Imputación Objetiva y Funcionalismo Sistémico: La Visión de Jakobs (página 2)

1.4 CASOS DE CAUSALIDAD CUMULATIVA.

Aquí, varias condiciones establecidas de manera
independiente, actúan de manera conjunta, para provocar el
resultado final. De esta forma, alterando nuestro ejemplo
anterior, A y B, sin concierto previo, verten veneno en el
café de
C. No obstante, la cantidad de veneno utilizada individualmente
por cada uno de ellos, no sería objetivamente capaz de
causar la muerte
(quizá en todo caso lesiones), conforme al plan de cada
autor.

En torno a la
causalidad cumulativa, existen dos hipótesis con argumentaciones
diferentes:

1.4.1 En el primer caso, la cantidad de veneno vertida
por A ha causado el resultado deseado en C, su muerte, antes
que la sustancia agregada por B, surtiera sus efectos
tóxicos. Bajo estas circunstancias, la conducta de B
perfeccionaría un tipo de ejecución imperfecta:
tentativa, debido a la ruptura o interrupción del nexo
causal.

1.4.2 Sino puede determinarse, con certeza positiva,
cual de las dos dosis provocaron el desenlace fatal, entonces,
conforme al principio indubio pro reo, ambos
actores responderán por la comisión de un tipo de
ejecución imperfecta: tentativa.

1.5 LOS CURSOS CAUSALES ATIPICOS.

En los cursos causales atípicos, se produce el
resultado por una causa que se adjunta a la acción.

Por ejemplo, A, con la intención de causar la
muerte de B, le dispara y le causa lesiones que de ser tratadas
(conforme a la lex artis médica) no
producirían el resultado deseado por el autor. No
obstante, el médico tratante de B, culposamente, le
provoca la muerte.

En estos casos, igual que los anteriores, la
supresión hipotética de la conducta desvalorable de
A, no corta el resultado deseado. Este persiste. No obstante,
contrario al planteamiento de la teoría
de la equivalencia, si existe un nexo causal, conforme al
resultado objetivamente creado: la consumación de un
tipo de ejecución imperfecta.

1.6 CASOS DE CAUSALIDAD HIPOTÉTICA.

En los casos de causalidad hipotética otra causa
podría haber causado al mismo tiempo el
resultado.

Verbigracia, A verte suficiente veneno en el café
de B. Éste habría muerto aún sin la dosis de
veneno en el mismo punto temporal. B en el instante de su
intoxicación, pero aún con vida, recibe un disparo
fatal en el tórax por C. A pesar de la
intoxicación, B siempre hubiera muerto. Si suprimimos la
conducta de A o C, el resultado muerte persistiría.
Entonces, ni una ni la otra conducta son causa del resultado,
porque de suprimirlas alternativamente, este aún
permanece. Tal conclusión no puede ser aceptada, ni
causal, ni dikelógicamente. La identificación
científica de la conducta desencadenante del resultado
permitiría la imputación del tipo consumado de
homicidio al
autor de ese comportamiento. La causa restante ameritará
el reproche de un delito de
ejecución imperfecta.

1.7 LA CAUSALIDAD INTERRUMPIDA O ROTA.

En los casos de causalidad interrumpida o rota, una
conducta primigenia, estadísticamente capaz de producir el
resultado deseado por el autor, se ve interceptada por otra
acción de igual ímpetu injusto. No obstante
también puede suceder, como segunda hipótesis, que la
acción de un tercero o de la propia víctima, sea
una causa independiente, que sobrepase la causalidad dinamizada
por el autor, y produzca un resultado, más allá del
aceptado en su plan.

La teoría sometida a nuestra crítica
no podría, conforme a su postulado dogmático,
establecer ninguna relación causal entre la primera
conducta y el resultado final.

La conducta extraña al plan del autor rompe la
cadena causal, pero no limita la imputación del resultado
en ejecución imperfecta.

Esto será así, porque para la
imputación objetiva del tipo, es necesario que el
resultado causado pueda verse como realización del
riesgo
precisamente inherente a la conducta. Además de la
relación de causalidad es necesaria, pues, una
relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De
ello se sigue, que deberá negarse imputación
objetiva cuando el riesgo creado por el autor ex ante no
se manifiesta en el resultado ex post, sino por otras
causas. La imputación del primer autor dependerá
del riesgo intersujetivamente creado y del resultado
estadísticamente capaz de ser producido por esa organización antinormativa.

B. TEORIAS PARA LIMITAR LA CAUSALIDAD
MATERIAL.

Las deficiencias observadas en la teoría de la
equivalencia de las condiciones, determinaron a la doctrina a
buscar métodos de
análisis más precisos. De esta forma
se elaboran dos teorías, que sin abandonar la
causalidad constituyen un antecedente a la teoría de la
imputación objetiva. Se trata de las
teorías de la adecuación (o de la condición
adecuada) y de la causalidad relevante./

1. TEORÍA DE LA CONDICIÓN
ADECUADA.

Formulada por un médico no jurista, VON KRIES, a
finales del siglo XIX, se presentó como una teoría
de la causalidad y así ha seguido entendiéndose por
un sector doctrinal, pero en la actualidad se impone la idea
correcta de que en realidad constituye un límite de la
imputación objetiva que no afecta a la causalidad.
Según esta teoría no toda condición del
resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo
aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado.
El juicio de adecuación lo conforma la probabilidad
o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir, es
adecuada la condición si también lo es para
el hombre
prudente y objetivo que,
puesto en el momento de la acción (ex ante), con
todos los conocimientos de la situación que tenía
el autor al actuar o que debería haber tenido (posibilidad
del dolo eventual y culpa consciente), entiende que era muy
probable o previsible objetivamente que tal resultado
típico se produjera.

La teoría de la adecuación introduce un
elemento valorativo que excede del eminentemente natural o
nomológico planteado por la doctrina de la equivalencia:
la previsibilidad o probabilidad del
resultado ex ante. Utiliza para la realización de
su juicio de valor, el
baremo del hombre medio,
que cumplimenta las expectativas sociales del rol. No obstante,
esta visión no podría ser absolutamente objetiva;
requeriría además que el dogmático juzgue a
partir de los conocimientos y desconocimientos del
autor.

