El principio de exclusión probatoria (página 2)

TEORÍAS SOBRE LAS PRUEBAS
REFLEJAS Y LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE
EXCLUSIÓN:

Desde el punto de vista teórico, la nulidad
constitucional de la prueba obtenida con violación del
debido proceso se
expande hacia las pruebas que son producto de
ella, puesto que de lo contrario "Sería un flaco servicio de la
Justicia si de
un lado se repudia la obtención de pruebas en perjuicio de
los derechos
fundamentales, y al mismo tiempo se le
concede pleno valor a las
probanzas que emergen de aquellas, o que solo pueden explicarse
con ocasión de su existencia". Tesis que
presuntamente era sostenida de manera indefectible y absoluta por
nuestra normatividad.

En contraste de lo anterior, se han desarrollado legal y
doctrinalmente teorías
que justifican la relativización de la Ley de
exclusión, según las cuales se tiene que "La
exclusión de las pruebas derivadas de la
ilícita exige un presupuesto
insustituible: una comunidad
intelectual de las pruebas o en otras palabras, su
relación directa, inescindible de forma tal que sea
predicable una relación exacta de causalidad".

Así, una prueba es derivada de otra cuando,
según el artículo 23 del CPP se produce una
situación de causalidad entre esta y aquella, o cuando la
explicación de la existencia de las derivadas solo es
posible por la existencia misma de la primera; entonces, podemos
decir entonces que la prueba ilícita debe ser premisa
necesaria de la derivada.

En suma, desde el punto de vista teórico, la
absoluta aplicación del Principio de Exclusión y de
la consecuente nulidad constitucional de la prueba obtenida con
violación del debido proceso se expande hacia las pruebas
que son producto de ella, con la criticable excepción de
las siguientes eventualidades, acogidas dentro del
artículo 455 de la Ley 906, que son: La fuente
independiente, el vinculo atenuado y el descubrimiento
inevitable.

a. La fuente independiente:

En primer lugar tenemos la excepción de la fuente
independiente, que consiste en reconocerle valor probatorio al
medio probatorio obtenido por efecto reflejo de una
violación constitucional siempre que se demuestre que la
prueba refleja solo lo es en apariencia, pues su origen se debe a
una fuente independiente, y distinta de la ilícita, la
cual se acomoda a los supuestos constitucionales y
legales.

Se puede decir entonces, que "Existe una complejidad al
intentar aplicar correctamente este criterio, la cual estriba en
identificar la verdadera autonomía de los medios de
prueba dentro del conjunto probatorio, porque solo cuando se
establezca su absoluta independencia
se podrá dar por descontada la aplicación de la
cláusula de exclusión.

Analizando detenidamente esta teoría,
se puede percibir que la Fuente Independiente es una
situación que estrictamente no pertenece a un caso de
excepción a la regla de nulidad de la prueba derivada, por
la razón de que "un medio de prueba obtenido de forma
idónea, con respeto de los
derechos y garantías fundamentales, no puede ser excluido
del material probatorio si proviene de una fuente totalmente
distinta a la prueba ilícita".

De esta manera, se trata entonces de pruebas conexas,
diferentes, sin ningún tipo de injerencia por cuanto
tienen orígenes diversos y por ende, resulta impropio
hablar de vicios por violaciones al régimen constitucional
y legal.

Así, solo si la prueba es fruto de una fuente
distinta a la prueba ilícita se podrá pregonar su
independencia y por ende, su carácter genuino constitucionalmente, de lo
contrario, se debe aplicar la regla de
exclusión.

La doctrina no es muy clara al respecto, pues la
única claridad existente al respecto es que esta se
encuentra "a medio camino entre el reconocimiento de las pruebas
ilícitas y la fuente independiente"

"En Realidad es un término medio que se ubica
entre la fuente independiente y la prueba nula, ya que se
caracteriza por ostentar visos de una prueba derivada pero
matizados con la independencia material del medio de
prueba".

2. El vínculo atenuado:

La excepción de la atenuación por otra
parte, consiste en que no se aplicará la cláusula
de exclusión, si la autoridad
demuestra que la conexión entre la prueba ilícita y
la obtenida por reflejo se ha atenuado o disipado por otros
elementos probatorios, siendo que la relación existente
entre esta y aquella es mínima.

Respecto del Vínculo atenuado la doctrina no es
muy clara al respecto, pues la postura mayoritaria sostiene que
la Prueba en estas condiciones conserva un vínculo con la
prueba nula, y puede decirse que sigue la suerte de las pruebas
derivadas, esto es, afectación por el vicio supralegal. No
obstante, el nexo de causalidad se atenúa por la
mediación de factores externos que le imprimen a la prueba
caracteres de medio independiente que producen
implícitamente el efecto indicado.

