Imputación Objetiva y Funcionalismo Sistémico: La Visión de Jakobs (página 3)

En este momento, estudiaremos el primer nivel de
imputación jurídica: la creación de un
riesgo
jurídicamente relevante.

Como he sostenido a lo largo de este estudio, la base
del juicio de imputación objetiva está definida por
la existencia de un riesgo no permitido implícito en la
acción.
Para que el riesgo no sea permitido debe comportar necesariamente
una ruptura de los estándares normativos del rol. Cuando
el ciudadano adscrito a un determinado sistema de
valores
normatizados, decide la ruptura de los estándares
sociales, atenta contra las estructuras
predefinidas. La funcionalidad de las estructuras sociales
depende de la vigencia de determinado sistema axiológico.
Estos valores son la base del ordenamiento jurídico de la
sociedad. La
legalización de lo valores funcionales de la sociedad se
justifica por la exigibilidad coercitiva e impostergable a que
conduce. En términos jurídico penales, no todo
valor social
define el marco conceptual del rol, sino sólo aquel
(axioma) debidamente legislado. Para que una unidad
axiomática sea introducida al espectro formal de lo
jurídico, se requiere una verdadera funcionalidad
existencial (de este valor) en razón de los esquemas
estructurales de la sociedad.

Esta funcionalidad está definida por los procesos
históricos de corrección, a través de la
instauración de bienes
jurídicos constitucionales. La desviación de los
roles definidos normativamente transportan el riesgo permitido a
uno no permitido. Para evitar este fenómeno, antecedente
de la descomposición del orden social, las estructuras
sociales otorgan al Derecho la función de
exigir a los ciudadanos, el cumplimiento de los estándares
sociales descriptos por la norma. El infractor, a través
de su desviación, crea un riesgo, capaz de vulnerar la
estabilidad funcional de la superestructura social; por ello debe
definírselo como no permitido. Determinados
fenómenos perturban este proceso
sistémico comunicativo, como el delito, que no es
más que la negación de la norma por el
infractor.

La ruptura del rol da una posibilidad objetiva
(previsible y evitable) de realización del resultado
típico. De serlo, se consuma el injusto. De no ocurrir,
tendremos un delito tentado (siempre que el tipo sujetivo se
mantenga intacto).

La doctrina discute sobre la limitación
dogmática (naturaleza y
alcances) del riesgo no permitido en términos de
antijuricidad objetiva. Veamos:

Para BERDUGO el riesgo no permitido debe suponer una
posibilidad objetiva de realización de un resultado
típico. Con ello no se quiere aludir al lado sujetivo del
injusto, o lo que es lo mismo, a una pretensión sujetiva
del resultado – si hubo dolo o imprudencia – sino, a que el
resultado se pueda concebir desde el plan del autor.
De otra manera, se trata de una finalidad objetiva, no
sujetiva, que exige siempre los cánones de culpabilidad:
la posibilidad de control de un
curso causal o dominabilidad humana del
mismo."

Sin embargo, DE LA CUESTA contra – argumenta que la
previsibilidad objetiva del riesgo no permitido no puede ser
elemento del tipo objetivo del
delito doloso, sino que debe incluirse en la esfera de lo
sujetivo, puesto que en éste la concurrencia del
dolus obliga a que lo importante sea la
previsibilidad subjetiva por su inclusión en el plan
de autor.

Enfatizando lo anterior, DE LA CUESTA agrega algo
más a esta segunda postura: en el tipo doloso no importa
que objetivamente la producción del resultado fuera previsible,
sino que subjetivamente lo fuera, de lo contrario no pudiera
afirmarse que el error de tipo al revés confirma el
castigo de la tentativa inidónea real .

Sin embargo, me adhiero a la postura ecléctica de
MIR. Este autor aduce que el desvalor objetivo de la conducta (del
riesgo no permitido) se debe tanto a los aspectos objetivos y
sujetivos del injusto. La peligrosidad para el bien
jurídico debe estudiarse ex ante y para ello debe
utilizarse el baremo de un espectador objetivo (el hombre
medio) al momento de realizarse la conducta; es decir, ex
ante, ese comportamiento
debe interpretarse como configuración de un riesgo
más allá del permitido.