Esta teoría además introduce la
perspectiva ex ante, importante antecedente de la
postura dominante en la discusión de la antijuricidad y la
imputación del resultado. De esta manera afirma
MIR:

"Observando el delito en su temporalidad concreta,
la teoría causalista de la antijuricidad aparece como una
contemplación del hecho ex post. Para el causalismo el
punto de partida de la antijuricidad es el resultado producido,
que se contempla desde el momento en que ya ha tenido lugar. El
hecho antijurídico se ve como un hecho pasado. La moderna
teoría de la imputación objetiva ha advertido por
otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir
la concurrencia del hecho típico. Ya lo advirtió la
teoría de la adecuación al exigir que la
acción apareciese como adecuada para producir el resultado
a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el
momento que actuó el autor (ex ante) y con los
conocimientos especiales que este pudiera tener acerca de la
situación. Hoy esta teoría de la adecuación
no se considera una teoría de la causalidad, pero
sí una teoría que permite la imputación
objetiva del resultado de la acción."

Esta teoría resuelve en el tipo objetivo,
aquellos problemas que
la teoría de la equivalencia resolvía en el campo
del tipo sujetivo, debido a la introducción de un elemento valorativo:
la probabilidad o previsibilidad del resultado
final. Verbigracia, conforme a la supresión
hipotética, si una lesión por débil que
fuere, ex post se relaciona con un resultado
estadísticamente improbable, como la muerte del sujeto
pasivo, el actor debe responder por esa consecuencia causal ex
post.

A diferencia, la teoría de la condición
adecuada permitirá al dogmático afirmar que el
autor sólo responderá por el resultado
estadísticamente probable al riesgo creado ex ante.
Y esto es así, incluso a través de la
imputación objetiva, porque el Derecho Penal no
persigue evitar resultados dañosos, sino conductas
peligrosas frente a bienes
jurídicos protegidos (o frente a la fidelidad de la norma
in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo
contrario la prevención general no tendría
razón de ser.

1.1 CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA
ADECUACIÓN.

1. 1.1 El error que subyace a la teoría de la
   adecuación es que cualifica los procesos
   causales con arreglo a criterios estadísticos
   (probabilidad) y de normal aparición (los únicos
   apreciables por el hombre prudente), sin alcanzar a exponer con
   claridad la relevancia normativa de los mismos con la nitidez
   debida. Ello simplemente se debe a que esta teoría no
   engarza como doctrina del análisis causal, sino como
   doctrina de la imputación.

1.1.2 En este orden de ideas, apunta CASTILLO, en
consonancia a la argumentación sostenida por MIR, que la
teoría de la adecuación parte de un concepto alejado
de la causalidad pura, al confundir causalidad y
atribución del injusto (imputación). Esta
teoría requiere en el autor la previsibilidad ex
ante del resultado, algo propio de la imputación
personal que
plantearé más adelante. La previsibilidad sujetiva
del resultado en los delitos
culposos o dolosos, representa un elemento del delito
perteneciente al juicio de reproche. La teoría de la
adecuación da un criterio intersujetivo de
imputación, por tanto, no solamente un fundamento objetivo
de causalidad.

2. TEORIA DE LA RELEVANCIA.

Una postura complementaria de la adecuación es la
teoría de la causalidad relevante. De acuerdo con ella,
sólo es causal la condición relevante, no ya en
base a la probabilidad, sino a las exigencias del sentido del
tipo penal correspondiente. Ambas teorías (tanto la
teoría de la relevancia como la teoría de la
adecuación) al añadir requisitos a la mera
causalidad natural, introducen consideraciones o valoraciones
ajenas a la estricta cuestión causal y más propias
a las exigencias de la tipicidad penal (de contenido
normativo).

La teoría de la relevancia, es advertida por
CASTILLO, como un refinamiento dogmático de la
teoría de la equivalencia, con aplicaciones normativas
próximas al planteamiento de la imputación
objetiva. Así las cosas puedo concluir que de acuerdo a
esta teoría, la causalidad se afirma a través de
dos estudios diferenciados: uno, de estricta
relación causal entre el suceso sometido a análisis
y el resultado hipotéticamente vinculado por medio
de la supresión hipotética invocada en la
equivalencia de las condiciones y, dos, que esa
relación de causalidad se encuentre dentro del
ámbito de protección de la norma, que la conducta
ex ante sea proclive estadísticamente a desencadenar el
resultado rechazado por el Derecho Penal, en el contexto de su
tipicidad. La previsibilidad y evitabilidad de ese
resultado conforme a la conducta ex ante,
permitiría también la capacidad de reproche al
autor de esa modificación del mundo externo. La doctrina
de la relevancia hace diferencia entre causalidad e
imputación. Por ello deja de ser una doctrina pura de las
relaciones causales y se convierte en el precedente inmediato de
la teoría de la imputación objetiva.

C. POSTURA DOMINANTE EN TORNO A LAS TEORIAS DE
LA

CAUSALIDAD.

Así como señala DE LA CUESTA, la doctrina
que intenta explicar desde un punto de vista jurídico
penal los criterios y requisitos para la constatación de
la relación causal entre acción y resultado ha sido
principalmente la denominada teoría de la
equivalencia de las condiciones. Es mayoritaria
actualmente la doctrina que sustenta la constatación de la
relación de causalidad entre acción y resultado,
como paso previo para una posterior imputación, en la
arriba enunciada teoría de la equivalencia de la
condiciones. La razón de esta fidelidad doctrinal estriba
en que, en última instancia, la teoría de la
condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no
han intervenido en la producción del resultado y
aún actualmente es aceptada con carácter general en la medida en que ofrece
la fórmula más clara y elemental: entre
acción y resultado tiene que existir una relación
según la cual la acción ha debido intervenir como
componente necesario de una condición suficiente en la
producción del resultado. Por ello, actualmente la
función
principal que cumpliría la teoría de la
condición es la de servir de referente
terminológico para designar el primer paso en el proceso de
selección de conductas que ha de revisar el
dogmático. La fórmula hipotética negativa
será aplicable aquí como método de
falsación o comprobación posterior, pero no como
fundamentación lógica
a la solución.