Sintetizando lo anterior se puede decir que dentro de
ciertos medios de prueba derivados puede permanecer y subyacer la
ilicitud como origen remoto, al nacer de una prueba
ilícita con la cual se preserva un vínculo tenue y
lánguido; y es en virtud de esta consideración que
no se impide su valoración por parte del juez.

A mi parecer, y a pesar de cualquier
consideración respecto al origen de este tipo de prueba,
ésta es y seguirá siendo censurable, aun cuando la
censura se va tornando débil hasta el punto de reducirse a
su más mínima expresión, y por tal
razón es repudiable el apreciar el mérito de
éste tipo de prueba.

3. Descubrimiento inevitable:

Finalmente, se ha moldeado desde la doctrina y la
jurisprudencia
norteamericana la teoría del descubrimiento inevitable,
según la cual una prueba ilícitamente obtenida es
susceptible de apreciación siempre y cuando la autoridad
judicial acredite que en virtud a la inminencia y la
exhaustividad de las labores investigativas se pueda concluir que
de todas maneras la prueba hubiese sido obtenida con el uso de
medios lícitos.

Se trata entonces de un evento en el que a partir de un
"Juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente
por encontrarse una investigación en curso, y siempre que
la policía Judicial hubiere actuado de buena fe, pues de
otra forma no puede darse el efecto disuasorio de la
admisión de éstas pruebas derivadas".

Este tipo de prueba tiene un evidente carácter
inconstitucional, pero su admisión se permite por la
presencia de un factor externo que consiste en la inevitabilidad
del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de
búsqueda de la fuente de prueba.

Concluyo entonces en que toda prueba que se obtenga
directa o indirectamente con violación del debido proceso
han de ser excluida de la actuación. Se incluyen en este
supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser
censuradas sin tener en cuenta la delgada relación con la
prueba ilícita o en el carácter inevitable de su
hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso
constitucional. Admitir lo contrario sería una
negación de la cláusula de exclusión o lo
que es lo mismo, su eficacia
sería simplemente formal, sin plena realización en
la realidad.

LA
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA.
EL ROL DEL JUEZ DE CONTROL DE
GARANTÍAS.

Para la protección del debido Proceso, La ley 906
de 2004 creó la figura del Juez de Control de
Garantías, que cuenta con el deber constitucional de
decretar la nulidad de un medio probatorio cuando este se halle
viciado, es decir, cuando resulte violatorio de los derechos
Fundamentales y Garantías materiales o
procedimentales del investigado, recurso que corresponde a la
aplicación del Principio de exclusión
probatoria.

En virtud de lo anteriormente señalado, resulta
de vital importancia analizar una de las Principales figuras del
Sistema Penal con
tendencia Acusatoria, que ha sido implementada en razón
del esquema Garantista que propone el Sistema Procesal penal
implementado por la Ley 906 de 2004: El juez de Control de
Garantías, figura judicial a la cual se le ha encomendado
la determinante tarea de controlar la legalidad y
constitucionalidad de las labores desplegadas por la
Policía judicial bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación
en virtud del ejercicio de la acción
y persecución penal; lo cual obedece a la necesidad de
someter a consideración del Juez de control de
Garantías aspectos fundamentales y puntos álgidos
de la investigación, a través de audiencias
preliminares y controles previos o posteriores que dependen de la
naturaleza de
la actuación, lo cual constituye una labor de gran
significación para la salvaguarda de los derechos
fundamentales y Garantías Procesales del investigado
penalmente.

Se puede decir, teniendo en cuenta las diversas
actuaciones conferidas al Juez de Control de Garantías en
virtud del nuevo ordenamiento Procesal Penal que, este
funcionario ostenta un rol de verificador bien sea previo o
posterior de los actos realizados por parte de la Fiscalía
y de la Policía Judicial dentro de la fase Pre procesal.
Para ello, este funcionario debe observar detenidamente y con
ponderación las actividades adelantadas para determinar la
validez de las mismas y de los elementos materiales probatorios o
evidencias
físicas que se hayan podido recaudar.

Por otra parte, el Juez de Garantías debe decidir
dentro de las llamadas "Audiencia Preliminares" y la eventual de
Aplicación del Principio de Oportunidad. Dentro de esta
actividad el juez de control de garantías además de
veedor, es un garante institucional de legalidad y
juridicidad.

Cabe resaltar que en virtud de esta potestad el juez de
control de garantías no se realiza un juicio de responsabilidad, sino una de legalidad sobre los
medios de prueba con los que se cuenta.

