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Mecanismos de solución de controversias (página 2)



Partes: 1, 2

  1. Naturaleza
    Jurídica
  2. En primera medida se puede afirmar que la
    razón de ser del mecanismo de solución de
    controversias adoptado por parte de los Miembros de la
    OMC tiene
    su origen, en el acto mismo de constitución del
    organismo multilateral
    .

    En el momento en que un determinado Estado
    Nación suscribe y ratifica su
    inclusión en la OMC, automáticamente se
    encuentra aprobando las regulaciones que en materia
    comercial se profieran para el organismo. Igualmente se ha
    determinado que estará a cargo del OSD (Órgano
    de Solución de Diferencias), la
    administración de las regulaciones proferidas para
    el efecto y ejecución e implementación del
    mecanismo.

    A diferencia de lo anterior, el sistema de
    solución de controversias que surge en virtud del
    TLC
    Estados
    Unidos – Colombia
    obliga a las partes por la suscripción y posterior
    ratificación en las legislaciones locales del tratado,
    donde las partes son únicamente los signatarios de la
    convención comercial.

    Aquí igualmente no hay diversidad de Miembros
    como si se presenta al interior de la
    Organización Mundial del Comercio,
    por cuanto solo lo serán los suscriptores del
    tratado. Tampoco existe vale la pena afirmar conforme
    a lo expuesto, un organismo de carácter permanente, encargado de
    administrar el instrumento de solución de
    controversias, sino que las partes deberán aplicar el
    contenido de sus normas por si
    mismas, bajo los parámetros previamente acordados,
    insertos en el cuerpo regulatorio del TLC.

  3. Partes
    Involucradas – Alcance Normativo

Por ser la OMC un organismo de origen multilateral,
originado por países para facilitar el comercio entre
éstos, solo podrán recurrir a los mecanismos
administrados por el OSD para solución de controversias,
los Estados Miembros.

Ahora, aunque el TLC suscrito entre Colombia y Estados
Unidos los involucra solamente a ellos en principio, y son
éstos quienes deben velar por su cumplimiento, vale la
pena señalar que a diferencia del Acuerdo por el que se
Establece la Organización Mundial del Comercio (OMC), el
Artículo 21.22 del tratado plantea el deber de las
partes de promover el arbitraje para
los particulares localizados en el área de libre
comercio.

Con lo anterior se denota que aunque expresamente el TLC
Estados Unidos – Colombia no regule conflictos de
intereses entre personas de derecho privado, si se encuentra la
obligación para implementar el arreglo directo entre los
operadores comerciales del área de libre comercio,
situación que no se regula por parte de la OSD.

3.- Segunda
Instancia

El Artículo 17 del documento sobre
solución de controversias de la OMC establece lo
siguiente:

Órgano Permanente de
Apelación

1. El OSD establecerá un Órgano
Permanente de Apelación. El Órgano de
Apelación entenderá en los recursos de
apelación interpuestos contra las decisiones de los
grupos
especiales y estará integrado por siete personas, de las
cuales actuarán tres en cada caso. Las personas que
formen parte del Órgano de Apelación
actuarán por turno. Dicho turno se determinará en
el procedimiento
de trabajo del
órgano de Apelación (…)

Así las cosas, se ha implementado el principio de
doble instancia recogido por diversidad de legislaciones en el
mundo.

El mecanismo de apelación para el efecto,
funciona teniendo en cuenta que cualquiera de las partes
involucradas en la controversia, podrá recurrir el
informe
emitido por el grupo especial con el propósito de
objetar el examen jurídico realizado, para que el
órgano permanente de apelaciones lo examine y
determine si hay lugar a revocar o confirmar la
decisión.

Con la inserción de esta oportunidad
procedimiental, se garantiza al interior de los procedimientos de
la OSD, que las decisiones podrán ser debatidas,
con el propósito de minimizar los errores en que haya
podido incurrir el grupo especial
durante el examen del conflicto que
originó el establecimiento de los mecanismos de
solución de controversias.

