Imputación Objetiva y Funcionalismo Sistémico: La Visión de Jakobs
PROEMIO.
Este trabajo de
investigación, pretende como primer
objetivo,
describir las bases teóricas de la imputación
objetiva del resultado, desde la visión funcionalista
sistémica de Gü
nther JAKOBS. Para ello no sólo podrá apreciarse
los planteamientos propios de nuestro autor, sino también,
las contra-argumentaciones de otros sectores doctrinales o, su
convergencia científica, en el mejor de los
casos.
Si embargo, descubrir el mundo científico
descrito por nuestro autor, requiere un planteamiento más
prolijo. JAKOBS percibe al Derecho Penal
desde una óptica
diferenciada normativamente, pero no por ello
dogmáticamente pura: el Derecho Penal del ciudadano
y el Derecho Penal del enemigo. El primero parte de la
ruptura deliberada por el infractor normativo, de las bases
funcionales del contrato social,
no obstante, sin la creación permanente de una organización no permitida, desafiante del
orden constitucional; la segunda nomenclatura
descrita por JAKOBS se orienta a la inocuización del
sujeto que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento
jurídico y por ello persigue la destrucción de ese
orden. Ante el primero el encierro significa
estabilización, frente al segundo, una respuesta natural
de un estado de
guerra. El
primero conserva su status jurídico de
persona; el
segundo no. Este último (el enemigo) no presta
seguridad
cognitiva suficiente de un comportamiento
personal,
consecuentemente no puede esperar ser tratado como persona,
el Estado no
debe tratarlo ya como tal; de lo contrario vulneraría el
derecho a la seguridad de los demás.
Describir (a grandes rasgos) el Derecho Penal del
enemigo, permitirá al lector diferenciar, su
percepción funcional sistémica del
fenómeno jurídico penal, entendido éste como
una respuesta punitiva del sistema social
frente al delito.
Un comportamiento configurado más allá de
la seguridad cognitiva que pretende la funcionalidad de un
sistema complejo de normas,
fundamenta el encierro contenido en el Derecho Penal de tercera
velocidad.
A pesar de la importancia que plantea para JAKOBS el
Derecho Penal del enemigo y su definición de tendencia
prospectiva (es decir, amplía la barrera de
protección antes de la lesión a bien
jurídico alguno), nuestra investigación se
concentrará en el concepto de
Derecho Penal del Ciudadano y, por ende, el castigo de los
responsables de una conducta no
permitida (pero no organizada en términos permanentes).
Del universo
dogmático enclaustrado en el Derecho Penal del Ciudadano,
la imputación objetiva (del comportamiento y del
resultado) derivado de la desviación del rol prescrito por
la norma, justificará nuestro estudio.
La utilización de terminología ajena a la
dogmática penal, al describir los fenómenos
sociales y la función
del Derecho Penal como mecanismo de contención, resulta
imprescindible, ya que, como podrá advertirse a lo largo
de este trabajo de investigación, los postulados del
Funcionalismo
Sistémico, se nutren de las bases teóricas del
Estructural Funcionalismo de Talcott PARSONS y la Doctrina
Sistémica de Niklas
LUHMANN.
La ciencia
jurídica y dentro de sus esquemas, la teoría
del delito, no puede sustraerse de la interacción epistemológica con otras
ciencias, para
la explicación de los fenómenos sociales, tales, el
delito. Es así que, la visión de JAKOBS puede ser
definida como sistémica, también en términos
de Teoría del Conocimiento.
Nuestra principal preocupación científica
gira en torno al delito,
su causación y el análisis normativo teleológico de su
atribución. En este orden de ideas, conforman el cuerpo de
este trabajo, dos secciones claramente definidas: la
causación del resultado como primer elemento de juicio, y,
finalmente, el proceso
dogmático de su imputación, a través del
análisis funcional de la norma contrastado con la
configuración de una organización no
permitida.
Una descripción de la teoría del delito,
en términos de imputación, no estaría
completa sin el estudio sistemático de la culpabilidad.
Esta categoría dogmática, será tratada desde
dos perspectivas: uno, como juicio de imputabilidad del injusto,
exigibilidad del rol y cognoscibilidad de la norma y, dos, como
un proceso comunicativo de alteración normativa. Sobre
esta base, JAKOBS percibe como única legitimación de la pena, la
prevención general positiva o integración del orden legal.
Finalmente, como ex curso, el lector podrá
apreciar la funcionalidad metodológica de la teoría
sistémica en el contexto de nuestra realidad
jurídica.
El Autor.
