El pueblo, principal productor de Derecho (página 2)

Debe prestársele singular atención a la problemática social de
la época, ya que es el factor determinante para la gran
transformación de aquel sistema
jurídico y se le debe otorgar la importancia que merece el
hecho de que los plebeyos se hayan retirado amotinados al monte
Aventino, cosa que a todas luces debe compararse con una suerte
de poder
constituyente que aún cuando no se conoce para ese
entonces, la voluntad del pueblo yace en el todo el proceso de
creación de la Ley de las XII
Tablas.

1.3 El Corpus Iuris Civilis.

El reinado del Emperador Justiniano (527-565)
señala un último momento de grandiosidad en
la ciencia del
Derecho, y prepara para la posteridad la legislación
romana. Se esforzó para recuperar la integridad del
Imperio y lograr la unidad religiosa pero no logró grandes
resultados. Sin embargo, su nombre va unido a la obra de codificación jurídica más
grande que reconoce la historia; el gobierno de
Justiniano se extendió desde 527 hasta el 565. Éste
emperador constituye el ejemplo del déspota ilustrado que
con responsabilidad sólo ante Dios, consideraba
a sus súbditos como niños
mimados. Justiniano era un emperador sin descanso, tanto el
senado como los tribunales y funcionarios se convirtieron en
simples instrumentos de la voluntad imperial; hasta tal punto era
la eficiencia
judicial de aquel entonces que todos aquellos que querían
llevar de prisa algún asunto se dirigían a la corte
del emperador con sus peticiones y quejas.

Los funcionarios de la corte trabajaban hasta la
saciedad para responder a las exigencias del emperador y del
pueblo. El emperador como eje de la corte y del imperio,
decidía sobre todas las cosas por su cuenta. Los
principales funcionarios, por lo tanto, tuvieron que vivir en
palacio, el emperador además para mantener en un plano
humilde a sus secretarios, prefería escribir él
mismo los edictos y prescriptos. Así, pues, lo que
Justiniano instauró fue una obra verdaderamente suya,
aunque fuese más el resultado de su inquietud que de su
energía. Procopio en su afán de difamarlo, afirma
que Justiniano era estúpido como una mula y sólo
servía para entorpecer la maquinaria del gobierno. Pero a
un soberano que ha dejado obras como el Corpus Iiuris Civilis, no
se le puede tratar de ese modo.

Justiniano dominaba tanto por figura como por su
expresión; ésta siempre era amable, mirando con
ojos entreabiertos. Pero de su voz medio silbante surgían
grandes resoluciones, frecuentemente sobre vida y muerte.

La obra de Justiniano puede analizarse a través
de las guerras que
realizó con fines defensivos y ofensivos, de las
construcciones y trabajos de ingeniería cumplidos en el Imperio durante
su reinado y de la famosa compilación legislativa que fue
el Corpus Iuris Civilis, que se llevo a cabo por su orden
y que lo hizo inmortal.

Justiniano tubo la idea de conseguir restaurar el
antiguo imperio romano y bajo esta guía inicio una serie
de guerras, en partes ofensivas y defensivas. En sus decretos,
Justiniano pudo darse el nombre de Caesar Flavius Justinianus,
Alamannicus, Gothicus, Franciscus, Germanicus, Anticus, Alanicus,
Vandalicus, Africanus. Pero este anverso brillante de su política exterior
tubo también su reverso. El éxito
se pagó caro para el imperio porque tuvo como consecuencia
el agotamiento económico del Estado. Puede
decirse en dos palabras que a causa de la política
exterior de Justiniano el Imperio atravesó una crisis
económica intensa y extrema.

La gran obra de codificación de Justiniano
abarcó los dos elementos ya conocidos: el jus o iure y las
leges. Se comenzó con las primeras y con ellas se
formó el código.
Inmediatamente se dedicó la difícil tarea de
compilar, la segunda, con la cual se compuso el Digesto. A Ello
se unió un texto
elemental, destinado al estudio del derecho, el cual sin embargo,
tuvo fuerza de Ley,
y después las constituciones imperiales que se promulgaron
posteriormente y que no fueron recopiladas oficialmente sino en
forma privada, formando las Novelas (Novellas
Constitutiones).

Justiniano tuvo en ésta obra legislativa un
auxiliar importantísimo, Triboniano, hombre de gran
talento, de actividad gigantesca, poeta y prosista,
escribió temas muy diversos de historia, ciencia y
filosofía. Su condición abarcó como propios
todos los asuntos y todo el
conocimiento de su tiempo. Fue
acusado de paganismo, avaricia e impiedad.

Se hizo tan impopular que por una revuelta el Emperador
tuvo que destituirlo, aunque luego volvió a ganar su
favor. Parece haber tenido influencia sobre Justiniano en forma
mayor a la de los otros jurisconsultos que intervinieron en la
extensa obra legislativa del Emperador, pues a partir de su
muerte en el año 545, la actividad jurídica de
Justiniano decayó, pese a haberle sobrevivido veinte
años.

Justiniano ordenó compilar las leyes o
constituciones imperiales y el iure o ius, o sea las opiniones de
jurisconsultos (la jurisprudencia). Empezando por las leyes o
constituciones imperiales, Justiniano nombró una
comisión compuesta de diez miembros entre los cuales se
encontraban Trimoniano y Teófilo, profesores de la
escuela de
derecho de Constantinopla, para recuperar las constituciones
imperiales de vigor, agregando las constituciones imperiales no
recopiladas y suprimiendo en la compilación las
repeticiones y contradicciones. Ésta compilación
recibió el nombre de Novus Justinianus Codex (Nuevo
código de Justiniano) y fue promulgado por la constitución Summa Reipublicae,
comenzó a tener vigor quedando derogados en esta forma los
tres códigos anteriores, así como las demás
constituciones que se habían dictado.