El desvalor objetivo de la conducta es, desvalor
intersujetivo ex ante. Mientras que el desvalor del
resultado expresa el estado de
cosas último que el Derecho penal
quiere evitar (la lesión o puesta en peligro típica
indeseable para el bien jurídico) debiendo apreciarse
objetivamente, en virtud de la modificación del mundo
exterior que entraña y subjetivamente, sobre la base del
plan del autor en los tipos dolosos (de ahí la
punición de la tentativa).

Por otro lado, expone MIR, que el desvalor objetivo de
la conducta exige que aquella situación indeseable se deba
a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido)
para un espectador ideal situado ex ante en la
posición del autor. Si la lesión de un bien
jurídico penal no aparece como realización del
riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre
prudente, no podrá por estas circunstancias, desvalorarse
como resultado desafiante al valor de la norma.

El problema planteado se circunscribe en el espacio de
la antijuricidad objetiva. Esta antijuricidad objetiva contiene,
según MIR: 1. Una lesión o puesta en peligro de
un bien jurídico 2. Penalmente típica 3. Imputable
a una conducta peligrosa ex ante 4. o a su no evitación 5.
Objetivamente desvalorada por el Derecho Penal.

Desde la teoría
de JAKOBS, una vez que el autor se desvía de su rol,
transforma la
organización normativa de las estructuras funcionales
del sistema social y, crea un "complejo relevante de
condiciones" o riesgo no permitido. Pero hasta ahora
hemos advertido objetivamente la estructura
valorativa del riesgo no permitido, no obstante
¿quién lo diagnostica? La respuesta la encontramos
en el llamado espectador intersujetivo (arriba descrito) a
través de su percepción
ex ante de los acontecimientos.

Hasta aquí he descrito las bases del juicio de
imputación y conceptualizado los elementos que le
componen, sin embargo el proceso de adscripción no termina
aquí. Los principios filtro
de la creación del riesgo no permitido, permiten
conclusiones funcionales y no menos pragmáticas, al
sistema de interacción social y su evolución histórica.

E. LOS PRINCIPIOS FILTRO DE IMPUTACIÓN
OBJETIVA.

Una vez comprobada la relación causal y
nomológica entre desvalor de acción y resultado,
desde el plano intersujetivo; y advirtiendo en la conducta ex
ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos
fundamentado teóricamente "las bases del juicio de
imputación". Así, nuestro siguiente punto
será el estudio de los denominados por la literatura penal,
principios filtro de imputación. Estos
principios de contención simplemente confirman que el
Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de
neutralización de todo peligro subyacente en la
interacción de contactos sociales. Ello resultaría
inconcretable.

Estos principios tal como afirma JAKOBS, definen los
límites
del rol de cada ciudadano adscrito al sistema social: el
principio de confianza, la prohibición de regreso, la
competencia de la
víctima. En todo caso, los fundamentos del
edificio de la imputación objetiva quedan
delimitados.

1. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA.

Como bien expone CASTILLO, este principio se desarrolla
con mayor pureza dogmática en la organización vital de infracciones culposas
que dolosas.

El principio de confianza hace referencia tal como
JAKOBS lo ha descrito, a los contactos sociales y al alcance de
las expectativas funcionales del rol en cada individuo,
como miembro de una organización o comunidad
determinada de riesgos. Las
expectativas de comportamiento social parten del entendido, que
éste incluye la afirmación de las prescripciones
normativas del sistema. Por la división de los roles, el
sistema permite la división del trabajo o en
terminología de DURKHEIM
"solidaridad
orgánica." En este orden de ideas, quien porta un
determinado rol, no puede desconfiar normativamente de los
demás, o, al menos, el orden jurídico no puede
exigírselo. Cuando esta confianza, advertida por el
sistema y sus estructuras, permite la creación de un
resultado disvalioso, no podrá este último
imputarse o atribuirse a quién confió en la
vigencia de la norma. La norma no puede prescribir, además
del cumplimiento de las expectativas sociales (correspondientes a
cada uno conforme a su rol) que los integrantes del sistema
respondamos penalmente por el incumplimiento de roles ajenos, esa
no es nuestra competencia.

