, le dio mas importancia a la
discusión judicial en relación a los derechos
subjetivos, sin embargo pese a la considerable trascendencia
que tuvo la actividad jurisdiccional el concepto de
acción del derecho romano es irrelevante desde una
perspectiva científica del proceso, puesto que tiene una
óptica material de esta.

Sin embargo ello no impide reconocer que esta
concepción se encuentra vigente en algunos ordenamientos
jurídicos, verbigracia dentro del derecho nacional el
Código
Civil de manera reiterada utiliza el derecho de
acción como sinónimo de derecho material,
también dentro del ejercicio profesional en las
cláusulas contractuales se incorporan como objeto la
transferencia "derechos y acciones", pese a que desde una
perspectiva científica el derecho de acción es
inalienable, intransmisible, irrenunciable e indisponible;
dentro del derecho societario el término acción
hace alusión a la parte alícuota en que se divide
el capital
social.

2.2 LA POLEMICA ENTRE BERNARD WINDSCHEID Y TEODOR
MUTHER

Durante el año 1856 se suscito la
polémica entre el pandectista Bernard Windscheid y
Teodor Muther, hasta antes de dicha polémica la tesis romana
del derecho de acción mantuvo considerable acogida,
confundiéndose con el derecho material que a
travès de ella se pretendía hacer valer, en ese
año Windscheid ratifico la tesis clásica que
equipara la actio romana con el derecho subjetivo material. Por
sus parte Teodor Muther replico y concibió al derecho de
acción como uno absolutamente independiente del derecho
subjetivo material, el que además esta dirigido al
Estado, a
efectos de que este le conceda tutela
jurídica a través de una sentencia favorable, de
acuerdo a esta última concepción solo tiene la
razón aquel que tiene un derecho subjetivo material que
ha sido violado, por ello para este procesalista el derecho de
acción es concreto.

2.3 EL DERECHO DE ACCIÒN PARA OSCAR
BÜLOW

Su aporte mas importante fue desarrollar la tesis del
proceso como una relación jurídica de derecho
público, independiente de la relación de
derecho privado que se presenta entre las personas
protagonistas del conflicto de intereses. Esta
concepción pública atribuye al derecho de
acción una naturaleza
publicista, en consecuencia el derecho de acción no
relaciona a las partes sino a una de ellas con el
Estado.

Además de afirmar el carácter público del derecho de
acción lo concibe con el carácter abstracto, en
su opinión antes de iniciarse el proceso no hay
acción este solo existe cuando se interpone una demanda,
allí aparece recién el derecho a obtener una
sentencia favorable.

2.4 LAS TEORIAS DE KÖHLER Y DEGENKOLB

Dentro de la concepción de köhler destacan
los elementos subjetivo y abstracto, para este procesalista la
acción es un elemento intrínseco a la
personalidad humana que le permite pedir tutela
jurídica, rechaza la identificación que se
venía haciendo entre el derecho subjetivo y el derecho
de acción, de ahí nace la tesis de que se tiene
derecho de acción aunque no se tenga derecho material.
Se considera como el pasivo de köhler que exagera el rasgo
abstracto al punto de considerar equivalente el derecho de
acción con un hecho material cualquiera como caminar;
inclusive llega a manifestar que la acción es una
expresión de la personalidad, reduciéndolo a una simple
facultad o manifestación del ser humano.

De otro lado Degenkolb es el primer procesalista que
definió al derecho de acción como subjetivo y a
la vez público, lamentablemente abandonó
posteriormente esta tesis debido a las profundas
críticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la
manera en que la acción civil con relación al
derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante
promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener
razón nadie va a discutirle su derecho de dirigirse al
tribunal pidiéndole una sentencia favorable, lo que el
demandado podrá negar es su derecho a obtener una
sentencia favorable, en consecuencia la acción es un
derecho que pertenece a todos aun sin tener la razón.
Muchos años después vario su criterio exigiendo
que el demandante se creyera asistido sinceramente por el
derecho, su pensamiento
perdió claridad a partir de ello.

2.5 ALDOLFO WACH

Para este procesalista la acción tiene una
naturaleza bidimensional, por un lado su titular la dirige
contra el estado a efectos de que le conceda tutela
jurídica y contra el demandado a fin de que le de
cumplimiento.

Esta posición marca el punto
de imposible retorno respecto de la autonomía
científica del Derecho
Procesal, como lo anota Juan Monrroy Galvez, pues a
raíz de su concepción del derecho de
acción se habla desde entonces de la acción
independiente del derecho sustancial o material.