Siguiendo esta línea de pensamiento,
autores influyentes como DE LA CUESTA Y ROXIN han optado por la
teoría de la equivalencia simplemente porque es la
única que concentra su análisis
epistemológico en la identificación positiva o
negativa de una relación causal. La teoría de la
adecuación falló como teoría del
análisis causal, porque su propuesta se desvió de
esa orientación técnica hacia un planteo (aunque
plausible) de imputación del resultado. La teoría
de la relevancia, por su parte, diferenció ambos campos de
estudio, la causalidad y la imputación. Para la primera
categoría, advirtió la importancia de la doctrina
de la igualdad de
las condiciones, para la segunda, prescribió como
condición para atribuir un resultado, la relevancia de la
conducta disvaliosa dentro del ámbito de protección
de la norma y del tipo penal correspondiente. Así, esta
segunda teoría confirma el valor epistemológico de
la teoría de la Conditio Sine Qua Non por su
especialización dentro el problema causal.

PARTE II

LA
IMPUTACIÓN DEL
RESULTADO

I. LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACIÓN
OBJETIVA.

A. FUNDAMENTOS TEÓRICOS.

Como se habrá apreciado en la primera parte de
este estudio, para constatar la existencia de nexo causal entre
acción y resultado se ha de realizar un juicio ex
post de carácter naturalístico. Es decir, el
juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos
desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al
principio lógico de la causalidad) y constata una
relación exterior y objetiva entre un comportamiento
humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de
ella, que responderán a las características del
resultado típico. Pero aún así, el
dogmático no ha efectuado ningún juicio de
carácter normativo.

La constatación entre tal relación de
acción y resultado (cuando se requiera) será el
requisito previo para investigar si de tal relación de
acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso
será comprobar que un comportamiento es imputable a su
autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha
arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos
comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser
imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al
tipo sujetivo).

Estos criterios de carácter normativo y derivados
del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados
por la denominada teoría de la imputación objetiva,
como criterios de atribución.

En consonancia a lo anterior, la cuestión
jurídica fundamental, para ROXIN:

"No consiste en averiguar si se dan determinadas
circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los
cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. La
esencia de la imputación objetiva reside, pues, en los
criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos
empíricos (la relación causal). De este modo se
produce un cambio de
perspectiva dogmática en la resolución del problema
de la atribución del resultado de la acción: desde
la causalidad a la imputación; desde la esfera
ontológica a la normativa."

De este modo, la primera cuestión de
análisis, a efecto de poder atribuir
un determinado resultado típico al ejecutor de la
acción disvaliosa, es determinar una relación de
causalidad desde una perspectiva naturalística (punto de
partida ontológico). En efecto, este planteamiento nos
retrotrae a las diferentes doctrinas que han servido para la
definición de este problema jurídico de
imputación. La imputación objetiva como
teoría, plantea una revisión epistemológica
y normativa del proceso de atribución, éste que
implica la introducción de elementos valorativos al
desenlace causal del resultado. No es la simple relación
causal bajo esquemas puramente físicos o
nomológicos la que finalmente determinará la
responsabilidad sobre el hecho, sino que, ex post de la
verificación del nexo causal, se deberá ejercer un
juicio de valor. Este análisis axiológico parte de
la previsibilidad ex ante del resultado, desde una
óptica
intersujetiva. Esta perspectiva se fundamenta, como
estándar de imputación, en la percepción
de los acontecimientos por un espectador objetivo, concepto que
adhiere en su naturaleza
epistemológica, los conocimientos y desconocimientos del
autor.

El eje central del enjuiciamiento
naturalístico causal es, si acaso, la conducta objeto de
análisis, ha creado un riesgo no tolerado por el
ordenamiento legal. La norma da, bajo los parámetros
dogmáticos del principio de legalidad,
qué debemos entender por riesgo no permitido. Ello lo
podemos desprender de la norma de determinación penal y su
disección lógica. Todo esto constituye el rol que
cada ciudadano debe cumplir dentro de la superestructura social.
A través de la hipótesis del contrato social,
(planteada por ROUSSEAU), los
ciudadanos advierten el valor de la descripción de aquellos comportamientos que
permitirían la vida en sociedad, en
forma de normas de
obligatorio cumplimiento (normas de determinación
penal).

La norma se dirige en primer término al juez,
quien decide si tal sujeto se ha desviado de la norma, por tanto,
de su rol. Implícitamente, se dirige al ciudadano, en
forma de prescripción positiva o negativa.

El castigo, desde la ius visión
sistémica, debe entenderse como prevención
general positiva; el juez a través del encierro o
la imposición de cualquier castigo, descrito previamente
por la ley, niega la
negación normativa ejecutada por el infractor a
través del delito, es así, reafirma con la
sanción, el valor del Derecho frente a sus creadores. Para
JAKOBS, la prevención general negativa, es decir, la
intimidación de los receptores de la norma que dudan sobre
su quebrantamiento, realmente no tiene ningún tipo de
relevancia social. La
comunicación que importa al orden jurídico se
alcanza con la percepción general del valor del la norma y
el castigo del infractor ante su quebranto deliberado o
imprudente. / La regeneración del condenado y su
reeducación a efecto de comprender su rol y el valor de la
norma, bajo el espectro restrictivo de derechos fundamentales que
implica inexorablemente el encierro, es inadmisible.

Es así como puedo afirmar que en JAKOBS, el
juicio valorativo que contiene el análisis causal del
injusto, por medio de la teoría de la imputación
objetiva, es a través del reconocimiento del rol y su
eventual quebranto. De no haber una desviación deliberada
o imprudente de ese rol, no habrá injusto. Lo que debe
proteger el Derecho, en la esfera de su carácter
coercitivo (legitimado por el contrato social)
es la validez de la norma. El único límite del
Ius Puniendi, que han determinado las estructuras
sociales al juzgador, es si el autor en efecto transgredió
las expectativas de esa sociedad o el deber de mantenimiento
de determinados estándares, en la búsqueda del
equilibrio
funcional.