Justiniano encargó a Triboniano, que entonces era
cuestor del sagrado palacio (quaestor sacri palati) nombrar una
comisión para que bajo la dirección del mismo Triboniano recopilara
el derecho conservado en las obras de los jurisconsultos que
habían gozado del ius respondendi, o sea una
recopilación de opiniones de juristas. Triboniano
escogió para constituir esta comisión
dieciséis jurisconsultos: once abogados, dos profesores de
la escuela de derecho de Beirut, que fueron Doroteo y Anatolio,
dos de la escuela de Constantinopla, Teófilo y Cratino, y
un ex profesor de la
misma escuela, llamado Constantino, que había colaborado
en la compilación del primer código.

A esta comisión se le dieron amplias facultades
para suprimir, enmendar, corregir, completar o modificar cuanto
estimaran oportuno, eliminando todo aquello que hubiere
caído en desuso y alterando cuando fuere necesario el
texto original de los jurisconsultos cuyas opiniones se
recopilaran. Justiniano escogió para la obra,
anticipadamente, el titulo de Digesta o Pandectas. La
comisión nombrada concluyó el trabajo en
el término de tres años, mucho antes de lo que
esperaba Justiniano, quien había calculado diez
años para terminar tal recopilación. La mayor parte
de los autores opinan que la prisa perjudicó el trabajo de los
compiladores y la
perfección de la compilación misma.

El Digesto comprende opiniones de 39 jurisconsultos y de
ellos los que aparecen citados en mayor cantidad de oportunidades
son Paulo y Ulpiano; una tercera parte del Digesto procede de las
obras de tres jurisconsultos.

Terminado el Digesto o Pandectas, Justiniano
nombró una comisión de tres miembros (Triboniano,
Doroteo y Teófilo), para elaborar en cuatro libros un
compendio jurídico, propio para estudiantes, al que
anticipadamente dió el nombre de Institutas, palabra que
se deriva de instituere, enseñar. A ese compendio le
sirvieron de modelo las
Instituciones
de Gayo, las de Florentino, Ulpiano y Marciano. Las Instituciones
constan de cuatro libros, los cuales a su vez se dividen en
títulos y en párrafos correlativamente numerados,
excepto el inicial, y comprende materias de derecho
privado.

El primer libro se
refiere a las personas, el segundo y tercero a las cosas
(derechos
reales, obligaciones y
sucesiones) y el
cuarto a las acciones y
procedimientos. Las Institutas es un libro
elemental, que destinado a la enseñanza del derecho, tenia a la vez
fuerza legal. Como dice Artiles (2.000):

Las Institutas, ofrecen un doble carácter: es un texto de leyes, pues
fueron promulgadas por el legislador como tales, y al mismo
tiempo un libro elemental porque Justiniano ordenó que
se compusiera precisamente para facilitar la enseñanza y
estudios del derecho. Era el libro de los maestros, quienes
debían enseñarlo, y el de los alumnos, quienes
debían aprenderlo. De aquí procedieron todos los
esfuerzos de los jurisconsultos, doctores y maestros, para
exponer su sentido e interpretar sus términos. (p.
207)

Las obras legislativas mencionadas no llenaron por
completo la ambición de Justiniano en su dedicación
legislativa, quien comprendió que sus compilaciones
habían acogido algunas instituciones caducas y que muchas
disposiciones necesitaban, para ser aplicadas, de una interpretación que no le quiso dejar a los
magistrados judiciales, por ello siguió publicando
constituciones nuevas, redactadas la mayor parte en griego en
estilos pomposos y minuciosos. La mayoría de las
constituciones se refieren al derecho público y
eclesiástico, existiendo algunas muy importantes en
materia de
derecho privado.

No se sabe a ciencia cierta si llegaron a agruparse en
una colección o una recopilación oficial. Tienen
interés
histórico en cuanto a su forma por ser las constituciones
o recopilaciones privadas, El Corpus Iuris Civilis es una obra
definitiva de legislación, en la cual se consagra el
sistema del derecho Justiniano enriquecido con nuevas ideas.
Justiniano se propuso desterrar del derecho vigente las
controversias y divergencias de opinión, tan corrientes en
los juristas clásicos, por lo cual los compiladores se
limitan siempre (o al menos lo pretenden) a seguir un solo
criterio.

El Corpus Iuris Civilis constituye una verdadera
victoria, pues se resume en un Código siglos de historia
jurídica donde antes existía un caos doctrinal. Una
vez promulgada la compilación, el Emperador prohíbe
volver al manejo de los textos primitivos de los juristas y da
fuerza de ley al compendio oficial, a un tiempo de la
compilación y creación original de la
jurisprudencia romana. Jamás código alguno se
escribió con materiales tan
preciosos.

1.4 Comentario del autor.

Gracias al Corpus Iuris Civilis la obra maravillosa del
derecho romano alcanza definitiva consagración y se resume
en la forma acabada a que debe su perdurabilidad. Ya nada
importaba que se extinguiese el gran imperio romano.

La obra de Justiniano, es verdaderamente maravillosa,
pese a los graves defectos que contiene, cosa natural en toda
obra humana. Los errores eran inevitables, considerando la
brevedad del tiempo, y de la cultura
general de la época.

Al parecer, Justiniano desconocía de la
existencia de éstos errores, pues presenta su obra como
algo perfecto, como un cuerpo unificado de leyes adaptadas a las
necesidades de la práctica, sin repeticiones, sin
contradicciones y sin elementos inútiles o superfluos,
llegando al extremo en esta idea de prohibir los comentarios a la
misma.

Debe observarse que el algunos autores consideran que el
Corpus Iuris Civilis como obra legislativa era verdaderamente
poco practico, demasiado voluminoso, por haber sido compuesto a
manera de un mosaico, con pasajes de autores diferentes y de
periodos históricos distintos, y finalmente por la
división de la obra misma en varias partes en la que se
encuentran frecuentes discordancias entre ellas. Por otra parte,
tiene un gran valor la
compilación Justinianea si se le considera como una
compilación jurídica, como una colección de
escritores antiguos, en lo que se condensa lo mejor de la
jurisprudencia romana.