INTRODUCCIÓN
La teoría de la imputación objetiva
pretende explicar, a través de criterios lógico –
valorativos, en que circunstancias el Derecho Penal puede
atribuir un resultado final al autor de una conducta o
comportamiento desvalorado (por el orden jurídico), que se
encuentra, indefectiblemente, ligado por un nexo causal
(nomológico) con aquél. Es así como, la
imputación objetiva sostiene que, un resultado es
objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante,
el cual se realiza en el resultado típico en su
configuración concreta. Es por ello que esta postura puede
clasificarse como teoría teleológico – normativa,
trascendiendo de esta manera, las limitaciones que implica la
omisión de juicios valorativos en los procesos
causales.
Autores, como DE LA CUESTA, han advertido la existencia
de dos corrientes doctrinales dentro del esquema de la
imputación objetiva, una restrictiva y otra más
amplia.
La postura restrictiva, continúa DE LA CUESTA,
"intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes,
según las cuales se puede considerar que una acción
que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor,
con criterios de carácter normativo, complementarios y
restrictivos de la causalidad".
Hilvanando la idea anterior, ROXIN acepta que la
teoría del nexo causal, al menos en los delitos
comisivos es el fundamento de toda imputación al tipo
objetivo; pues el primer presupuesto de la
realización del tipo es siempre que el autor haya causado
el resultado.
Para la explicación de problemas
adscriptivos del comportamiento no permitido, la
imputación objetiva debe entenderse como un criterio
teleológico interpretativo, que posibilita la
restricción normativa del concepto de causa de la
teoría de la condición. Por esta vía y en
base a estos criterios, se intenta resolver, sin manipular el
concepto de causa, de carácter ontológico, en el
sentido de fundamentarlo en conocimientos nomológicos de
carácter empírico, aquellos supuestos en los que la
mera aplicación de la teoría de la condición
ajustada a la leyes o normas de
la naturaleza
produce soluciones
insatisfactorias desde el punto de vista jurídico
penal.
La segunda postura, dentro de la esfera de la
imputación objetiva, explica el proceso o juicio
valorativo de atribución, desde los planteamientos
socioestructurales de PARSONS y sistémicos de LUHMANN.
JAKOBS es el autor que plasma las ideas sociológicas del
funcionalismo sistémico en la dogmática
penal.
Esta doctrina estructural funcionalista, entendida como
uno de los antecedentes teóricos del funcionalismo
sistémico, tal como expone ELBERT:
"Parte del supuesto de la sociedad como
un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes, que
aceptan esta idea como un postulado. La idea genérica
implica una tendencia conservadora, en cuanto presupone al
sistema y postula un regreso al equilibrio, si
ha sido perturbado por conflictos o
disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las
consideraciones que hacen los autores enrolados en ella, respecto
del derecho."
La corriente sistémica tiene particular interés
por la importancia que adquirió dentro del campo del
Derecho Penal, como fundamento sociológico del
ilícito, la pena, los bienes
jurídicos y otros temas. Conocida dentro del Derecho como
funcionalismo sistémico, tiene su principal referente en
el sociólogo alemán Niklas LUHMANN, quién
entiende el orden jurídico como estructura del
sistema social que sirve para la generalización de
expectativas de comportamiento. Es una teoría de
sistemas que resalta la positividad del Derecho, dentro del
cual las normas son comportamientos esperados por su aptitud para
estabilizar al sistema mismo. Por supuesto que, al igual que en
el pensamiento
precursor de PARSONS, el consenso social se expresa en la
existencia material de una institucionalidad, y se afirma a
través de ella. El Derecho Penal es una herramienta
esencial de estabilidad social y por ende debe ser también
fortalecido. LUHMANN publicó en 1974 el libro
Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica
que estableció sus puntos de vista, notoriamente adoptados
en el Derecho Penal alemán por JAKOBS.
El equilibrio y la coherencia permanente del sistema
social, se genera gracias a que cada persona, cada miembro de la
sociedad desarrolla una función o rol especifico que
así lo permite. El cumplimiento invariable de esos roles
es lo que posibilita que el sistema social se desarrolle sin ver
alterada su estructura básica. Las normas jurídico
penales no tienen porque proteger bienes jurídicos penales
abstractos porque lo que deben hacer es asegurar la estructura
del sistema social, garantizando su funcionamiento y capacidad de
reproducción.
No obstante, la doctrina jusnaturalista del siglo XVIII
y la dogmática penal (Hegeliana) del siglo XIX explicaban
el comportamiento disvalioso a través de una
relación de causalidad eminentemente
nomológica.