La perspectiva de JAKOBS, consecuente con el funcionalismo
sociológico subyacente a su formulación, considera
que los sujetos en sociedad se mueven en el ámbito de
expectativas, estas expectativas implican esperar el
comportamiento del otro de acuerdo a las circunstancias. En este
marco conceptual señala JAKOBS: .

"Debe entenderse que los estándares
objetivos del
comportamiento (el rol) devienen definidos o determinados por la
sociedad, la
administración es realizada por sujetos particulares
en cada situación. En este orden de ideas, para acceder al
ámbito interno o sujetivo del actor, el comportamiento
tiene que ser objetivamente defectuoso, esto es, debe defraudar
las expectativas del rol objetivamente construido según el
estándar social. Las exigencias debidas, conforme a la
formulación, se adscriben estrictamente a lo exigido al
portador del estándar del rol, de este modo debe decirse
que conocimiento y
rol se vinculan por el deber de mantener determinados
estándares. Debe decirse entonces que cuando el
comportamiento se encuentre dentro de lo socialmente exigible, el
riesgo no sobrepasa lo permitido por el contrato social. ahora
bien, si el sujeto administra el riesgo, entonces altera o cambia
el estándar del rol y manipula el destino y lo convierte
en objeto de su organización."

Ex Curso: EL DERECHO PENAL DEL
ENEMIGO.

Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse
según su justificación punitiva. Por un lado
percibe al Derecho Penal desde su función estabilizadora
del orden jurídico: el Derecho Penal del
Ciudadano. Por otro lado es persecución,
eliminación de un peligro: el Derecho Penal del
Enemigo.

De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es
coacción en cuanto portadora de un significado
comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El
hecho antinormativo, como creación de una persona
racional, significa para nuestro autor, desautorización de
la norma, un ataque deliberado a su vigencia, y la pena
también encierra un significado social: la
afirmación del autor es irrelevante y la norma sigue
vigente sin modificaciones (a pesar del desafío
concretizado en lesión o puesta en peligro del orden
normativo), manteniéndose por tanto, la
configuración de la sociedad.

En contraste a lo anterior, JAKOBS señala que el
agente (enjuiciable a través del Derecho Penal del
ciudadano) aún tolera una garantía cognitiva
mínima que permite su tratamiento como
persona. Es así como, sobre la base de esta
perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo debe definir
como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del
enemigo, dirigido contra el criminal persistente (parafraseando a
JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia o imbricados en
una organización contrafáctica), cuya expectativa
de comportamiento personal es defraudada de manera
duradera.

Nuestro autor llega a estas conclusiones, porque el
primer tipo de autor (frente al que aún puede afirmarse su
reconciliación social) puede volver al Derecho. Su
comportamiento aún permite interpretarlo con seguridad
cognitiva. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la
vigencia de la norma se erosiona y se convierte en promesa
vacía, porque ya no ofrece una configuración social
realmente susceptible de ser vivida. Por ello, como
resume JAKOBS, un individuo que
no admite ser obligado a entrar en un estado de
ciudadanía, no puede participar de los
beneficios del concepto de persona.

En su contractualismo social, ROUSSEAU expresó
que el delincuente que infringe el pacto comunitario ya no debe
participar de los beneficios de éste: a partir de
ese momento ya no vive con los demás dentro de una
relación jurídica. El infractor deja de ser
miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con
éste, como lo expresa la pena pronunciada en su
contra.

Más allá fue FITCHTE, al prescribir que
quién abandona el pacto social pierde todos sus derechos
como ciudadano y como ser humano, pasando a un estado de ausencia
completa de derechos. " al condenado se lo declara una
cosa, una pieza de ganado"

Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de
ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor propone que, sobre la base del
deber a la reparación y el derecho del infractor a
retornar al estamento social, el ciudadano que desafió a
la norma, debe ser tratado como persona, adscrito
consecuentemente, a un sistema de
garantías. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE)
será permitida en JAKOBS, sólo cuando el autor haya
adquirido, por su comportamiento contrafáctico, el
status de enemigo, por su conducta imbricada en el
ámbito de lo no permitido. Según este postulado, el
enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir
contrafácticamente, en un mundo insostenible.

Contrastado con JAKOBS, HOBBES
considera enemigo sólo a aquellos que perturban al Estado
en su proceso de autoorganización. JAKOBS parte de un
postulado social, HOBBES de uno de carácter
político. Este último se consagra así como
un filósofo de las instituciones.
Para HOBBES el ciudadano es tal por su adscripción
cognitiva al contrato de sumisión ante
Estado. Por ello el ciudadano esta incapacitado de perder este
status a pesar de su eventual desafío al
Derecho. No obstante, ello no sucede con el autor de delitos
contra la seguridad interior del Estado, vgr. La rebelión,
por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de
sumisión (este que permite entender al sujeto infractor
como persona).

Más cercano a la conceptuación en JAKOBS
está KANT,
quién acepta el orden jurídico desde su existencia
cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No
existen delitos en circunstancias caóticas, sino como
quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por ello
surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario – Legal.
Así las cosas, quién decide persistentemente
afectar la normatividad de ese Estado Comunitario – Legal debe
ser expulsado y tratado como enemigo. Quien insiste en retornar
al estado natural de las cosas, busca el caos, por ello debe ser
inocuizado. Pretende crear su propia organización. Esta
postura Kantiana, en un sentido más amplio, es la apoyada
por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un
momento previo al tratar introductoramente el problema
filosófico – analítico de la imputación, que
KANT también puede ser interpretado como discípulo
de la prevención general positiva.

El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse
seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en
la comisión de delitos: podemos admitir la custodia de
seguridad como institución jurídica. Más
aún, los ciudadanos tienen derecho a la
seguridad, con base a la cual HOBBES fundamentó y
limitó al Estado: finis oboedentiae est
protectio.