Frente al TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia,
se puede afirmar conforme a la lectura de
las normas que rigen el procedimiento de solución de
controversias para el tratado, que no existe un órgano
ni una instancia que haga las veces de estamento de
instancia
. Para ello, vale la pena citar lo normado en el
Capítulo 21 sobre Solución de Controversias del
tratado, Artículo 21.13: Informe Final, Numerales
5° y 6°:

5.- Una parte contendiente podrá hacer
observaciones o solicitar aclaraciones por escrito al panel
sobre el informe inicial dentro de los 14 días
siguientes de la presentación del informe o dentro del
plazo que las partes contendientes acuerden.

6.- Luego de considerar los comentarios y
solicitudes escritas de aclaración del informe inicial,
el panel deberá responder a tales solicitudes y, en la
medida en que lo considere apropiado, elaborará análisis adicionales y
reconsiderará su informe.

Posterior al trámite citado, se procederá
a la emisión de un informe final por parte del
panel que examinó el caso en controversia, lo cual
analizando los Artículos 21.14: Informe Final, y 21.15:
Cumplimiento del Informe Final, se denota que no existe la
apelación en el mecanismo de solución de
controversias contemplado en el TLC en comento. Solamente vale la
pena señalar que aunque no se ha establecido un mecanismo
de control de
instancia, la parte que se encuentre en desacuerdo podrá
emitir observaciones al informe inicial que emite el panel que
estudió la materia, lo cual infiere que se podrá
objetar éste, conforme a las circunstancias de hecho y de
derecho que se adviertan en oportunidad.

4.-
Establecimiento Grupo Especial –
Comisión

Los mecanismos de solución de controversias bajo
examen consagran que los países suscriptores bien sea del
tratado de libre comercio o de la Organización
Mundial del Comercio OMC
, iniciarán etapas
consultivas en virtud de las cuales, la parte
afectada con una medida o comportamiento
que considera lesivo en sus intereses comerciales, y afecte
directamente las regulaciones establecidas en los documentos de
integración económica,
comunicará la falla a la parte que la
ejecuta, con el propósito de evitar un posible conflicto
futuro de intereses.

Se puede afirmar, que a través del agotamiento de
estas fases, se puede economizar tiempo,
esfuerzos y recursos, por cuanto los involucrados en estas
conversaciones podrán llegar a acuerdos mutuamente
satisfactorios, respetando claro esta, la filosofía y las
expectativas creadas con los acuerdos abarcados.

Posteriormente al agotamiento de esta fase consultiva, y
de persistir el desacuerdo generador de la reclamación,
las partes cuentan con el mecanismo de integrar un grupo
de profesionales especializado en los temas objeto de debate,
conocidos con los nombres de grupo especial en el
caso del sistema OSD de la OMC, o Panel para el
tratado de libre comercio Estados Unidos –
Colombia
.

Para recurrir a la integración de estos grupos,
la parte interesada deberá solicitar su
integración, bajo los parámetros y requisitos
consagrados conforme al instrumento comercial que cobije la
controversia. Sin embargo, en este punto, y como diferencia entre
los dos mecanismos, se puede citar que el sistema desarrollado en
el tratado, cuenta con una etapa adicional,
donde las partes en primera medida convocarán la
integración de un grupo conocido con el nombre de
Comisión, encargado de examinar los
pormenores que originaron la consulta no resuelta.

El Artículo 6° de las normas sobre
solución de controversias de la OMC, establece sobre la
conformación de los grupos especiales lo
siguiente:

  1. si la parte reclamante así lo pide, se
    establecerá un grupo especial, a más tardar en
    la reunión del OSD siguiente a aquella en la que la
    petición haya figurado por primera vez como punto en
    el orden del día del OSD, a menos que en esa
    reunión el OSD decida por consenso no establecer un
    grupo especial.
  2. Las peticiones de establecimiento de grupos
    especiales se formularán por escrito. En ellas se
    indicará si se han celebrado consultas, se
    identificarán las medidas concretas en litigio y se
    hará una breve exposición de los fundamentos de
    derecho de la reclamación, que sea suficiente para
    presentar el problema con claridad. En el caso de que el
    solicitante pida el establecimiento de un grupo especial con
    un mandato distinto al uniforme, en la petición
    escrita figurará el texto
    propuesto del mandato especial.