Quizá el obstáculo mayor que se
encontró la compilación justinianea fue que los dos
objetivos que
se propuso Justiniano con ella eran entre si inconciliables, pues
uno buscaba dar a su pueblo un código práctico para
que se rigiera por él, y el otro buscaba conservar la
jurisprudencia clásica, cuando la realidad era que la
jurisprudencia clásica no podía mantenerse
todavía sin alteraciones si se la utilizaba para el primer
objetivo, pues
había transcurrido mucho tiempo desde que los juristas
clásicos habían escrito sus obras y los tiempos del
Imperio, la vida, las costumbres, la economía, la religión
habían cambiado, con las consecuentes diferencias que se
reflejaban en el derecho.

CAPÍTULO II

DE LA HISTORIA DEL
CONSTITUCIONALISMO.

2.1 Breve reseña histórica de la
Revolución
Francesa y el Poder Constituyente.

La Teoría
del Poder Constituyente emerge en Francia, es
erigida en tiempos de la revolución
francesa por el religioso Emmanuel Sieyes cuando el pueblo
francés muere de hambre a causa del bajo rendimiento
agrícola y las guerras que han padecido y financiado
estando la monarquía y parte del clero en
posesión de los limitados recursos
económicos. La construcción de Sieyes tiene o se edifica
cuando la tambaleante y arruinada monarquía francesa se
halla forzada a convocar al parlamento por recomendación
del primer ministro, éste parlamento se denomina "Estados
Generales" y se organiza de la siguiente manera: la nobleza, el
clero y el tercer estado.

En este último orden, ajustado a los estratos
sociales comunes no favorecidos, ejerce un papel predominante la
"burguesía". En el parlamento, se vota por ordenes y el
tercer estado o también estado llano; se encuentra en
desventaja numérica frente a la unión que hay a la
hora de votar entre la nobleza y el clero; Definitivamente es
imprescindible una reforma para alcanzar el control de la
asamblea parlamentaria.

En 1.791 se instaura una monarquía constitucional
en la que el rey es obligado a jurar la constitución,
regla primordial de atención directa que da sentido y
descifra el resto de las normas que se
componen y articulan entre si. Por fin la nobleza comprende el
papel que jugará a partir de ese momento, que no es otro
que un simbolismo, un ornamento, quedando sin el ejercicio de la
soberanía de la que había abusado
tanto en el pasado; el rey intenta huir de Francia en 1.791 y
hecho prisionero; pretende frenar la

revolución y se hace sumamente impopular; la
historia de Luis XVI acaba con su ejecución brutal en la
guillotina en el año 1.792 con el acaecimiento de la
proclamación de la república. Se señalan
tres etapas en la formación de un Estado, en la primera
etapa los individuos que viven aislados en un Estado de naturaleza
racionalmente concebido, resuelven reunirse y por éste
solo hecho pasan a instituir una nación;
es en la nación
donde el Poder Constituyente radica en forma irrefutable e
intransferible.

El Poder Constituyente es una facultad suprema que emana
de la voluntad popular y da nacimiento a la constitución,
como dice Combellas (2.001): "La constitución es
cristalización jurídica de un acto
constituyente"(p.6); una vez realizada la
constitución, el poder constituyente permanece en cada uno
de los ciudadanos apenas los representantes del pueblo o
constituyentistas hayan cumplido con su labor. Éste poder
se aparta, nunca desaparece, le da paso a los poderes que el
mismo ha creado, que son, nada menos que la organización institucional de los poderes
establecidos por la constitución. Lo que en palabras de
Bobbio (1.986) sería: "Sólo el poder puede crear
derecho y sólo el derecho puede limitar el poder"
(p10). El poder constituyente es la voluntad de los ciudadanos de
organizar el estado y
los preceptos solemnes que contienen los derechos inalienables e
inherentes a los seres humanos. Al ser creador del Estado y
facultad que reside inequívocamente en el pueblo, el poder
constituyente es externo a dicho Estado y no quedará
subyugado a las normas que ha contribuido a instaurar.

En la segunda etapa, la nación lleva adelante la
decisión de actuar en común y los asociados
convienen en cuales son las carestías publicas y los
medios para
proveerlas, el poder ya pertenece al conjunto y es en este
momento en el que nace la constitución. En la tercera
etapa, los asociados son demasiado numerosos y están
esparcidos en una superficie tan extensa que no les permite
ejercitar por si mismos su voluntad común, nace entonces
el gobierno, ejercido por representantes de la
nación.

Frente a la tercera fase, es decir, dado el espacio
geográfico y las proporciones cuantitativas de la población que amerita la escogencia de
delegados que configuren el sistema
político, económico y orgánico del
Estado, actuando en nombre y representación del soberano,
haciendo uso de la supuesta racionalidad que presume el pueblo;
Yace en la democracia
representativa el pesimismo del escritor, pedagogo y filosofo
suizo Jean Jacques Rousseau por
cuanto es prácticamente imposible garantizar que los
representantes escogidos por el pueblo no se envilezcan con el
poder y hagan su voluntad a beneficio propio o de manera
errónea, en vez realizar cabalmente la noble labor que se
le ha encomendado.

Luego de la revolución que marcó un hito
en la historia
universal y cuya bandera ha sido la defensa axiológica
materializada en una aclamación de igualdad,
libertad y
fraternidad que se observa en "La declaración universal de
los derechos del hombre y del ciudadano", Francia guarda una
turbulenta historia constitucional en los años 1.791, 1793
y 1.795 la cual finiquita con la constitución de Napoleón Bonaparte en 1.799.

CAPÍTULO III

DE
LA ESTRUCTURA
JERÁRQUICA DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO.

3.1 La norma jurídica.

Para poder comprender lo que es la norma
jurídica, es necesario entender que brota de las fuentes del
derecho como un juicio lógico que lleva a la
realización de actos que debidos que contribuyen a la
tranquilidad moral y
personal de
los hombres y a la omisión de actos indebidos que puedan
llegar a alejarlo de dicha tranquilidad.

La norma jurídica se crea por el hombre con
la pretensión de regular las obras propias y de sus
semejantes por él mismo, dice Kelsen (1.981) "Para
inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el
derecho relaciona una sanción con la conducta
contraria"(p.76).

Ahora bien; se entiende el significado de la norma
jurídica, y que brota de fuentes
históricas que son los documentos (inscripciones, papiros,
libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de
leyes y que son documentos que
contienen la información del derecho vigente en otra
época, en base en los cuáles nos inspiramos para
crear una determinada ley o institución
jurídica.