Para lograr la inocuización del agente antes de
la lesión funcional del sistema, el Derecho Penal del
enemigo se caracteriza a través del prisma
dogmático de JAKOBS, por su carácter prospectivo y
no retrospectivo: adelanta la barrera de protección antes
de la lesión a bien jurídico alguno; esta
orientación también se caracteriza por determinar
ex ante a los enemigos, encerrándolos en un
núcleo social determinado: no se castiga el hecho,
sino el carácter. Tampoco admite el reconocimiento
de ninguna garantía de procedimiento o
sustantiva.

La postura de JAKOBS puede ser resumida
así: El Estado no
puede otorgar armas de defensa
a los enemigos, por que ello significaría la
creación de un Estado contrafáctico, es decir, sin
seguridad cognitiva.

El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser
interpretado como un arma de lucha contra el infractor,
devolviendo así a las estructuras, el equilibrio
quebrantado por la acción del injusto. Este instrumento
formal, definido por la norma, buscará proteger al
Estado de
Derecho y a los sujetos que conforman la
organización permitida de riesgos e
interacciones sociales. La defensa social y la
neutralización del infractor deben ser, para JAKOBS, los
ejes que impulsan el edificio de la corrección y el
control. La ley y
el orden, la destrucción del Garantismo a ultranza, el
amparo al sistema
jurídico, deben constituir el futuro normativo de la
dinámica funcional del Estado de
Derecho.

El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse
entonces, como una síntesis
de la teoría de los roles. Quien rompe los esquemas socio
normativos, que permiten a su vez, la vigencia del Derecho, debe
ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del
sistema.

Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un
acercamiento más complejo. La hipervaloración
de la norma y en consecuencia, la del Estado,
contra la protección del Hombre (ente
contentivo de dignidad y
prerrogativas meta jurídicas), dan como resultado la
arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de
seguridad política y
jurídica, y finalmente, violaciones sistemáticas de
derechos
humanos.

La protección de la norma como objetivo
político (recuérdese el irracionalismo
dogmático de la escuela de
Kiel), encierra la del Estado, advertido
erróneamente, como realidad indiferente a
las necesidades de la persona humana. El desarrollo de
la ciencia
política, desde la superación ideológica del
Antiguo Régimen, afirma que la norma deriva del ser humano
y pretende materializar su bienestar. Su sentido es permitir la
vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar
importancia, el desarrollo libre de la
personalidad (dentro del ámbito de lo permitido).
Estos derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por
requerimientos de orden teleológico y
axiomático.

Partiendo de estos postulados, intrínsecos a la
naturaleza humana, debe organizarse el Estado. Es así
como, las sociedades
cultas han positivizado constitucionalmente, el llamado Estado
social y democrático de Derecho. Este sistema
político y normativo, gira en torno a la
afirmación de un Estado social máximo y un Derecho
Penal mínimo. La justificación es simple: los
problemas de política
económica y social son indefectiblemente previos o
concomitantes, a los de orden criminal. Una vez alcanzada
la materialización de los principios
constitucionales, el fenómeno criminal puede ser analizado
con mayor severidad punitiva; sin embargo, nunca en
contradicción a las normas que impiden la
afirmación de la dignidad humana. La cualidad de
ser humano, no depende de la norma, tampoco es una realidad
exclusivamente biologista: es una realidad
axiomática sobre la cual descansa la organización
social, y en consecuencia, la institucionalidad y legitimidad del
Estado.

No comparto con JAKOBS, que el autor
contrafáctico debe perder su carácter
jurídico de persona, por el desafío que representa
su comportamiento al establishment. La conducta de
todo aquél adscrito a un sistema social, no debe servir
para determinar su tratamiento por las instituciones del Estado.
Si rompe su rol socio normativo, simplemente debe ser castigado
(y de esa manera, impulsar el regreso a la vigencia de las
estructuras legales), identificando como límite
sancionador, su grado de culpabilidad;
no obstante, ese castigo para ser legítimo, no puede pasar
por alto, los derechos naturales y previos al sistema
mismo.

La defensa social no peligrosista de ANCEL, comparte
estas ideas. La teoría sistémica de JAKOBS, resulta
en relación a los postulados de un Estado social y
democrático de Derecho, sencillamente
inaceptable.

B. EL RIESGO PERMITIDO COMO CONTENCIÓN FUNCIONAL
DE

ATRIBUCIÓN DEL RESULTADO.

Sobre la base de la funcionalidad de los objetos creados
por el ser humano para llegar a su entendimiento, debemos
estudiar que función comunicativa (naturalmente
inaceptable) transmite todo comportamiento penalmente relevante.
Es así que en JAKOBS, el infractor de la norma, realiza un
acto comunicativo dirigido a la estructuras sociales del sistema,
de la siguiente forma: "la norma carece de importancia por
tanto puedo limitarla en su ámbito protector de bienes
jurídicos."

Para nuestro autor, el dogmático no debe
concentrar el problema de la ruptura del orden legal en el
desprecio de bienes jurídicos individuales. Lo anterior no
interesa al sistema. La limitación material de bienes
jurídicos individualmente apreciados, no afecta a las
estructuras funcionales como parte de un sistema sino,el
significado que transmite esa violación al orden
jurídico (establecido a través de un proceso
histórico de depuración
axiológica).

Comparto con JAKOBS que las estructuras sociales no se
ven perturbadas por el comportamiento antinormativo considerado
aisladamente, sino por el signo comunicativo que entraña
la desviación deliberada de un rol. Es así como
puedo afirmar, que la norma protege bienes jurídicos
plurales (o funcionales).

En este orden, si determinada conducta limita bienes
jurídicos dentro del marco de lo permitido, no
existirá reproche, porque la comunicación del acto (a pesar de su
dañosidad) no altera la funcionalidad de las estructuras
sociales, estas que a través de una compleja evolución histórica, han decidido
normativamente, la importancia del sacrifico individual del bien
jurídico afectado (en el ámbito de lo permitido),
por la jerarquía de los bienes jurídicos
pluralmente apreciados o intereses sociales
prevalentes.