Penalistas como MIR señalan que el interés
de la dogmática penal se limitaba al análisis
científico de una relación de causalidad entre el
comportamiento creado por el autor y el resultado final de ese
impulso físico. Este enfoque naturalista, que
rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el
concepto de causalidad como espina dorsal del delito, que se
situó en el terreno de lo empírico, como
causación de una modificación del mundo exterior,
causada, a su vez, por un impulso voluntario.
No obstante, el planteamiento anterior sostenido por VON
LIZST, no permitía una explicación coherente del
sistema penal más allá del bien
jurídico.
Como propugna JAKOBS:
"El daño
propio de los delitos no es que se destruyan o pongan en peligro
bienes jurídicos, sino que concibe el daño propio
de las infracciones penales en términos comunicativos, en
el sentido que lo grave, lo dañoso en los delitos, no es
lo que con ello se destruye, sino aquello que al autor expresa
cuando realiza esa conducta. ¿ y qué expresa al
momento de realizar esas conductas? Simplemente una
negación del bien jurídico, del valor de la
norma, que protege ese interés".
Lo socialmente dañoso de un homicidio
según JAKOBS, no es que se destruya o que se ponga en
peligro una vida, sino que el sujeto que mata está
expresando con su hecho ante la colectividad, que la vida de las
demás personas no tiene ningún valor, y que la
norma que prohíbe matar, no tiene ningún
significado; es decir, no es una cuestión de
destrucción física del bien
jurídico sino de lo que se expresa con ese
hecho.
Dentro de los postulados teóricos de la
teoría sistémica, JAKOBS afirma que la
función y el sentido de la pena no es intimidación
(amenazando a potenciales delincuentes a través del
castigo del infractor) como han sostenido entre otros, primero
FEUERBACH, después ROXIN; sino una finalidad
comunicativa.
"Si con el delito lo que hace el delincuente o el
autor es negar un determinado valor, un determinado bien
jurídico, lo que hace el juez en el momento que impone la
pena, es reafirmar ese valor que el sujeto negó con su
hecho o restaurar la vigencia, pues entiende que la pena es una
muestra de la
vigencia de la norma a costa de un
responsable."
Nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal de actos, en
consecuencia la represión penal supone que se haya
cometido una acción o que se haya quebrantado una
obligación legalizada de evitar un resultado previsible.
Si no hay una relación de causa/efecto entre la
acción y el resultado, se está en el ámbito
del azar. La relación de causalidad es necesaria, pero no
suficiente para fundamentar la reacción penal. El Derecho
Penal es uno de los medios para
orientar el comportamiento de las personas a través de la
definición de un rol (como manifestación de la
voluntad social) en el entendido que los destinatarios de los
mandatos y prohibiciones legales son capaces de comprenderlo y
respetarlo.
A lo largo de este estudio, se podrá apreciar
desde el prisma del Derecho penal del ciudadano, una
aproximación conceptual a la moderna teoría de la
imputación objetiva, ello través de los
lineamientos causales y valorativos del juicio de
imputación, planteados por la doctrina funcional
sistémica. El Derecho penal del Enemigo se
describirá a grandes rasgos como ex curso
(así el lector podrá acercarse y entender mejor a
nuestro autor).
Las bases del juicio de imputación implica, como
se verá, la creación de un riesgo
jurídicamente relevante. La literatura penal, plantea,
en este orden de cosas, una serie de principios filtro
de atribución del resultado, que permiten al
dogmático, depurar el reproche de un comportamiento, ex
ante, trasgresor del riesgo permitido. Nos referimos a la
participación de la víctima en la creación
del injusto, denominado también principio
victimodogmático, la prohibición de regreso, y
finalmente el principio de confianza.
Una vez esbozado el análisis del injusto penal, a
través del discurso
funcional de JAKOBS, el estudio de la culpabilidad (o
atribución del injusto) resulta irrenunciable, y, por
ello, detallaré los planteamientos correspondientes, a
tono con nuestra orientación teórica.
PARTE I
LA
CAUSALIDAD
I. CAUSALIDAD ENTRE ACCIÓN Y RESULTADO: TEORÍIAS
SOBRE
LA CAUSALIDAD EN DERECHO PENAL.
A efecto de determinar cuándo podemos atribuir o
imputar un resultado disvalioso JAKOBS asume, que debemos
realizar como primer punto de estudio, un juicio natural de
causalidad entre la acción y el resultado./ Este
análisis epistemológico causal, ha sido
conceptualizado por diferentes teorías, desde las propuestas naturalistas
más puras, como la teoría de la equivalencia de las
condiciones, hasta otras de corte neokantiano, que introducen
aspectos valorativos al juicio de causalidad, éstas son,
la teoría de la condición adecuada y la
relevancia.