El derecho emana de las llamadas fuentes materiales o
reales que sencillamente son los factores y elementos que
determinan el contenido de las normas jurídicas. En
otras palabras son aquellos factores políticos, sociales,
y económicos que contribuyen a la formación del
derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores
para crear normas jurídicas; por ejemplo, la
revolución francesa le dio origen a la llamada

"Declaración universal de los derechos del hombre
y del ciudadano" que se menciona en el capitulo II de éste
trabajo.

De igual forma existen las Fuentes formales, que se
definen como los procesos de
creación de las normas jurídicas. Para poder
obtener el derecho de éstas fuentes es necesario seguir
una serie de actos que darán como resultado una
determinada norma jurídica. comenta Olaso (1.997) "Las
fuentes materiales son el cauce o canal por donde se transportan
las fuentes formales" (p.118).

Coexisten canales o vías que son: la
legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los
principios
generales del derecho, conocidos como fuentes indirectas que
ayudan a la interpretación y aplicación del
derecho, sobre las cuales no se profundizará en el
ésta obra, por considerarse de singular importancia las
fuentes directas.

Algunos autores como Olaso y García Maynez
consideran que existen nuevas fuentes de derecho como las
denominadas fuentes negociales, a las que en la actualidad se les
concede el calificativo de fuentes de derecho y que el derecho
objetivo, el cual sólo puede ser establecido por la
voluntad de la sociedad en
general; reconoce como base del mismo por su origen y
propósito de producir determinados efectos
jurídicos, previo cumplimiento de ciertos requisitos y
dentro de los límites
que el propio ordenamiento establece; pero el autor del presente
trabajo considera que las llamadas fuentes negociales no son
más que una parte de las fuentes materiales o reales al
constituir paulatinamente por medio de su aplicación en la
sociedad, una serie de fenómenos que acaecen según
las necesidades del hombre.

Es importante afirmar que todas y cada una de las
fuentes de validez jurídica formal de las normas de un
sistema, en suma, va a recaer siempre y necesariamente en el
pueblo como titular de los derechos y obligaciones que contienen
las normas. Bien vale la pena citar a Del Vecchio
(1.946):

Hay una fuente de la fuente del derecho, y es el
espíritu humano y su propia fuerza y naturaleza; pues de
ningún modo puede prescindirse del concurso de aquellas
fuerzas vivas de la conciencia
de las que nace realmente el derecho. (p.249)

Es comprensible que los individuos necesiten reglas que
regulen sus relaciones reciprocas y es por ello que el derecho
toma aquellas que considera más importantes para sus fines
y las reconoce como relaciones jurídicas dándoles
supuestos de hecho y consecuencias jurídicas con el fin de
convertirlas en normas que conforman un ordenamiento
jurídico, cuyos preceptos tienen carácter
vinculante, o sea, que son de obligatorio cumplimiento y
satisfacen esa necesidad de regulación que experimenta el
hombre; aquellas relaciones
humanas que el Derecho no selecciona, quedan fuera de su
alcance y subyugadas al dominio de
la moral, de
la religión o de los convencionalismos
sociales.

3.2 La llamada pirámide de
Kelsen.

Una vez que se han creado normas jurídicas que
regulan, prescriben y sancionan cuantiosos actos de la vida del
hombre, surge la necesidad de sistematizarlas con el objeto de
jerarquizarlas, lo que logrará establecer la importancia
de unas sobre otras y determinar cuales son las normas que van a
ser condicionantes y otorgarán la validez formal a
aquellas que serán condicionadas; validez ésta que
recaerá sobre una norma de normas, es decir, en un
conjunto de preceptos fundamentales considerado a su vez, como
vértice del ordenamiento jurídico. Kelsen (1.981)
dice:

Una pluralidad de normas constituye una unidad, un
sistema o un orden cuando su validez reposa, en último
análisis, sobre una norma única.
Ésta norma fundamental es la fuente de validez formal de
todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye
su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado
cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la
norma fundamental que se encuentra en la base de este
orden. (p.135 )

Según el texto de Luis M. Olaso, se entiende que
existe la posibilidad de que las normas jurídicas sean del
mismo o de distinto rango. En el supuesto de que sean del mismo
rango, estarán en relaciones de "coordinación" y en caso contrario, es
decir, que sean de distinto rango estarán en
relación de "subordinación".

La existencia de relaciones de subordinación
permite una ordenación escalonada, es decir, jerarquizada
de la norma jurídica y por tanto conoceremos el fundamento
de su validez formal. Un orden jurídico es la totalidad de
las normas de conducta, generales, especiales y también de
las individualizadas (negocios
jurídicos, sentencias).

Se conoce que una característica esencial de la
norma jurídica es su generalidad, pero debe admitirse la
existencia de las individualizadas por considerarse actos
jurídicos en infinita variedad. Una norma abstracta se
transforma en concreta por medio de un proceso de
"generalización decreciente" (algo semejante al método
deductivo de investigación), varias normas situadas en
distintos planos jerárquicos, aplicándose cada vez
más concretamente en orden decreciente.

En éste proceso de aplicación del Derecho
cada norma va a estar condicionada por normas superiores, es
decir, de mayor jerarquía, de las que constituye un acto
de aplicación y a la vez que cada norma va a ser
condicionante de normas inferiores o de menor jerarquía, a
excepción de la constitución y la
explicación la da el ya citado Combellas (2.001), cuando
dice: "La constitución es cristalización
jurídica de un acto constituyente" (p.6); y por ser el
poder constituyente la inalienable voluntad del pueblo, la
constitución va a ser condicionante de todas las
demás normas.

Ejemplo Fig. 3.1:

Se exceptúan también los preceptos que se
encuentran en el último plano de legalidad o
nivel sub legal, llamado así porque contiene sencillamente
normas individuales que en el sistema jurídico venezolano
no constituyen una fuente de derecho positivo
de carácter general; los actos administrativos de
carácter singular que realiza el Estado" (nombramientos,
remociones, contratos
administrativos, Etc.); nivel éste que no es condicionante
de ninguna norma y a su vez, va a ser condicionado por todas
aquellas de mayor jerarquía.