JAKOBS tiene razón al firmar, que el discurso
comunicativo del riesgo permitido, es una muestra de la
menor importancia de los bienes jurídicos individuales y
la contundencia prioritaria del valor de la norma como
manifestación de los estándares sociales que
permiten la funcionalidad del sistema. En conclusión,
el delito marca un problema
comunicativo y no de limitación de bienes jurídicos
individuales.

El castigo es por tanto un discurso semántico que
trasmite la confirmación de la norma (quebrantada por el
injusto) como fuente protectora de bienes jurídicos
funcionales. ¿por qué el Derecho Penal es
más contundente al castigar delitos dolosos que culposos?
MIR piensa que el desprecio al bien jurídico es mayor en
el primero que en el segundo. No obstante, JAKOBS advierte otra
justificación. La severidad del ius
puniendi, para el castigo de los delitos dolosos, debe
explicarse a partir del significado comunicativo de la conducta
contraria a la norma, conocida y aceptada o tenida que conocer
por el agente.

Sobre esta base teórica, podemos afirmar con
JAKOBS que el infractor al limitar bienes jurídicos
individuales transmite un mensaje intolerable al sostenimiento de
las estructuras sociales y su sano desarrollo histórico
(que denomino macro expectativa funcional). Cuando
el tipo sujetivo es doloso, el mensaje es más claro, por
la individualización cognitiva ex ante del bien
jurídico despreciado por el autor.

En la comisión de delitos dolosos, el agente
quebranta un bien jurídico constitucional claramente
definido, verbigracia la vida. En los delitos imprudentes, el
autor violenta un deber objetivo de cuidado. La
comunicación que transmiten los primeros es más
desafiante que en los segundos. En los primeros hay una
decisión intelectual del autor de limitar uno o varios
bienes jurídicos según su plan. En los delitos
culposos, el autor no adopta tan clara decisión, se limita
a aceptar la imprudencia de su conducta.

El funcionalismo sistémico sostiene que las
relaciones estandarizadas y la estructura
organizativa de los roles, implican la afirmación
interactiva de riesgos, sin los cuales el aparato social no puede
funcionar. Aquí no trasciende el valor de determinado bien
jurídico frente a otro, percibido desde una óptica
individual, sino la orientación y justificación de
la norma en el ámbito de su aplicación
teleológica: la funcionalidad de las estructuras
sociales. El riesgo permitido lo define la norma, a
partir de la tolerancia
generalizada de determinados o eventuales perjuicios, a costa de
las necesidades funcionales de la superestructura social. La
norma crea la definición de determinados estándares
de comportamiento, que prescriben a su vez el rol. Este rol,
afirma JAKOBS, sigue una orientación estructural y
funcional de carácter generalizado. Por ello el orden
jurídico constituye una organización de roles, que
define en consecuencia, el fin de protección de la norma.
Esta organización sistémica, regula el
ámbito del riesgo permitido, que generalmente contiene la
negación de bienes jurídicos individuales. Esto es
así, porque el contrato social, del cual parte la
legitimidad del orden jurídico y sus mecanismos de
control, advierte la supremacía de las estructuras
sociales frente al individuo.

Verbigracia: todos sabemos que el tráfico rodado
implica limitaciones de bienes jurídicos individuales,
tales la vida e integridad personal, la propiedad, la
salud, etc. No
obstante, advertimos, la necesidad social de la
transportación automovilística. Esa necesidad no
representa la sumatoria de las necesidades individuales en este
ámbito, sino una necesidad funcional de la sociedad. Si la
vida es, el bien jurídico de mayor trascendencia, lo es en
su versión plural. Individualmente debe ser protegida,
porque su limitación implica una comunicación
social intolerable. La limitación de la vida (en
términos individuales) como consecuencia del riesgo
permitido (el tráfico rodado) no implicará bajo
ninguna circunstancia, la reprobación de ese riesgo a
futuro.

"Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible
y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una
garantía normativa que entrañe la total ausencia de
riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a
la configuración social ha de ser irremediablemente
tolerado, como riesgo permitido. El riesgo permitido se refiere a
la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla
vinculada la configuración de la sociedad; se trata, por
tanto, de una concreción de la adecuación social.
El riesgo permitido no resuelve una colisión de bienes
jurídicos, sino que establece lo que son supuestos
normales de interacción, ya que la sociedad no es un
mecanismo para obtener la protección de bienes
(individualmente considerados) sino un contexto de
interacción."

Debo interpretar lo anterior a través del
siguiente postulado: cuando un sujeto infringe la norma, crea su
propia organización y comunica al ente social, su
disconformidad con el rol a él prescrito
jurídicamente. El delito, por tanto, como fenómeno
social, encierra un problema de comunicación. El autor de
un crimen, desatiende el valor de la norma y comunica esa
percepción individual a las estructuras sociales. Por
ello, el juzgador debe castigar el comportamiento disvalioso,
para negar el desafío de la norma (ejecutada por el sujeto
desviado), lo que se traduce (comunicativamente) como una
afirmación del Derecho.

1. JUSTIFICACIÓN SOCIONORMATIVA DEL RIESGO
PERMITIDO.

Tal como afirma JAKOBS, reducir el fundamento
axiológico del riesgo permitido a la adecuación
social no me parece suficiente. La adecuación social
resulta un concepto estéril si no llegamos a descomponer
su significado pragmático. ¿Qué implica la
adecuación social? ¿Qué conflicto
representa? Finalmente ¿qué circunstancias
socionormativas concluyen a favor del riesgo permitido? La
adecuación social no es más que una decisión
prejurídica que altera el proceso de creación de la
norma, en una sociedad con estructuras funcionales
determinadas.

Si la norma define el riesgo permitido, ello es debido a
una decisión social previa (histórica), que al
contemplarse en el ámbito prescriptivo del Derecho, se
torna inexorable. En palabras de JAKOBS, la importancia de
porqué el riesgo permitido, se desplaza del ámbito
sociocultural puro al normativo, es debido al carácter
formal del Derecho como mecanismo de control y la seguridad
plural que éste contempla. Para alcanzar la
concreción de la adecuación social, frecuentemente
se intenta presentar el riesgo permitido como un cálculo de
costes y beneficios: así como nuestro autor ha afirmado en
varios lugares, el beneficio estaría constituido por la
libertad de
comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisión de
riesgos, mientras que los costes serían la pérdida
de aquellos bienes jurídicos a cuya destrucción
conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una
relación adecuada, en función de las estructuras
sociales.