Las críticas que se le formulan a su tesis es
su concepción concreta del derecho de acción y el
predominio que le otorgó al interés
privado con respecto al público. No esta de mas anotar
que uno de los seguidores de este procesalista es Piero
Calamandrei.

2.6 GIUSSEPE CHIOVENDA

Reconocido como el creador de la ciencia
procesal civil, inclusive Carnelutti afirma que con el nace la
primera escuela del
Derecho Procesal. Es este procesalista quién separa el
concepto de acción con el derecho material, si bien es
cierto que algunas de sus teorías no tienen reconocimiento,
actualidad o eficacia, lo
importante no es determinar que significan ahora sino que lo
que estas iniciaron.

Para Chiovenda la acciòn es "el poder
jurídico de dar vida a la condición para la
actuación de la voluntad de la ley". Dice además:
"La acción es un poder que corresponde frente al
adversario, respecto del cual se produce el efecto
jurídico de la actuación de la ley. El adversario
no esta obligado a ninguna cosa frente a este poder; esta
simplemente sujeto a el. La acción se agota con su
ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para
impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o
pública, según que la voluntad de la ley cuya
actuación produce tenga naturaleza privada o
pública".

Para este procesalista el derecho de acción es
potestativo y esta dirigido contra el adversario, pero la
conceptualización de potestativo esta referida a la
acepción literal de dicho término como derecho
omnímodo, amplio y genérico; ello se debe a que
en su época se hayan clasificado los derechos en
aquellas que facultan a una prestación y los
potestativos, los primeros facultan a alguien a realizar una
conducta
determinada, en tanto que los segundos son poderes que permiten
a su titular influir sobre las situaciones concretas mediante
una actividad unilateral propia, cuan cuando algunas veces de
exige la intervención del Juez. En su opinión del
derecho de acción es potestativo porque tiende a la
producción de un efecto jurídico a
favor de un sujeto con cargo a otro y además la
intervención del Estado.

La críticas que se le formulan versan en la
clasificación de derechos que hizo, que se ha perdido, y
de otro lado , si el derecho de acción esta dirigido al
adversario y este no puede ni debe hacer nada como queda
entonces el derecho de defensa, de otro lado al manifestar "a
la condición para la actuación de la ley" le esta
dando al derecho de acción un carácter
concreto.

2.7 CALAMANDREI

Fue uno de discípulos mas fiel a los postulados
de su maestro Chiovenda, reitera su tesis aunque como
manifiestan los doctrinarios contemporáneos de una
manera mas sencilla y accesible.

Calamandreí define el derecho de acción:
"(…) como un derecho subjetivo autónomo (esto es, tal
que puede existir por si mismo, independientemente de la
existencia de un derecho subjetivo sustancial) y concreto (esto
es, dirigido a obtener una determina providencia
jurisdiccional, favorable a la petición del
reclamante).

Con Calamandreí se cierra la concepción
concreta del derecho de acción. En adelante la
concepción abstracta tendrá un reconocimiento
pacífico.

2.8 CARNELUTTI Y LA CONCEPCIÓN
CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO DE ACCIÓN

Hasta antes de Carnelutti la dificultad estaba en
distinguir en derecho que se hace valer en juicio (derecho
subjetivo material) del derecho mediante el cual se hace valer
aquel (derecho subjetivo procesal).

Anota Carnelutti: "Tan lejos están de
confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho
subjetivo material, que el uno puede existir sin el otro; yo
tengo derecho a obtener del Juez una sentencia acerca de mi
pretensión, aunque esta sea declarada infundada. La
distinción entre los dos derechos atañe tanto a
su contenido como al sujeto pasivo de ellos: el derecho
subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del
interés sobre la litis, y por sujeto pasivo a la otra
parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la
prevalencia del interés en la composición de la
litis, y por sujeto pasivo al juez, o en general al miembro del
oficio a quién corresponde proveer sobre la demanda
propuesta por una parte"

Como puede observarse es a partir de él que
queda absolutamente esclarecido el carácter
autónomo del derecho de acción, de otro lado
acaba con la disputa que había alrededor del
carácter concreto o abstracto del derecho de
acción afirmándose además el
carácter público. De ahora en adelante, el rasgo
subjetivo, autónomo y abstracto serán en punto de
partida de los análisis contemporáneos sobre el
derecho de acción. Otro de sus aportes es el desarrollo
del interés de la acción denominado
interés para obrar.