Una opinión nada despreciable a propósito
de lo antes dicho, es la que expresa a García Maynez
(1980):

El orden jurídico es una larga
jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales
desempeña un papel doble: en relación con los que
están subordinados tiene carácter normativo (es
condicionante); en relación con los superiores es un
acto de aplicación (es condicionado).

En la Pirámide Jurídica o Pirámide
de Kelsen se encuentran las Normas Constitucionales o nivel
fundamental, que están contenidas en la
Constitución y se ubican en el vértice de la
pirámide, son el principio límite superior en el
orden positivo, su validez no depende de ninguna otra norma en el
orden jurídico-positivo.

Kelsen también plantea otros dos niveles de
legalidad, subdividiendo el segundo nivel (llamado también
nivel legal), en dos planos, en el primero se encuentran una
serie de normas que forman la primera etapa en el proceso de
aplicación de la Constitución, de la cual adquieren
su validez formal y presentan notables diferencias como las leyes
Formales, que son los actos de las Cámaras Legislativas
actuando como cuerpos colegisladores, lo que se evidencia en el
Art. 162 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, que
en lo sucesivo se denominará CRBV, G. O. Nº 5.453
Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000:

Art. 162 CRBV. El Poder
Legislativo se ejercerá en cada Estado por un
Consejo Legislativo conformado por un número no mayor de
quince ni menor de siete integrantes, quienes proporcionalmente
representarán a la población del Estado y de los
Municipios. El Consejo Legislativo tendrá las
atribuciones siguientes:

1.- Legislar sobre las materias de la competencia
estadal.

2.- Sancionar la Ley de Presupuesto del
Estado.

3.- Las demás que establezcan esta
Constitución y la ley.

Los requisitos para ser integrante del Consejo
Legislativo, la obligación de rendición anual de
cuentas y la
inmunidad en su jurisdicción territorial, se
regirán por las normas que esta Constitución
establece para los diputados y diputadas a la Asamblea
Nacional, en cuanto les sean aplicables. Los legisladores o
legisladoras estadales serán elegidos o elegidas por un
período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos o
reelegidas por dos períodos consecutivos como
máximo. La ley nacional regulará el
régimen de la
organización y el funcionamiento del Consejo
Legislativo.

Se ubican también en el nivel legal, los llamados
actos de gobierno y los actos parlamentarios sin forma de Ley,
siendo los primeros aquellos que proceden del poder
ejecutivo y que aplican inmediatamente la Constitución
Nacional. Como por ejemplo, el acto en el que el presidente de la
república llama a la Asamblea Nacional a sesiones
extraordinarias; y los segundos aquellos cuya fuente es el Poder
Legislativo y Se diferencian de la Ley formal en que no sigue el
procedimiento
señalado en la constitución para la
elaboración de la misma.

El segundo plano de legalidad del cual hace referencia
el célebre jurista alemán, está constituido
por las normas reglamentarias o reglamentos que Proceden del
Poder Ejecutivo y son de carácter general, teniendo
ordinariamente como finalidad especifica el desarrollo en
detalle de los mandatos contenidos en las normas superiores sin
alterar su espíritu, propósito y
razón.

El tercer nivel o nivel sub legal que plantea Kelsen en
su jerarquización del orden normativo lo componen normas
individualizadas que, como se indica a continuación,
pueden proceder de tres fuentes como en efecto lo son el Poder Judicial el
cual dicta sentencias que resuelven un caso concreto;
asimismo provienen del Poder Ejecutivo que Además de su
potestad reglamentaria, el gobierno de un país realiza sus
funciones por
medio de una multitud de actos administrativos; éste
tercer nivel comporta las fuentes que Proceden de la voluntad
particular, bien de los individuos como personas físicas o
en grupos como
personas complejas. La figura de éstas normas es el
negocio jurídico (contratos, testamentos).

3.3 Hipótesis del
autor.

Basta leer la Teoría Pura del derecho de Kelsen
para observar que no existe tal pirámide, es decir, el
jurista alemán no plantea una pirámide propiamente
dicha, sino una relación por subordinación de una
norma inferior para con una norma superior que otorga la validez
formal al resto del ordenamiento jurídico; sin embargo el
autor de éste trabajo considera que la idea de comparar la
estructura jerárquica de las normas proviene de la misma
Teoría Pura del derecho, cuando Kelsen (1.981) afirma
que:

Un orden jurídico no es un sistema de normas
yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura
jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos
estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho
de que la creación (y por consecuencia la validez) de
una norma está predeterminada por otra norma, cuya
creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera
norma. Podemos de éste modo remontarnos hasta la norma
fundamental de la cual depende la validez del orden
jurídico en su conjunto. (p. 147)

De éste modo se entiende que la figura más
apropiada para ejemplificar el planteamiento de Kelsen es una
pirámide que posee un vértice representado en la
constitución como norma fundamental, seguida por las leyes
establecidas según los cánones de la norma superior
mediante un proceso de creación formal hasta llegar en
última instancia a un nivel de aplicación y
ejecución de las normas por parte de los particulares y de
los organismos creados por el Estado para tales
efectos.

A lo largo de la historia el hombre ha creado hipótesis y teorías
y doctrinas que han mejorado, dinamizado y evolucionado el
derecho de una manera sorprendente, partiendo del derecho romano
que aún sorprende a los estudiosos del derecho por su
sentido de justicia y la
perfección de su sistema jurídico,
perfección que sin duda se obtuvo a lo largo del tiempo
por intervención de los mismos agentes que
intervenían activa o pasivamente en aquella
sociedad.

A decir verdad, poco importa del sistema jurídico
su rigidez o flexibilidad y la igualdad o desigualdad
jerárquica de las normas cuando es el pueblo el principal
creador de su propio derecho y de las condiciones por las cuales
va a regular su relación con los demás individuos;
es la voluntad del hombre esa fuerza suprema capaz de modificar y
suprimir las normas, las instituciones, y la configuración
del Estado que ha sido creado precisamente por él mismo
para garantizar su bienestar y el de sus semejantes. Apropiado es
citar a Reale (1.982), quien afirma que "la génesis de
cualquier regla de derecho ocurre sólo en virtud de la
interferencia de un centro de poder que, ante un complejo de
hechos y valores, opta
por la solución normativa" (pp. 110-111).

