El principio de exclusión probatoria

1. El debido proceso y la
   cláusula de exclusión penal: concepto y
   objeto
2. Teorías
   sobre las pruebas reflejas y las excepciones al principio de
   exclusión
3. La
   aplicación del principio de exclusión probatoria.
   El rol del juez de control de
   garantías
5. Bibliografía

(Presupuesto
esencial y de categórica aplicación para la
efectividad de un Debido Proceso
Penal)

En el campo del derecho penal el
tema de la Prueba ilícita, (supuesto normativo
hipotético para la aplicación de la regla de
exclusión) genera complejas y profundas discusiones debido
a los valores
que se conjugan, al decir que un proceso es nulo por razón
de que las pruebas sean
prohibidas o se practicaron con violación de normas
fundamentales o por el desconocimiento de procedimientos
legalmente determinados.

La discusión sobre la aplicación
categórica y absoluta de la cláusula de
exclusión nos lleva a considerar dos aspectos
fundamentales, por un lado, se encuentra la efectivización
de la sanción penal y la materialización de la
justicia y
reparación a que tiene derecho la víctima, y por
otra parte, el posible choque o dicotomía entre el
ejercicio del ius puniendi del Estado y el
respeto de la
dignidad
humana de quien es procesado, esto debido a la posible
violación de sus derechos fundamentales para
la obtención de los medios de
prueba que serán valorados y practicados dentro del juicio
Oral y Público.

Se tiene como claro postulado constitucional que la
dignidad de la persona es una
pieza clave del concepto prueba
ilícita, puesto que todo medio de prueba que atenta contra
la misma deviene en ilícito, y, por consiguiente en
estricta aplicación del Principio de Exclusión se
tornará inadmisible; Se precisa entonces que la
violación a la dignidad humana o a los derechos
fundamentales constituyen actos de los cuales la sociedad
moderna no debe ni puede obtener provecho con la excusa de
erradicar la impunidad.

El profesor
Miranda Estrampes nos dice que "la dignidad de la persona se
constituye en pieza clave del concepto prueba ilícita:
todo medio de prueba que atenta contra la misma deviene en
ilícito, y, por consiguiente en inadmisible"; que la
violación a la dignidad humana constituye acciones de
los cuales la sociedad moderna no debe ni puede obtener provecho
con excusas de combatir la criminalidad.

Ahora bien, el principio de exclusión probatoria
se encuentra previsto dentro del artículo 29
Constitucional y consagra que: "(…) Es nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido Proceso". Por
su parte, la ley 906 de 2004
establece en sus normas rectoras este principio constitucional en
el artículo 23 CPP, que reza: "Toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales
será nula de pleno derecho por lo que deberá
excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo
puedan explicarse en razón de su existencia".

Al analizar el artículo 29 Constitucional, desde
el punto de vista teórico, la nulidad constitucional de la
prueba obtenida con violación del debido proceso se
expande hacia las pruebas que son producto de
ella; Mandamiento Constitucional que lamentablemente pasa a ser
relativizado en virtud de ciertas teorías
que hasta el día de hoy no han sido suficientemente
desarrolladas.

Manifestación de esto se evidencia dentro del
artículo 455 de la Ley 906 de 2004 que consagra: "Para los
efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto,
lo siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los demás
que establezca la ley." Tesis que
necesariamente deben ser examinadas a la luz de la
Constitución y de los Principios
fundamentales de un Estado Social y Democrático de
Derecho, el cual en virtud de nuestra Carta Política se
autoproclama como respetuoso de los derechos
Humanos.

Frente a lo anterior, el punto de vista un importante
sector de la doctrina fundamentado en el interés
público del proceso penal y en la ausencia del formalismo
aboga y argumenta a favor del reconocimiento probatorio de las
pruebas reflejas, pues la búsqueda de la verdad material
obliga a obtener la prueba incluso en estas circunstancias.
Según este sector de la doctrina, la validez de las
pruebas obtenidas por efecto reflejo de las prohibidas
también se inspira en una interpretación exclusiva de las normas
referente a la nulidad procesal, sin tomar en cuanta la
trascendencia de las garantías fundamentales que hayan
podido lesionarse, argumentándose que "No existirá
nulidad cuando entre el acto nulo y el que es su consecuencia
exista una mera dependencia cronológica o circunstancial o
una derivación meramente fáctica" .

Es preciso entonces extender la nulidad constitucional a
todas aquellas pruebas que provengan de la ilícita, para
que sus efectos sean realmente trascendentes y no simplemente
retóricos como atinadamente lo preceptúa el
codificador patrio dentro del articulo 23 de la Ley 906 de 2004
al castigar con nulidad de pleno derecho a las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan
explicarse en razón de su existencia.

Lamentablemente, frente a esta prerrogativa legal existe
una tendencia reduccionista de la regla de exclusión, la
cual tiende a relativizar su aplicación con fines
eficientistas y utilitaristas, degradando conceptos y valores como
la legalidad y la
justicia frente a la necesidad de generar eficacia y
resultados cuantitativos.

De todo lo anterior se desprende la necesidad de indagar
sobre las posibles implicaciones sobre los derechos fundamentales
del procesado a partir de la relativización de la regla de
exclusión probatoria preceptuada dentro del
artículo 455 de la ley 906 de 2004, la cual se sustenta en
sentencia de Unificación SU-159 de 2002 proferida por la
Corte Constitucional… Acaso no constituye esta permisión
legal, justificable desde un punto de vista utilitarista y
eficientista, una evidente y nefasta transgresión de los
derechos fundamentales y de las Garantías Procesales e
Institucionales que amparan al Procesado?