Una de las críticas que se le formula es haber
colocado al Juez como sujeto pasivo del derecho de
acción, restándole importancia al Estado, critica
que por cierto algunos procesalistas no consideran
trascendente.

2.9 LA TEORIA DEL DERECHO DE ACCIÒN DE EDUARDO
J. COUTURE

Es considerado como la más elevada
expresión del aporte sudamericano al pensamiento
procesal mundial. Si bien su pensamiento estuvo influenciado
por carnelutti, tienen un desarrollo original que las hace
trascendentes en la escena contemporánea.

Para Couture, "el derecho de acción en una sub
especie del derecho de petición, al que considera como
un derecho genérico, universal, presente en todas las
constituciones de los pueblos civilizados, a travès del
cual se regula la relación del individuo
contra el Estado y le concede al primer el derecho de exigir al
segundo el cumplimiento de los derechos básicos que
configuran la vida en sociedad".
Define al derecho de acción como: "(…) el poder
jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a
los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión"

Una de la críticas que se le hace es que
aligera tanto el derecho de acción al punto de colocarlo
próximo a su disolución.

Su merito radica en reafirmas las tesis carneluttianas
sobre el carácter abstracto y la diferencia entre la
acción y la pretensión, es a partir de el que
empieza a tonarse la relación intrínseca entre
los derechos procesales básicos y los derechos
constitucionales esenciales a un sujeto de derechos.

2.10 LA TEORIA DE LA ACCION DE VICTOR FAIREN
GUILLÉN

Comparte la tesis de Carnelutti y Couture, su aporte
se radoca en afirmar que cuando hablamos de acción nos
referimos al derecho de excitar la actividad jurisdiccional del
Estado. comparte con Carnelutti que la tesis de la legitimación no es una condición
para la existencia del derecho de acción sino de la
pretensión y Couture el hecho de que el derecho de
acción es una subespecie del derecho de petición,
el que a su vez forma parte de los derechos de la
personalidad.

2.11 LA ESCUELA DEL DERECHO DE LA PLATA Y EL DERECHO
DE ACCION.

Si bien es cierto que existen varios representantes y
dado que el propósito de este ensayo no es
describir todas las teorías propuestas, citaremos como
ejemplo a uno de sus representantes mas destacados Hugo Alsina,
quién realiza una pequeña variación de la
tesis de Carnelutti afirmando que el Estado es el sujeto pasivo
del derecho de acción y participa de la idea de
Chiovenda al entender como concreto al derecho de
acción, es decir, que un derecho presente solo en
quienes tienen un derecho material y van a recibir una
sentencia favorable.

2.12 EL DERECHO DE ACCION EN LA DOCTRINA
PERUANA

La vigencia prolongada del Código de Procedimientos
Civiles de 1912 -81 años- con una concepción
precientífica y sobre todo la enseñanza exegética, ha despojado
al derecho nacional de una propuesta crítica y comprometida con una sociedad,
han determinado que los estudios nacionales de naturaleza
científica sean escasos por no decir casi inexistentes.
A pocos años de que entrara el vigencia el Código
de Procedimientos Penales el jurista nacional Julián
Guillermo Romero escribió en seis tomos los comentarios
al Código citado, pudiéndose advertir que su
concepción de acción corresponde a lo esbozado
por Celso y publicitado por Justiniano en las Institutas, es
decir, fiel a la concepción romana consideraba el
derecho de acción como concreto.

A comienzos de la década de los cincuenta Mario
Alzamora Valdez desarrollo trato de verificar un estudio del
derecho procesal, su obra que es caracterizada por se
fundacional mas no por realizar ningún aporte,
desarrollo en su obra el transito desde la concepción
tradicional hasta el auge de la evolución científica,
aparentemente acoge la tesis carneluttiana del derecho de a
acción; sin embargo termina, sin advertirlo, manteniendo
la tesis clásica y tradicional al realizar la
clasificación de las acciones de acuerdo a la naturaleza
en materiales,
de otro lado al referirse al concurso y acumulación de
acciones pues se trata de un concurso de
pretensiones.

3.
DEFINICIÓN DEL DERECHO DE ACCIÓN

Para Enrique Vèscovi: "La acción es un
"derecho" o "poder" jurídico que se ejerce frente al
estado -en sus órganos jurisdiccionales- para reclamar la
actividad jurisdiccional."