He considerado irrenunciable, sin ánimo
exhaustivo, describir la evolución histórica de las
más importantes teorías, previas a la
Imputación Objetiva, que explican la relación
antecedente/consecuente de la acción con el resultado
injusto: la Teoría de la Equivalencia o Conditio
Sine Qua Non, la Teoría de la Adecuación o
Condición Adecuada y finalmente la Teoría de la
Relevancia.
A. TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA.
Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen
a finales siglo XIX en los planteamientos empíricos
positivistas de STUART MILL. Doctrina, a su vez, adaptada al
ámbito jurídico por el procesalita austriaco GLASER
y por el magistrado del Tribunal Supremo Alemán VON BURI.
Su mérito radica en que por primera vez, se da una
respuesta concreta a la pregunta de cuándo existe
relación de causalidad entre una conducta y un resultado.
Esta doctrina se conoce con el nombre de teoría de la
condición; ella parte de la base que es causa del
resultado toda condición que ha intervenido en su producción con independencia
de su mayor o menor proximidad temporal. Por esta razón,
es también conocida como teoría de la equivalencia,
puesto que todas las condiciones del resultado se consideran
equivalentes. Identificar si una conducta ha condicionado
causalmente un resultado se resuelve mediante la
utilización de la siguiente hipótesis: es causal toda
condición del resultado que, suprimida mentalmente,
haría desaparecer el resultado. Para los
seguidores de esta postura, establecer la causalidad como
condición era suficiente para afirmar la presencia del
tipo objetivo.
En otros términos, la relación de
causalidad entre acción y resultado parte de la
equivalencia o igualdad entre
cada uno de los antecedentes o condiciones físicas previas
al resultado. La causalidad consiste en que la acción del
autor, de alguna manera fue eficaz en la producción del
resultado. Cualquier circunstancia, en el sentido de las ciencias
naturales que haya sido causal para el resultado, es
también causal en sentido jurídico. De acuerdo con
la teoría de la equivalencia de condiciones, no se puede
distinguir entre factores que han determinado el resultado y por
tanto, tampoco se puede distinguir entre causa y
condición; cada factor dentro de esta teoría, que
haya contribuido al resultado, es causa. De acuerdo con esta
propuesta, se parte del principio de que cada acontecimiento
natural tiene como antecedente una causa, pues cada
acontecimiento es determinado.
La teoría de la equivalencia, a pesar de haber
sido aceptada universalmente como la doctrina que mejor explica
los procesos causales en la teoría del delito no por ello
no acepta una supervisión crítica.
1. DIFICULTADES PRÁ CTICAS DE LA TEORÍ A DE LA
EQUIVALENCIA.
1.1 REGRESSUS AD INFINITUM.
El postulado central de la teoría, según
el cual toda condición del resultado es igualmente causa
del mismo conduce a una determinación excesivamente amplia
de la causalidad. En efecto, no distinguir entre causas o
condiciones jurídico – penalmente relevantes conduce a un
regressus ad infinitum.
Lo anterior conduce a afirmar que también
será causa de un homicidio, ( y por tanto responsable el
autor de la acción que se trate) no sólo el acto de
contraer los músculos de la mano derecha que permitieron
la percusión del arma homicida, sino también, el
acto quirúrgico ejecutado por el médico tratante,
que recuperó el proceso motriz perdido, en momentos
previos por el autor del evento que se juzga. El desconocimiento
del médico impide la imputación del tipo sujetivo,
ante ello no existe mayor dificultad; no obstante agreguemos un
plus hipotético (ex curso que adelanta
nuestra exposición) en esta descripción
ficticia.
El médico tratante sabe las ulteriores
intenciones del paciente, darle muerte a otro,
percutiendo un artefacto de fuego, necesitando una mano derecha
hábil para ello. En efecto, si el traumatólogo no
restablece a su paciente su endeble mano derecha, éste
nunca hubiese podido ejecutar su objetivo criminoso conforme a su
plan.