Evidentemente, el centro de poder que menciona Reale es
el pueblo que ante la presencia de hechos (conflictos
económicos, políticos, religiosos, etc.) y valores
(patriotismo, moral, justicia, igualdad, solidaridad,
etc.) opta por la solución normativa, es decir, se vale de
las fuentes de derecho y de los mecanismos preexistentes para la
creación del derecho (proyectos de Ley,
proyectos de reforma parcial de las leyes, etc.) y se dispone a
regular los nuevos fenómenos que afronta la colectividad;
Tal y como lo contempla la CRBV; G. O. Nº 5.453
Extraordinario, de fecha 24 de marzo de 2000; en su exposición
de motivos:

Los principios de la solidaridad social y del bien
común conducen al establecimiento de ese Estado social,
sometido al imperio de la Constitución y de la ley,
convirtiéndolo, entonces, en un Estado de
Derecho. Estado social de Derecho que se nutre de la
voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios
de participación política y social
para conformar el Estado democrático. Estado social y
democrático de Derecho comprometido con el progreso
integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo
humano que permita una calidad de
vida digna, aspectos que configuran el concepto de
Estado de Justicia.

Es el sistema jurídico un conglomerado de
procedimientos y normas prescritas, que se configuran para
activarse dinámicamente, a propósito de la
regulación de hechos y fenómenos sociales que
afectan considerablemente la cotidianidad de los individuos. Para
ilustrar la hipótesis del autor, basta el siguiente
gráfico, Fig. 3.2:

Leyenda:

1.- Centro de Poder (sociedad)

2.- complejo de Hechos (fenómenos
políticos, económicos, religiosos,
etc.)

3.- Fuentes de Derecho (directas e
indirectas)

4.- Sistema Jurídico Jerarquizado.

5.- Vértice del Ordenamiento jurídico
(constitución "nivel fundamental")

6.- Derecho Objetivo y Adjetivo (nivel
legal).

7.- Contratos entre Particulares e
Interpretación de la Ley (nivel sub legal).

8.- Generalidad Decreciente (forma en que las norma
fundamental otorga la validez formal a los inferiores niveles
de legalidad).

CAPÍTULO IV

DE LA HISTORIA CONTEMPORÁNEA DE
VENEZUELA.

4.1 Fenómeno social que influyó en
la producción del Derecho
venezolano.

Venezuela ha sido un país con una tormentosa
historia política que ha padecido durante muchos
años la influencia de elementos que dificultan fuertemente
la efectividad del Estado y de sus sistemas
políticos; ha sido victima una y otra vez de la violencia
endémica que atenta abiertamente contra la paz que
pretende avalar el Estado.

Por causa de su mala administración económica, el Estado
no ha proporcionado una eficacia ni una
seguridad
organizativa asociacional para los individuos y a lo largo del
tiempo se ha desarrollado un bajo nivel de conciencia social
producto de la
misma ignorancia del pueblo que ha debilitado la moral y la
los valores
del país, siendo la sociedad civil
una y otra vez testigo de los actos de corrupción, mala administración y violación de los
derechos
humanos, precisamente por quien tiene la responsabilidad
absoluta del fiel cumplimiento de los preceptos establecidos por
la carta
fundamental.

Venezuela ha soportado el caudillismo, el
autoritarismo y la inmoralidad e ineptitud de sus gobernantes que
han regado descaradamente el árbol de la inseguridad
jurídica, haciendo de la credibilidad en el Estado de
derecho algo inexistente.

De los momentos más importantes de la historia
contemporánea de Venezuela, resalta uno que marcó
la vida social y política de ésta nación, es
fácil imaginar que se habla de la cadena de sucesos
conocida como "el carachazo", en el que el pueblo se lanzó
a las calles a protestar por las precarias condiciones
económicas que azotaban al país en aquel
entonces.

Todo empezó en la ciudad de Guarenas, Estado
Miranda por los disturbios ocasionados por un incremento en el
costo del
transporte
colectivo y rápidamente se propagó por toda la
ciudad capital y
luego a lo largo de casi todo el territorio nacional; hubo una
ola de saqueos, se suspendieron las garantías
constitucionales y los cuerpos represivos del Estado fueron
protagonistas de los sucesos más dolorosos que Venezuela y
América
Latina hayan presenciado en los últimos
tiempos.

Centenares de muertos y heridos, decenas de
desaparecidos, miles de millones de bolívares en
pérdidas materiales y un amargo recuerdo que
perdurará en la memoria de
quienes tuvieron la desgracia de presenciar tales atrocidades fue
el saldo de aquella tragedia.

A partir de éste momento la vida del país
cambió por completo, sumida la población en una
tensa calma durante los días y meses posteriores violenta
explosión social, la élite política plantea
la posibilidad de una enmienda del texto fundamental que
tenía vigencia desde el año 1.961. el ex presidente
Rafael Caldera, quien para la época ejercía su
cargo como Senador Vitalicio en el hoy extinto Congreso Nacional,
presidió una comisión bicameral especial designada
por el Congreso.

Con el nombre de "Comisión Caldera" fue
denominada la delegación que comenzó con la
adopción de un procedimiento de enmienda
contemplado por la misma constitución. El proyecto de
enmienda constitucional de la Comisión Caldera no tuvo
éxito como causa de la desidia político partidista.
Luego del fracaso de la Comisión Caldera, surgió la
tenue idea de convocar a una Asamblea Constituyente como
solución a la crisis política que afectaba a
Venezuela en aquellos años.

El 4 de Febrero de 1.992 un Teniente Coronel del
ejército llamado Hugo Rafael Chávez Frías,
protagonizó una rebelión con un grupo de
jóvenes oficiales que buscaban derrocar a quien para
entonces era presidente de la república, Carlos
Andrés Pérez y fue sofocada a escasas horas en el
Palacio de Miraflores aún cuando en dicha rebelión
que tuvo gran repercusión popular, hubo una cantidad
considerable de muertos y heridos. Inmediatamente después
de la rendición Chávez y sus compañeros
golpistas fueron juzgados y encarcelados.