Con todo, el profesor
emeritus de la Universidad de
Bonn, concluye con la dificultad jurídica de determinar
casuísticamente, la tolerancia de determinado riesgo y
trasmutarlo a la esfera de lo permitido. Al Derecho no le
corresponde esta tarea, porque la decisión de lo permitido
es previa al Derecho mismo. Es una decisión
histórica del conglomerado social y sus estructuras
funcionales.

"Ha de llegarse a la conclusión de que lo
socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece
en forma de la permisión de un riesgo, no queda legitimado
por la referencia al Derecho, sino que se legitima de manera
histórica, es decir, por su propia evolución. El
Derecho termina de definir el esbozo de lo socialmente adecuado y
lo perfila. El Derecho sin embargo, no desempeña
más que esta función auxiliar."

En armonía con JAKOBS, RUSCONI afirma, que existe
un conjunto indefinido de relaciones, en el marco del
funcionamiento interactivo social, que a pesar de que generan un
cierto riesgo de lesión de bienes jurídicos, o
peligro efectivo de lesión, dentro del espectro
jurídico penal, no deben ser sancionados. Y ello es
así, porque desde un análisis de costos y
beneficios, la prohibición de esas conductas no es de
ningún modo recomendada por su falta de pragmaticidad
funcional. Puedo afirmar que la anulación social de esas
conductas traería una serie enorme de consecuencias
disvaliosas para el crecimiento plural de las estructuras. La
existencia de riesgos no es evitable, sino que sólo puede
ser administrada de modo que se generen opciones favorables en el
marco de las cuales cierto nivel de riesgo genera decididamente
provecho social, es así como, parafraseando a JAKOBS, la
norma aplasta al bien jurídico individual, porque aquella
representa un proceso histórico de definición de lo
funcional al sistema.

Finalmente, he creído conveniente agregar, a modo
de síntesis, que un Derecho Penal que desvalore toda
conducta, sin discernir aquellos comportamientos sociales de
trascendental importancia, para el desarrollo natural (e
histórico) de las estructuras funcionales de la sociedad,
resulta sencillamente impensable por dos motivos. 1. La
decisión de lo permitido no corresponde al Derecho, sino a
las estructuras sociales, a través de un proceso
histórico de corrección. 2. El Derecho
únicamente representa un auxiliar que tiñe de
coercibilidad a las decisiones sociales previas.

2. RIESGO PERMITIDO COMO ELEMENTO NEGATIVO DEL
TIPO.

La dificultad de interpretar el riesgo permitido como
elemento negativo de la ilicitud, es decir, del tipo penal, o
interpretarlo como causa de justificación del segundo
elemento del injusto, es un dilema ya percibido por JAKOBS. Si el
riesgo permitido impide la tipicidad o la antijuricidad del acto,
depende de la apreciación que se tenga sobre la conducta
materializada en el ámbito de lo permitido.

Autores de orientación neokantiana, como ROXIN,
han definido el tipo penal desde la concreción de su
aspecto positivo (éste que comprende elementos objetivo
descriptivos, normativos y personales por un lado y sujetivos,
por otro); y la inexistencia de causas de justificación
(cuya afirmación impedirá la misma ilicitud de la
acción).

Es decir, la ejecución de la conducta desvalorada
en el precepto penal, junto al conocimiento y voluntad de
realizarla, corresponden a la primera
subcategoría de la tipicidad. En segundo
lugar, la no existencia de causas de justificación y
el
conocimiento de esta ausencia (dolus malus).
Con este argumento, la discusión en torno a si la
creación del riesgo permitido implica atipicidad o
justificación, se trasladaría a identificarlo como
una subcategoría más de la negación del tipo
o, como justificación en términos negativos de la
antijuricidad.

Para continuar y poder responder el dilema atipicidad o
justificación, desde la percepción clásica
de la justificación como elemento negativo de la
antijuricidad, debemos plantearnos si el sujeto al momento de
crear con su conducta un riesgo permitido ha perfeccionado la
ilicitud del acto dentro del espectro protector de la norma o,
por el contrario, no ha existido ninguna trasgresión del
rol social correspondiente, a pesar del daño
sufrido por determinado bien jurídico.

Ante ello puedo afirmar, en consonancia con JAKOBS, que
las estructuras sociales han definido lo permitido para su
evolución histórica natural; por tanto, ese riesgo
forma parte de su organización. Así, el
comportamiento no desviado cumple las expectativas funcionales de
la sociedad, porque se ha desenvuelto en el ámbito de lo
permitido. El resultado dañoso creado por la conducta
permitida, sólo puede advertirse como
desgracia.

En cambio, si admitiéramos el riesgo permitido
como justificación o elemento negativo del injusto
completo, ello significaría que la conducta sometida a
nuestro juicio dogmático, ha implicado ex ante, una
organización no permitida, o lo que es lo mismo, un
comportamiento fuera de los estándares de la licitud. En
sí misma, esta postura resulta contradictoria en sus
propios términos.

"Un comportamiento que genera un riesgo permitido
se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto
esté tolerado en virtud del contexto en que se encuentra,
sino porque en esa configuración es aceptado de modo
natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos
permitidos no son conductas que hayan de ser justificadas, sino
que no realizan tipo alguno."/

Adhiriéndose a la visión funcionalista de
JAKOBS, RUSCONI advierte que el riesgo permitido pertenece al
tipo, porque esta subcategoría de la sistemática
del delito, por medio del modelo de
adscripción que ha desarrollado la teoría de la
imputación objetiva, se encarga de definir si la
acción del agente significa un riesgo desaprobado o
desafiante al sistema y, si constituye teleológicamente,
una conducta que posea las características normativas
necesarias de disfuncionalidad y lesión. En este
ámbito el riesgo permitido representa un criterio
político criminal, y esta definición es la
respuesta de una evaluación
general de costes y beneficios sociales en el núcleo
interactivo de acciones
potencialmente peligrosas.