De ahí que la cláusula de exclusión
sea un medio idóneo a través del cual el Juez de
control de Garantías en cumplimiento a su
obligación constitucional depura de ilegalidades desde el
comienzo del proceso bien sea a petición de la defensa o
de oficio, con el fin de proteger los derechos fundamentales de
los intervinientes dentro de la fase Preprocesal dispuesta para
la acción Penal.

En consideración de lo anterior, es preciso
extender la nulidad constitucional a todas aquellas pruebas que
provengan de la ilícita, para que sus efectos sean
realmente trascendentes y no simplemente retóricos como
atinadamente lo preceptúa el legislador al castigar con
nulidad de pleno derecho a las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en
razón de su existencia.

CONCLUSIONES

1. La constitución política y el
   Bloque de Constitucionalidad son referentes esenciales para la
   interpretación y aplicación de las
   normas
   procesales, y de esta forma efectivizar la consigna de la
   "constitucionalización del proceso penal" y del
   Garantismo Penal.
2. La cláusula de exclusión y la figura
   del Juez de control de Garantías son aspectos cuyo
   estudio debe surgir desde la propia Carta y del
   Bloque de Constitucionalidad, y a partir de allí sentar
   las pautas para la recta y efectiva aplicación de las
   normas del código de Procedimiento
   Penal así como de las garantías propias de
   nuestro sistema Penal.
3. En virtud de un análisis del artículo 29
   Constitucional, y desde un punto de vista netamente
   teórico, se tiene que la nulidad constitucional de la
   prueba obtenida con violación del debido proceso se
   expande hacia las pruebas que son producto de ella; presupuesto
   constitucional que pasa a ser relativizado en virtud de ciertas
   teorías que hasta el día de hoy no han sido
   suficientemente desarrolladas.
4. Es preciso extender la nulidad constitucional a todas
   aquellas pruebas que provengan de la ilícita, para que
   sus efectos sean realmente trascendentes y no simplemente
   retóricos.
5. Toda prueba que se obtenga directa o indirectamente
   con violación del debido proceso han de ser excluida de
   la actuación. Se incluyen en este supuesto las pruebas
   derivadas que siempre deberán ser censuradas sin tener
   en cuenta la delgada relación con la prueba
   ilícita o en el carácter inevitable de su
   hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso
   constitucional.
6. Es absolutamente necesario indagar y denunciar las
   graves consecuencias que pueden llegar a afectar
   significativamente la indemnidad de los derechos fundamentales
   del procesado y la integridad del debido Proceso Penal,
   surgidas a raíz de la relativización de la regla
   de exclusión probatoria.
7. El juez con función
   de control de garantías surge dentro de la reforma
   Procesal penal Colombiana como un funcionario imparcial, de
   control, que ejerce funciones de
   garantía y asume la protección de los derechos
   Fundamentales del encausado. Lo que implica una función
   activa y una de verificación de los actos
   procesales.
8. El juez con función de control de
   garantías debe verificar la legalidad tanto formal como
   material, por lo tanto se convierte en un veedor de
   éstas en la fase de investigación. En
   razón de lo anterior, todas aquellas pruebas que se
   obtengan directa o indirectamente con violación del
   debido proceso constitucional han de ser excluidas de la
   actuación. Se incluyen en este supuesto las pruebas
   derivadas que siempre deberán ser censuradas sin
   considerar su endeble relación con las pruebas
   ilícitas o en el carácter inevitable de su
   hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso
   constitucional.
9. Así pues, el juez de control de
   garantías deberá aplicar la causal de
   exclusión en los casos expresamente previstos por el
   legislador, y además en todos los casos en que luego de
   un análisis jurídico-axiológico corrobore
   que se violaron derechos Fundamentales. Así pues, el
   juez de control de garantías deberá expulsar del
   material probatorio de forma indefectible los elementos que
   hayan sido recogidos en condiciones ilegales y por lo tanto no
   podrán ser considerados como fundamento de ninguna
   decisión.

Admitir lo contrario seria una negación de la
cláusula de exclusión, o lo que es lo mismo, su
eficacia sería un aspecto simplemente formal,
retórico, como un dogma inocuo que jamás va a tener
plena realización dentro del medio judicial
Garantista.

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Sentencia SU 159 de 2002 Magistrado Ponente:
Doctor Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional
Colombiana

VARIOS AUTORES, Memorias del XXVI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá 2005.

Por:

María Fernanda Uribe Valencia

ESTUDIANTE DE X SEMESTRE DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

Bucaramanga, noviembre de 2006.