"Cuando el comportamiento de los seres humanos se
entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de
manera permanente a todos los demás; de otro modo no
sería posible la división del trabajo. existe un
principio de confianza."

El principio de confianza se desarrolla principalmente
en dos casos. En el primero, un sujeto realiza un
comportamiento estereotipadamente inocuo, carácter que persistirá si al
momento de trasladar la carga jurídica de custodia al
autor, este último cumple con su rol. El sujeto que
traslada un deber de comportarse conforme a la norma, respecto a
una circunstancia específica, a otro que lo acepta, lo
hace por su confianza en el valor de la norma, o lo que es lo
mismo, confía en que el sujeto receptor de la carga de
custodia o cuidado, cumplirá con su rol.

"En la primera de sus modalidades, el principio de
confianza debe advertirse cuando alguien actuado como tercero,
genera una situación que es inocua siempre y cuando el
autor que actúe a continuación cumpla con sus
deberes. En este caso la confianza se dirige a que el autor
realizará su comportamiento de modo
correcto."

Ejemplifico:

A, profesor de
artes plásticas, entrega a C, uno de sus alumnos de tercer
año, una arcilla de naturaleza esencialmente no
tóxica (acto inocuo). No obstante C, hace con la arcilla
un artefacto peligroso, por haberlo mezclado con sustancias
corrosivas (desviación del rol por violación al
deber objetivo de cuidado). D, amigo de C, sufre lesiones por su
contacto con la arcilla manipulada (resultado previsible y
evitable por C).

El principio lo explicamos hasta el momento de la
entrega de la arcilla del profesor de arte a su alumno
C. Este proceso no implicaría ningún daño,
si C no se desviase de su rol (de manera de no crear riesgos no
permitidos). A confió en que C no se desviaría de
su rol. Por ello el resultado, a pesar de su nexo causal, no
puede ser atribuido a A.

El segundo de los casos es aquél en que un
tercero admite como un hecho, que su predecesor, en el
ámbito de división de roles en comunidad de riesgo,
ha cumplido a cabalidad con las expectativas sociales de su
función (en la división del trabajo). Si en una
organización de roles especiales, cada actor cumple con
los estándares conductuales esperados, el riesgo latente
que comporta esa comunidad funcional, no se transformará
en daño. A raíz de este postulado valorativo
social, cada sujeto responderá por el cumplimiento de su
rol y nada más. La norma no puede exigir la
verificación de roles ajenos.

"La confianza se dirige a que una determinada
situación existente haya sido preparada de modo correcto
por parte de un tercero, de manera que quién haga uso de
ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona
daño alguno."

Del planteamiento de JAKOBS, describo la siguiente
hipótesis: A, cirujano cardiovascular,
confía que B, asistente de intervención, esterilice
la instrumentación quirúrgica
previamente. No obstante B, por olvido, no esterilizó los
instrumentos médicos. Como resultado disvalioso, C,
paciente, sufre lesiones severas a causa de una
infección.

Quién directamente causa la infección es
A, por haber utilizado equipo no esterilizado en la
intervención de C. No obstante, la conducta relacionada
causalmente con el resultado disvalioso, no está dentro
del rol de A. Partiendo que A no se desvió de su rol, su
comportamiento es permitido. La norma no puede exigir a A que
compruebe la materialización de roles ajenos, a pesar de
participar en una comunidad organizativa. Sólo
quién rompe los estándares de su rol (en este caso
por la violación al deber intersujetivo de cuidado),
podrá ser responsabilizado normativamente. De haber B
cumplimentado su rol, el riesgo por utilización de
instrumentos no esterilizados sería nulo. La
operación sólo contendría el riesgo
permitido que comporta y que el Derecho Penal no busca
evitar.