Como se denota, una vez agotada la etapa de consultas al
seno de los lineamientos del OSD, se prosigue a
petición de la parte consultante o de las partes de
común acuerdo
, la instalación del
grupo especial, el cual se encargará de
emitir las recomendaciones del caso, para que la
parte consultada proceda a adoptar las medidas tendientes a
ponerse en conformidad con la normatividad de los acuerdos
abarcados.

A contrario sensu, el tratado de libre
comercio Estados Unidos – Colombia
, establece que una
vez agotadas las consultas, cualquiera de las
partes podrá pedir por escrito una reunión de la
Comisión.

Posteriormente establece igualmente el documento, si la
comisión no llega a un acuerdo, cualquier
parte que haya intervenido en las reuniones de la
comisión, podrá solicitar la
integración de un Panel para que considere el
asunto
.

Como se denota, existe un paso adicional respecto al
sistema consagrado al interior del OSD, por lo que se
podría afirmar que la extensión en el tiempo para
la solución de la controversia es mayor en
el tratado, frente al expuesto en el Anexo No.
2
del Acuerdo de la Organización Mundial del
Comercio.

5.- Medios para
realizar las Consultas

El tratado de libre comercio Estados Unidos –
Colombia
, trae una innovación que se encuentra acorde con los
adelantos tecnológicos que demandan las comunicaciones
en la actualidad. Al respecto, vale la pena señalar lo
normado al interior del Artículo 21.4: Consultas, Numeral
4:

"Las consultas podrán realizarse de manera
presencial o por cualquier medio tecnológico disponible
para las Partes. Si son en persona, las
consultas deberán realizarse en la capital de la
Parte consultada, a menos que se acuerde algo
distinto"
.

Como se puede entrever, las partes pueden adelantar sus
negociaciones a través de cualquier medio idóneo,
como por ejemplo teleconferencias, comunicaciones vía
e-mail, u otra herramienta idónea para concluir las
comunicaciones entre las partes.

El anterior mecanismo vale la pena señalar,
propende por agilizar las consultas que realicen las
partes, de tal manera que se supere el impedimento de la
distancia que separa la territorialidad de las
partes.

Por el contrario, si se observan las normas que regulan
los procedimientos implícitos de la OSD, Artículo
4º, no se previene regulación alguna en
cuanto a la posibilidad de adelantar las respectivas consultas, a
través de estos medios tecnológicos.

Se puede afirmar pues, que la norma en comento insertada
en el sistema de solución de controversias previsto por el
tratado de libre comercio, se encuentra mas a tono con las
exigencias y adelantos que demanda la
economía
moderna a nivel mundial. Se representa en la posibilidad de
ahorrar costos y
trámites innecesarios, solventando el desplazamiento que
en un momento dado tienen que incurrir las partes interesadas.
Además, con los sistemas de
comunicación on-line, el contacto
entre los organismos o partes encargadas de adelantar las
negociaciones, puede hacerse en tiempo real.

6.-
Aprobación de los Informes

Para que un informe final emitido por parte de un
grupo especial integrado en el seno del sistema de
solución de controversias de la OSD tenga plena eficacia, se le
requiere aprobación previa por parte de éste
órgano.

Al respecto, vale la pena citar el Artículo 16
del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los
que se Rige la Solución de Diferencias, que al respecto
señala:

  1. A fin de que los Miembros dispongan de tiempo
    suficiente para examinar los informes
    de los grupos especiales, estos informes no serán
    examinados a efectos de su adopción por el OSD hasta que hayan
    transcurrido 20 días desde la fecha de distribución a los
    Miembros.
  2. Todo Miembro que tenga objeciones que oponer al
    informe de un grupo especial dará por escrito una
    explicación de sus razones, para su
    distribución por lo menos 10 días antes de la
    reunión del OSD en la que se haya de examinar el
    informe del grupo especial.
  3. Las partes en una diferencia tendrán
    derecho a participar plenamente en el examen por el OSD del
    informe del grupo especial, y sus opiniones constarán
    plenamente en el acta.
  4. dentro de los 60 días siguientes a la
    fecha de distribución del informe de un grupo especial
    a los Miembros, el informe se adoptará en una
    reunión del OSD, a menos que una parte en la
    diferencia notifique formalmente a éste su
    decisión de apelar o que el OSD decida por consenso
    no adoptar el informe
    . Si una parte ha notificado su
    decisión de apelar, el informe del grupo especial no
    será considerado por el OSD a efectos de su
    adopción hasta después de haber concluido el
    proceso de
    apelación. Este procedimiento de adopción se
    entiende sin perjuicio del derecho de los Miembros a expresar
    sus opiniones sobre los informes a los grupos
    especiales.