En resumen, Chávez fue indultado años
después por el ex presidente Rafael Caldera, quien se
encontraba en su segundo periodo de gobierno; al salir de la
cárcel, Chávez comenzó a hacer
campaña política y en el año 1.998 fue
electo presidente de la república y luego de la toma de
posesión en 1.999, resurgió la idea de la
convocatoria constituyente como una vía pacifica de
transformar el destino político de la
nación.

Discusiones y más discusiones fueron el
preámbulo a la constituyente a causa del mecanismo que
habría de emplearse para su convocatoria, pues algunos
consideraban que debía la constituyente debía
convocarse dentro del procedimiento de reforma contemplado dentro
de la misma constitución de 1.961, pues la constituyente
no figuraba como modalidad de revisión del texto
fundamental; otros sostenían que el poder constituyente le
correspondía al pueblo como soberano como lo contemplaba
la Ley Orgánica del Sufragio.

La Corte Suprema de Justicia en el año 1.999,
decidió autorizar la celebración del
referéndum consultivo, bajo el argumento de que el pueblo
puede ejercer directamente su voluntad como poder constituyente
originario sobre materias no expresamente delegadas por la
constitución.

Chávez emitió el decreto presidencial en
el que autorizaba el referéndum consultivo que se
realizó en abril de 1.999, y el pueblo autorizó
abrumadoramente la convocatoria a la Asamblea Nacional
constituyente.

Otra controversia surgió con respecto al alcance
de los poderes de la Asamblea, pues algunos sostenían que
como representación del poder constituyente originario, su
jerarquía sería ilimitada y superior al de los
poderes establecidos por la constitución; otros opinaban
que la asamblea debía limitar su agenda a la
aprobación de una nueva Constitución, modificando
los poderes establecidos una vez que la Constitución fuese
sancionada.

Luego de tantas discusiones, se determinó que El
poder constituyente que se materializó en Venezuela en el
año 1.999, no fue derivado o instituido, sino originario o
revolucionario, ya que el procedimiento seguido no estaba
establecido en la Constitución de 1961, la cual
únicamente contemplaba la enmienda o reforma
constitucional referidos a pequeños cambios de o en
algunos artículos, o en cuestiones mas de fondo,
respectivamente, pero nunca puede entenderse lo referido a hacer
una nueva Constitución, un nuevo ordenamiento
jurídico y consecuencialmente un nuevo Estado.

La Constitución vigente fue el producto de un
llamado del pueblo a votación para que en forma legitima
seleccionaran los integrantes de una Asamblea Nacional
constituyente y así se hizo y finalmente dicho trabajo fue
sometido a un referéndum popular quedando soberanamente
aprobada por una votación abrumadora.

GLOSARIO

Constitución:

En sentido material, complejo de normas jurídicas
fundamentales escritas o no escritas, que traza las líneas
maestras de un ordenamiento jurídico. En sentido formal,
conjunto de normas legislativas que ocupan una posición
especial y suprema en el ordenamiento jurídico y que
regulan las funciones y los órganos fundamentales del
Estado. Estas normas son formuladas por órganos
especiales, o bien mediante procedimientos más rigurosos
que los correspondientes a las leyes ordinarias.

Costumbre:

Fuente del derecho, como norma impuesta por el uso
social, de origen popular y, con frecuencia, manifestada de
manera no escrita.

La autonomía de la voluntad privada, a escala social, se
ha manifestado siempre con independencia
del formalismo jurídico en todos los pueblos primitivos,
pudiendo considerarse como uno de los primeros medios de
expresión de regulación de la actividad social de
trascendencia jurídica.

Derecho:

Etimológicamente, la palabra
«derecho» deriva de la voz latina
«directus», que significa lo derecho, lo recto, lo
rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad que
nosotros llamamos derecho, los romanos empleaban la voz
«ius».

La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones
distintas. En primer lugar, designa el conjunto de normas o
reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya
inobservancia está sancionada:

Derecho objetivo. En segundo lugar, designa esta palabra
las facultades pertenecientes al individuo, un
poder del individuo: Derecho subjetivo. En tercer lugar, el
derecho como equivalente a justicia, como portador del valor
justicia.

El derecho objetivo se puede definir como el conjunto de
normas por las que se rige una sociedad. Para establecer un
concepto de derecho más elaborado hay que determinar los
elementos que caracterizan estas normas que llamamos
jurídicas. Se plantea así una dificultad, en parte
material (debido a la amplitud y complejidad de la realidad
jurídica) y en parte formal (debido al significado
múltiple del término derecho). Por lo tanto, la
propiedad u
oportunidad de una definición puede ser juzgada solamente
desde la realidad a la que se refiere; cada corriente
jurídica e incluso cada autor caracteriza el derecho de
diferente manera.

El objetivo de reglamentación de las normas
jurídicas es el comportamiento
humano. Pero no es el derecho el único conjunto de
normas que regulan la vida del hombre. Junto a él existen
una reglas morales que pretenden igualmente dirigir las
relaciones del hombre en sociedad.

Existen diversos criterios para llegar a una adecuada
distinción entre derecho y moral. El derecho, sin ser
esencialmente coactivo, posee la característica de
coercibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. Sin
embargo, la diferencia más clara entre ambos conceptos
procede del carácter de individualidad de la moral y de
alteridad del derecho. El derecho regula los actos del hombre en
cuanto ser social, que vive en sociedad, y cuyos actos
trascienden a otros. En cuanto norma jurídica, el derecho
se caracteriza por su coercibilidad y su alteridad.

Edicto:

Edicto es el escrito o aviso que se fija y expone en los
parajes públicos para noticia de todos.

Estado:

Su concepto más generalizado se refleja en
distintas definiciones doctrinales entre las que se encuentra la
de SÁNCHEZ AGESTA que transcribimos: «una comunidad
organizada en un territorio definido, mediante un orden
jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido
y garantizado por un poder jurídico, autónomo y
centralizado que tiende a realizar el bien común, en el
ámbito de esa comunidad.