Para Juan Monrroy Galvez: "Es aquel de derecho
constitucional, inherente a todo sujeto –en cuanto es
expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al
Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto"

Jorge Carrión Lugo entiende que: "Por el derecho
de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a
través de un representante legal o apoderado, puede
recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la
solución de un conflicto de intereses o solicitando la
dilucidación de una incertidumbre jurídica. Por ser
titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el
emplazado en un proceso civil tiene derecho de
contradicción (Art. 2 CPC)"

En conclusión podemos manifestar que la
acción es un derecho subjetivo, público, subjetivo,
abstracto, autónomo; que goza todo sujeto de derecho
–en cuanto es expresión esencial de este-, que lo
faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso
concreto.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE
ACCIÓN

Podemos mencionar dentro de los caracteres de la
acción que es un:

DERECHO PUBLICO, porque el encargado de satisfacerlo
es el Estado, es decir, que es el Estado el receptor y obligado
a prestar la tutela jurídica, la acción se dirige
contra él; justamente por la participación del
Estado en la relación jurídica procesal tiene
naturaleza pública.
DERECHO SUBJETIVO, por que es inherente a todo sujeto
de derecho, con independencia de si esta en condiciones de
ejercitarlo.
DERECHO ABSTRACTO, porque no requiere de un derecho
material substancial que lo sustente o impulse, es un derecho
continente sin contenido, con prescidencia de la existencia del
derecho material.
DERECHO AUTÓNOMO, porque tiene presupuestos, requisitos, teorías,
naturaleza jurídica, teorías explicativas sobre
su naturaleza jurídica, normas
reguladoras de su ejercicio, etc.

Il. LA PRETENSIÓN

La pretensión en sentido genérico es el
acto jurídico consistente en exigir algo- que debe tener
por cierto calidad de acto
justiciable, es decir, relevancia jurídica- a otro; si
esta petición se verifica antes de manera extrajudicial se
denomina pretensión material, en tanto que si se exige a
través del órgano jurisdiccional estamos ante la
pretensión procesal.

ELEMENTOS DE LA PRETENSIÓN
PROCESAL

Fundamentación jurídica y fundamentos
de hecho se conoce como causa petendi, ius petitum o ius
petitio, otros la denominan causa o razón de
pedir
Pedido concreto, llamado petitorio, en el objeto de
la pretensión.

III. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN Y
PRETENSIÓN PROCESAL

Entre estas podemos mencionar:

La acción se dirige contra el estado a fin de
obtener tutela jurídica plena en tanto que la
pretensión contra el demandado.
La acción es un derecho inherente a todos los
sujetos de derecho, su goce no se encuentra limitado por ley,
por ello dentro de la doctrina ha quedado en desuso el
término de condiciones de la acción y tenemos
los presupuestos materiales, el ejercicio del derecho de
acción no puede estar supeditado a condiciones; en
tanto que la pretensión posee elementos tales como
causa petendi, ius petitum o ius petitio y el
petiorio.
Con la acción se solicita al estado tutela
jurídica, en tanto que la pretensión contiene un
pedido concreto una conducta al demandado el
demandado.
La acción es un derecho abstracto, no tiene un
contendido propio vale por si mismo, en tanto que la
pretensión tiene como sustento un derecho material por
el que se exige algo al demandado, toda vez que los titulares
de la relación jurídica sustantiva participan en
la relación jurídica procesal esta identidad de
denomina legitimidad para obrar.

IV.
CONCLUSIÓN.-

Pese a que las diferencias entre acción y
pretensión ha sido resultas todavía en los inicios
del siglo XIX, lamentablemente en nuestro ordenamiento
jurídico el enfoque civilista del proceso civil ha
prescindido de casi un siglo de construcción científica del derecho
procesal, por citar algunos ejemplos tenemos a la acción
reivindicatoria (artículo 927 del Código Civil), la
acción pauliana (artículo 195 del Código
Civil), la prescripción de la acción
(artículo 2001 del Código Civil) etc,
situación que debe ser superada por la congruencia que
exige el concepto de ordenamiento jurídico y para tener un
criterio hermenéutico homogéneo.

BIBLIOGRAFÍA

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editorial Grijley, Lima-Perú, 2001.
MONROY GALVEZ, Juan, Introducción al Proceso Civil, tomo I,
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Decreto Legislativo Nro. 295 "Código Civil
Peruano"
Ley Nro. 28237 "Código Procesal
Constitucional"