(Negrita fuera de texto)

Para que un informe sea plenamente válido a la
luz de las
normas sobre solución de controversias y el derecho en si
mismo contenido en los acuerdos abarcados, se requiere que el
OSD, mediante la figura del consenso negativo,
adopte íntegramente el documento emitido por el Grupo
Especial.

Cuando se habla de consenso negativo, se
hace alusión en cuanto que el informe adoptado por el
grupo especial, no será aprobado, solamente cuando
todos los Miembros del OSD se encuentren en
desacuerdo
en cuanto al contenido del documento. Tienen
que ser TODOS, por cuanto si algunos presentan objeciones, se
tendrá como aprobado el informe.

Este sistema ha sido adoptado teniendo en cuenta que las
mismas partes son Miembros del organismo, por lo que
eventualmente podrían restarle eficacia al sistema de
solución de controversias, pronunciándose
negativamente en torno a la
adopción de los informes.

Al analizar por el contrario, el sistema adoptado por el
tratado de libre comercio suscrito entre Estados Unidos y
Colombia, se puede afirmar que por ser éstos las
únicas partes involucradas y afectadas por lo general en
un conflicto surgido bajo la normatividad citada, no es necesario
someter los trabajos realizados por los Paneles a
posterior aprobación por parte de un determinado
organismo o sector del comercio. Las partes en ejercicio de sus
facultades, y en general invocando el principio del debido
proceso
, se encuentran en la facultad de formular sus
objeciones al informe adoptado por los panelistas, con el
ánimo de disuadirlos o prevenir algún tipo de
acción
u omisión cometido durante el estudio del caso, que pueda
entorpecer su efectiva ejecución.

7.-
Conclusiones

Los esquemas que han sido analizados en sus principales
diferencias, gozan además de los tópicos
anteriormente señalados, de adicionales discrepancias
comunes cuando se trata de comparar sistemas jurídicos
diferentes.

Aunque la filosofía de los sistemas de
solución de diferencias o de controversias son los mismos,
y los esquemas generales no varían sustancialmente, vale
la pena señalar que los términos contados en
días, para realizar determinadas acciones u
omisiones son distintos, pero dejan entrever una
valoración sustancial del tiempo que toma el
análisis de los casos que se presentan en el diario del
comercio internacional.

Los sistemas igualmente se gestan en momentos
diferentes. En cuanto al adoptado por el Órgano de
Solución de Controversias –ODS- de la
Organización Mundial del Comercio, nace como Anexo al
acuerdo constitutivo del mismo organismo, que tiene sus
orígenes en el GATT de 1947. El sistema
implementado en el Tratado de Libre
Comercio Estados Unidos – Colombia nace del mismo
tratado, se negoció en éste, y funcionará
solamente para las controversias surgidas en torno a la
aplicación de las normas convenidas por las
partes.

Como se puede entrever, los Sistemas de Solución
de Diferencias son una herramienta cada vez mas frecuentemente
invocada por Países con intereses de expansión
económica, por cuanto brinda herramientas
fáciles y prácticas de implementar, que ayudan
sobremanera a la solución de controversias de los
conflictos. Sin embargo, el factor cuantitativo de su
operación, sigue siendo costoso, debido a la naturaleza y
envergadura de los temas que se tratan. Sin embargo, como lo ha
demostrado el sistema implementado en la OMC, las controversias
que muy seguramente surgirán entre Colombia y Estados
Unidos serán resueltas directamente y por este medio, de
una manera eficaz y mutuamente satisfactoria.

 

Israel Anderson Rojas Mosquera

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

POSTGRADO EN DERECHO DE LOS NEGOCIOS
INTERNACIONALES

CÁTEDRA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS

Partes: 1, 2
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