De esta manera, la idea de Estado integra la de
comunidad: el Estado es la comunidad organizada. Pero en esta
concepción subyace la distinción entre
Estado-organización, de una parte, y Estado-nación
o Estado-comunidad política, de otra, distinción
que viene a salvar la que media entre Estado y sociedad. Otros
autores, como MARITAIN, circunscriben el concepto de Estado a su
organización estricta, es decir, al conjunto de
órganos estatales considerados como meros instrumentos de
la comunidad política, contraponiendo así de manera
más abierta las ideas de Estado y sociedad.

Ley:

«Norma de Derecho emanada del Estado, de forma
escrita y con un procedimiento solemne».

El término es multívoco, porque se alude
con él a las reglas que regulan los fenómenos de la
naturaleza, a las normas específicamente jurídicas,
y distintas de las reglas naturales, a la norma de Derecho
positivo (incluyendo, así, la costumbre), a un concepto
tipo de norma aprobada por el legislativo y promulgada conforme a
un procedimiento previo; en fin, actualmente entre nosotros,
ciertas disposiciones emanadas de los entes autonómicos en
que se organiza el Estado. Aquí interese el concepto de
norma emanada del Estado.

Concebida como norma jurídica de convivencia, se
dice de la ley que debe estar dirigida al bien general, en
función
de lo cual debe estar dirigida al bien general, en función
de lo cual se le atribuyen unos requisitos, intrínsecos y
extrínsecos («ordenación de la razón
dirigida al bien común» la definió
Santo Tomás).

Entre los primeros destaca la obligatoriedad, o
necesidad de que la ley significa un mandato; porque el
legislador, ha escrito FIORE, no da consejos, sino preceptos
jurídicos. Naturalmente, no significa esto que la ley
incumplida no sea ley, sino que tiene por fin ser vinculante como
previsión de conducta que reclama exigencia.

Se predica de la ley su generalidad, esto es, que
contenga una decisión tomada en abstracto de particulares
situaciones, referida a todos los posibles casos y situaciones,
referida a todos los posibles casos y situaciones fácticas
que puedan darse.

En las comunidades autónomas suele emplearse el
término ley para expresar las normas de
máximo rango emanadas de sus respectivos parlamentos,
variando no obstante la nomenclatura de
otras disposiciones legales. Entre comunidades y
legislación estatal juega el marco de las competencias
respectivas, en lugar de la jerarquía normativa, con
sujeción a la Constitución.

Monarquía:

Forma de gobierno o de Estado, según las
épocas, en la cual la magistratura suprema de la
organización política tiene un carácter no
representativo y corresponde a una sola persona -rey,
príncipe- llamada a su función con carácter
vitalicio, generalmente por ley de herencia y a
veces por elección o designación, exenta de
responsabilidad.

Parlamento:

Órgano representativo que ejerce el poder
legislativo. Su origen se remonta a la Constitución
estamental medieval, surgida en los siglos XIII y XIV en
Castilla, Aragón, Francia e Inglaterra, y que
se caracteriza por la polarización del poder
político en dos centros: el rey y la asamblea estamental.
Ésta debía otorgar su consentimiento y consejo al
rey para cada alteración sustancial del derecho, el
establecimiento de nuevos tributos y los
asuntos excepcionales o ardua negotia regni.

Plebiscito:

Instituto de democracia directa mediante el que se
expresa directamente la voluntad del cuerpo electoral sobre una
decisión sometida a su consulta. A diferencia del
referéndum, el plebiscito no interviene en el
procedimiento de aprobación de una norma o en
relación con su vigencia; el término se emplea, en
efecto, en relación con la adopción de decisiones
fundamentales sobre la estructura o forma del Estado.

Poder constituyente:

Fuerza social o política que adopta la
decisión sobre la forma de organizar la convivencia
política, concretándose en un poder encargado de
formular una Constitución. El origen de la doctrina del
poder constituyente se encuentra en el covenant o pacto de la
organización eclesiástica presbiteriana inglesa y
escocesa, concepción que se mantiene en el Agreement of
the People de CRONWELL y que pasa, de una parte, a Nueva
Inglaterra (cartas
constitucionales de Rhode Island y Connecticut) y, de otra, al
continente (Revolución francesa), siendo sus
teóricos CONDORCET y SIEYÈS. Se denomina
«poder constituyente constituido» al órgano al
que la propia Constitución atribuye la posibilidad de
reformar aquélla (asamblea especial, mayorías
reforzadas, el pueblo mediante referéndum,
etc.)

Promulgación:

Acto mediante el que se proclama formalmente una ley
aprobada por las Cámaras, a la vez que se ordena a
autoridades y ciudadanos su cumplimiento.

República:

Forma de gobierno caracterizada por la representatividad
de la jefatura del Estado. La noción de representatividad
se articula, en este caso, como relación continua de la
jefatura del Estado con el pueblo, lo que implica las ideas de
responsabilidad y de limitación de la duración del
cargo, para que aquella relación se actualice
periódicamente. La república ha sido
tradicionalmente contrapuesta a la monarquía,
llegándose a definir por los rasgos inversos de
ésta; hoy la distinción es más formal que
real, particularmente desde el surgimiento de la monarquía
constitucional. Mayor importancia que la distinción entre
monarquía y república reviste hoy la
diferenciación de varias especies dentro de la
última, efectuada sobre la base del órgano capaz de
fijar la orientación política general.

Soberanía.

En la definición clásica de BODINO,
«poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos no
sometido a las leyes». Al comienzo del Estado moderno, el
concepto surge como elemento defensivo de su independencia frente
a otros poderes (Imperio, Iglesia, seres
feudales); posteriormente, la idea de soberanía sirve para
fortalecer y extender el poder del monarca absoluto. En su doble
vertiente de poder supremo en el interior e independiente del
exterior, la soberanía constituye en adelante atributo
esencial del Estado, discutiéndose sólo sobre el
órgano titular de la soberanía, que poseerá
el derivado poder de legislar. De la creencia en el poder divino
de los reyes se pasará a las teorías pactistas,
para desembocar, con la Revolución francesa, en las
concepciones de soberanía nacional y soberanía
popular.

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C