Como ha asumido JAKOBS, la prohibición de regreso
se configura únicamente, cuando una conducta causal
anterior es por definición inocua:
En este sentido afirma que el carácter
conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo
unilateral y arbitrario. Por tanto, quién asume con otro
un vínculo que de modo estereotipado es inofensivo, no
quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho
vínculo a una organización no permitida. Por
consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo
contenido es que un comportamiento insustancial (tal curar la
mano derecha del sujeto de nuestro ejemplo) no constituye
participación en una organización no permitida (el
homicidio)
Es en este contexto normativo en el que JAKOBS advierte
el ámbito principal de la prohibición de regreso,
es decir, de la prohibición de recurrir o retornar, en el
marco de la imputación, a personas que si bien causalmente
(desde una percepción
física o cognitiva) podrían haber evitado el curso
lesivo (de la manera en que sucedió) – hubiese bastado la
voluntad de hacerlo- a pesar de la no evitación no han
quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan de conformidad
a las expectativas sociales. En una sociedad organizada en
reparto de tareas (división del trabajo), con un
intercambio de información y de bienes extremadamente
complejo (que llamo, siguiendo a DURKHEIM,
solidaridad
orgánica), ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que
es el sentido objetivo de un contacto social y qué es lo
que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto
de vista sujetivo (animus).
1.2 LAS DIFICULTADES COMO MÉ TODO DE COMPROBACIÓN
POSTERIOR.
La Fórmula de la Hipótesis
Negativa, se ha definido como un método de
comprobación posterior que no arroja ninguna luz sobre el
fundamento material de la relación causal. Esta
teoría solo es aplicable cuando ya se ha comprobado en
supuestos anteriores la eficacia de la
condición, pues en el caso que se desconozca la
virtualidad de la causa – el fundamento material de la
relación causal – la supresión mental no resuelve
el problema de si ha tenido algún influjo en la
producción del resultado.
La dificultad aludida ha sido ejemplifica por
ROXIN:
"Si se quiere saber si la ingestión del
somnífero "Contergan" durante el embarazo ha
causado la malformación de los niños
nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente
el consumo del
somnífero y preguntar si en tal caso habría
desaparecido el resultado; pues a esa pregunta sólo se
puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no
respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe la pregunta
está de más."
Cuando la dogmática requiere de una teoría
que explique satisfactoriamente, en qué momento estamos
ante una relación causal relevante para el sistema penal,
la doctrina que se trate, deberá ser capaz de formular un
marco
teórico que presente posturas generalizadas frente a
cualquier acontecimiento, es decir, una interpretación ex ante que no
necesite fatalmente de datos
empíricos. Los hechos históricos o planteos
hipotéticos, podrán ser desenlazados sin la
necesidad de apelar a la experiencia en casos análogos, de
lo contrario, la doctrina carecerá de persuasión
dogmática. En este orden, la doctrina de la equivalencia
pretende explicar cuándo una acción es antecedente
de un resultado, no obstante requiere la identificación
empírica de ese resultado como consecuencia necesaria del
acto desvalorado; es así, sin conocimientos previos, el
dogmático, conforme a este método de
análisis, no podrá resolver la cuestión de
causalidad controvertida, que justificaría
epistemológicamente la teoría de la
equivalencia.
Por último, este método tampoco resuelve
los problemas que plantean los siguientes casos:
1.3 CASOS DE CAUSALIDAD ALTERNATIVA.
En este caso, varias condiciones independientes,
actúan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente
para la producción del resultado. Todas ellas son
efectivas al mismo tiempo para el
resultado disvalioso. La hipótesis de la supresión
mental no nos sirve en este caso para afirmar la relevancia de
determinado acto alternativo a otros igualmente eficientes, como
causa de la consecuencia final.
Por ejemplo, sin concierto previo, A y B verten
suficiente cantidad de veneno (cada uno) en el café de
C, con el propósito de darle muerte. A consecuencia de la
conducta disvaliosa de A y B (esta es, la desviación
deliberada del rol social que exige la protección de la
vida humana, en el sentido de evitar la creación de un
riesgo capaz de concretar el tipo objetivo de homicidio), C
finalmente muere.
Para determinar la relación causal de A con el
resultado muerte, conforme al postulado epistemológico de
la equivalencia de las condiciones, se requiere inexorablemente
la supresión hipotética de su conducta y,
habrá finalmente dicha conexión
antecedente/consecuente, si desaparece hipotéticamente el
resultado ex post. No obstante, como bien apreciará
el lector, el resultado muerte persiste. Por ello la
conclusión prescrita por la fórmula de la igualdad
de las condiciones será sencillamente insoportable:
no existe nexo causal entre la conducta de A y el resultado
muerte.
Alguna doctrina alemana ha propuesto una
modificación de la teoría de la equivalencia ante
los casos de causalidad alternativa: si hay varias
condiciones, que pueden suprimirse mentalmente cada una de manera
alternativa, pero no cumulativa, sin que el resultado
desaparezca, cada una es causal para el
resultado.
A pesar de ello, la modificación de la base
teórica de la igualdad de las condiciones, implica
necesariamente una nueva postura dogmática, que admite la
debilidad del planteamiento primigenio.
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