EL
DEBIDO PROCESO Y LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PENAL:
CONCEPTO Y OBJETO.

Se tiene que el debido proceso es un conjunto inacabado
de factores que tienden hacia un objetivo
común: Garantizar el ejercicio pleno de la justicia en el
proceso penal. Tal conjunto inacabado está formado por
ingredientes de muy variada estirpe, que al tenor del
artículo 29 de la Constitución comienzan con el
postulado de la legalidad, de contradicción, publicidad,
lealtad procesal, juridicidad, transparencia, imparcialidad,
celeridad, hasta la idea de inmaculación de la prueba
obtenida en el proceso. Y es debido a esta multiplicidad de
postulados que el debido proceso se manifiesta en dos grandes
facetas: por un lado, la forma: al propugnar por el respeto a las
formas propias de cada juicio, lo cual se refiere al
trámite, al procedimiento y
las actuaciones que se desarrollan en sede jurisdiccional; y por
otra parte, el debido proceso también se refiere al
contenido, que se relaciona con el conjunto de garantías
que acompañan al encausado dentro del
procedimiento.

La cláusula de exclusión es un principio o
mandato constitucional que corresponde a un elemento esencial del
debido Proceso, dispuesto a partir de la interpretación
del parágrafo final del artículo 29, en virtud del
cual se ordena anular "de pleno derecho", excluir del acervo
probatorio, y no tener en cuenta las pruebas ilícitas, que
son aquellas recaudadas, aducidas o practicadas sin la
observancia de los requerimientos sustanciales o formales que le
son propios, o con violación de los derechos fundamentales
de las personas que intervienen dentro del Proceso. Regla que
igualmente se predica de las pruebas que se derivan de las
ilícitas.

Siguiendo fielmente el artículo señalado
se tiene que las pruebas obtenidas con violación de los
derechos fundamentales resultan plenamente ineficaces, lo cual
guarda plena armonía con un Estado social de derecho y un
Derecho Penal Garantista. Así, el tema de la prueba
ilícita se halla inmerso dentro del debido proceso, siendo
susceptible por consiguiente de la aplicación de la
cláusula de exclusión, previsión
constitucional que consiste en excluir del arsenal probatorio o
en desconocerle valor
probatorio a aquellos medios de prueba que al ser obtenidos,
recolectados o practicados no se ajusten al debido proceso bien
sea en su esfera material o formal, lo cual corresponde a una
prueba ilícita

Se tiene entonces que la prueba ilícita es
aquella que se opone al debido proceso como dice el
artículo 29 superior, entiendo por éste el conjunto
de factores que se agrupan en el procedimiento, las
garantías superiores del destinatario de la norma los
derechos fundamentales y las normas rectoras del Código
de Procedimiento Penal, cuya fuerza
superior es desarrollada por el artículo 23 de la nueva
Ley Procedimental Penal.

Ahora bien, a pesar de la existencia de la
categórica norma de exclusión a nivel
constitucional (Artículo 29) y a nivel legal
(Artículo 23 Ley 906 de 2004), las pruebas prohibidas
tienen supuestos justificativos previstos dentro del
artículo 455 del nuevo código de Procedimiento
Penal, eventos en los
cuales se les deberá reconocer valor
probatorio.

Se tiene a partir de un análisis del artículo 23 de la Ley
906 de 2004, que la nulidad de pleno derecho comprende a la
prueba que se deriva de la ilícita como aquella que solo
puede explicarse en razón de su existencia. Sin embargo,
el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 consagra las
siguientes excepciones a saber: "El vínculo atenuado, la
fuente independiente y el descubrimiento inevitable, lo cual
significa que, no obstante la práctica ilegal del medio de
conocimiento,
valen las eventuales derivaciones suyas siempre y cuando se
estime razonablemente roto o debilitado el nexo entre el acto
ilegal y el que de él se derive (relación de
necesidad), o el producto obtenido deriva de un medio
lícito concurrente, o en fin, el producto definitivamente
habría de ser conocido de esa o de otra cualquiera otra
fuente (relación de eficacia)".

Siguiendo este planteamiento, nuestro máximo
Tribunal Constitucional en sentencias SU-159 de 2002 y C-805 de
2002, delimitó para el ámbito nacional la Teoría
de la exclusión de la prueba denominada "doctrina de los
frutos del árbol envenenado", tesis que señala que
toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma
fundamental aun cuando sea por efecto reflejo o derivado,
será ilegítima igual que la prueba ilegal que la
originó, de tal manera, que la prueba ilícita
inicial no solo afecta a si misma, sino a todos los frutos o
consecuencias que derivan de ella. Doctrina que en apariencia
acoge fielmente nuestra legislación en su artículo
23, para luego recibir las discutibles excepciones del
artículo 455 de la ley 906 de 2004.

Por lo anterior surge la imperiosa necesidad de indagar
y denunciar las graves consecuencias que pueden llegar a afectar
significativamente la indemnidad de los derechos fundamentales
del procesado y la integridad del debido Proceso Penal, surgidas
a raíz de la relativización de la regla de
exclusión probatoria. Así pues, debemos ser
categóricos al precisar que no existe forma legal de
practicar la prueba prohibida.