Un ejemplo para cerrar nuestra idea.

A, manejando su automóvil, cumple la norma de
determinación vial que prescribe conducir hasta una
velocidad de
75 Km/H. De igual manera, advierte y cumple la norma de
determinación penal que prohíbe comportamientos
viales imprudentes (de tal forma, que puedan producirse
limitaciones, a bienes jurídicos preestablecidos). En
nuestra hipótesis, la creación del riesgo permitido
ex ante (un automóvil acelerado a 75Km/H
objetivamente representa un riesgo) se relaciona causalmente
ex post, con un resultado disvalioso: la muerte de B que
cruzaba la calle. Causalmente, la creación del riesgo
permitido por A, es antecedente necesario y suficiente del
resultado configurado en B. No obstante la evitabilidad y
previsibilidad de la conducta peligrosa, y el resultado
dañoso, no lo podemos reprochar, porque el comportamiento
de A se desarrolló en fiel cumplimiento de un rol y una
expectativa de conducta social. Tampoco podemos concluir que su
conducta comporta una conducta ilícita justificada,
simplemente carece de tipicidad.

C. LOS ROLES ESPECIALES Y ROLES COMUNES.

Antes de exponer el alcance y naturaleza del riesgo no
permitido, hemos considerado importante, por la
orientación funcionalista de nuestro estudio, plantear las
bases teóricas y conceptuales del rol. La doctrina de la
imputación objetiva, es decir, el método normativo
de atribución de un resultado causal parte, conforme a la
percepción sistémica, del quebrantamiento de
un rol.

La conceptuación de rol, desde PARSONS, puede
describirse así:

"La orientación de un sujeto (actor o ego)
en una situación específica frente a un objeto
social dado (alter) en forma de necesidades y disposiciones
recíprocas, siempre en atención a valores
comunes o culturales. Las expectativas de rol son necesidades
para obtener respuestas y actitudes
apropiadas al alter (y recíprocamente) siempre en el
contexto específico. Además las expectativas del
rol, atienden a valores internalizados que se encuentran
integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo
que, naturalmente, involucran normas de
valor."

Partiendo de lo anterior, PARSONS, advierte en el rol,
la descripción de los contactos sociales esperados, desde
el establecimiento de valores y necesidades endógenas al
universo
social, que facilitan el sostenimiento de las estructuras
comunitarias prevalentes. Para este autor, padre de la escuela
estructuralista, el rol define un patrón o estándar
de conducta. El cumplimiento recíproco de estos modelos,
permite un determinado sistema organizativo. También ha
establecido con su teoría, el carácter normativo de
esos valores colectivos; así, el cumplimiento de un rol,
especial o común, parte de la positivización de
reglas. En este sentido, DURKHEIM,
introdujo el concepto de anomia, siempre vinculado con
desviación social y, en un sentido opuesto, la solidaridad
orgánica. La perspectiva estructural funcionalista,
utiliza la desviación de los roles sociales, como
antecedente fenomenológico de la
descomposición.

El funcionalismo sistémico de JAKOBS, afirma que
los roles especiales aluden a aquellos que poseemos frente a una
determinada organización, en relación a ciertas
personas junto a quienes configuramos un mundo común de
expectativas. En este orden he de afirmar, que estas previsiones
conductuales no son determinadas individualmente; ya las
estructuras sociales, a través de los procesos
históricos o de síntesis empírica, las han
racionalizado. Por eso JAKOBS concluye, en el ámbito de la
omisión pura, que los roles especiales justifican
funcionalmente la posición de garantía o de
protección especial, respecto a determinados sujetos y en
determinadas configuraciones institucionales.

Desde otro ángulo conceptual JAKOBS, define la
estructura del quebrantamiento de un rol común, a partir
de la ruptura de prescripciones normativas de carácter
general y no de ámbitos específicos. Este rol alude
al comportamiento de una persona conforme al Derecho, es decir,
el de respetar el derecho de los demás como contrapartida
al ejercicio de los derechos propios. En palabras de nuestro
autor, se desarrolla exclusivamente en la esfera de la
juridicidad general y no dentro de un ámbito
común.

Asumo junto a JAKOBS, que este rol común, posee
un doble carácter: positivo y negativo. El
primero hace referencia al deber del sujeto de conducirse
conforme a la prescripción normativa. El segundo, el
más importante para el Derecho Penal, implica el compendio
de prohibiciones institucionalizadas por la norma de
determinación penal. Disciplina el
deber de no lesionar a otros. Este rol, busca la
configuración de un orden común, por medio de la
afirmación del Derecho como exigencia positiva de
determinados comportamientos para el natural funcionamiento de
las estructurales sociales y, la proscripción de lesionar
bienes jurídicos ajenos. JAKOBS asegura que el rol
común no sólo puede ser quebrantado por un
comportamiento positivo, sino también por una
omisión. Por ejemplo, cuando en un contexto determinado,
el actor debe cumplir con cierto comportamiento positivo (para
evitar la limitación de bienes jurídicos de otros)
y no lo hace. Esto será así, únicamente en
los casos en que las expectativas sociales exijan determinada
conducta positiva, siempre dentro de los límites
socio jurídicos del rol.

"El deber de evitar que otro resulte lesionado no
sólo puede generarse como deber de evitar las
consecuencias lesivas de la organización propia.
Quién frena su vehículo delante de un
peatón, no genera un ámbito común especial,
sino que se mantiene dentro del marco de la juridicidad
general."

D. EL ÁMBITO DEL RIESGO NO PERMITIDO.

Desde su tesis funcional teleológica, ROXIN
propone tres niveles de imputación, admitidos
también, por la teoría sistémica:

• La creación de un riesgo
  jurídico-penalmente relevante o no
  permitido.
• La realización del riesgo imputable en el
  resultado.
• El fin de protección del propio tipo penal
  infringido o alcance del tipo penal.