Dentro del esquema del principio de confianza, JAKOBS
asume que la previsibilidad ex ante tiene implicaciones
trascendentales. Si dentro de la comunidad de riesgo, se
determina intersujetivamente, que uno de sus miembros no
cumplirá con su rol, entonces el resto de los
partícipes de la interacción funcional
deberán omitir la prestación de aquél, por
comportar un riesgo no permitido de frustración de
objetivos organizacionales, o dicho en otras palabras, un fiasco
a las expectativas sociales.

"Cuando el reparto del trabajo pierde su sentido,
especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no
ha hecho justicia a la
confianza de que cumplirá con las exigencias de su rol, en
tales casos ya no resulta posible repartir el trabajo
para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejemplo: ya no se
confía en quién de modo evidente se halla en
estado de
ebriedad o, en el seno de un equipo, en el colega que de manera
evidente se halla inmerso en un error."

2. LA PROHIBICION DE REGRESO.

Como he afirmado en el transcurso de este estudio, la
funcionalidad de las estructuras sociales, depende de la
interacción entre los diversos sujetos adheridos al
sistema. El Derecho no puede sustraerse de este fenómeno.
JAKOBS acerta al afirmar que el orden jurídico se define,
como la materialización coercitiva de normas sociales,
que regulan la interacción normativa a través de la
división de roles. En este sentido, puedo afirmar, sobre
la base teórica de JAKOBS, que la norma expresa en su
contenido teleológico – funcional, la protección de
las estructuras sociales prevalentes, sin dejar de advertir los
roles sociales y el riesgo permitido. El principio de personalidad
de la pena, derivado de la culpabilidad como límite al
Derecho Penal sujetivo en un Estado social y
democrático de Derecho, obliga a castigar
únicamente al infractor de una norma por la
desviación de su rol.

A pesar de la
comunicación funcional entre diferentes sujetos, el
aporte insustancial de uno de ellos y aprovechado por otro para
un configuración exterior no permitida, no justifica la
intervención del Derecho Penal en el castigo del primero
(no obstante su aporte causal en la organización
antinormativa del segundo). Solamente el ejecutor de la
organización no permitida ha negado el valor de la norma.
El sujeto previo de la interacción, en virtud de la
juridicidad de su aporte, no puede ser castigado, porque su
comunicación (a las estructuras sociales)
no entraña ningún significado reprochable (a pesar
de su conocimiento
del plan del autor).

"El carácter conjunto de un comportamiento,
no puede imponerse de modo unilateral o arbitrario. Por tanto,
quién asume con otro un vínculo que de modo
estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano
aunque el otro incardine dicho vínculo en una
organización no permitida."

La idea central de la prohibición de regreso, es
la de negar la imputación de comportamientos inofensivos,
cuando han sido aprovechados por el agente, para la
comisión de un acto antinormativo. En estos casos, el
tercero que aporta un elemento, quizá esencial para la
perfección del injusto, sabe las consecuencias
(eventuales) de su aportación. No obstante, el
vínculo funcional del tercero y el autor del injusto, se
enmarca dentro de los estándares de lo permitido, es
decir, dentro del rol. No puede haber imputación, porque,
tal como afirma JAKOBS "el tercero no manipula el destino
ni lo hace parte de su propia
organización."

El planteamiento:

A, chef, vende a B un baguette, a sabiendas que
este último lo utilizará para envenenar a
C.

He interpretado que JAKOBS plantea con la
prohibición de regreso, que los contactos sociales con
carácter insustancial, no comportan organizaciones no
permitidas. La aportación de A, en el ejemplo anterior,
además de ser una aportación común (no
representa un bien escaso), tampoco encierra la creación
de un riesgo no permitido por su naturaleza inofensiva. El
Derecho no puede exigir a los partícipes del sistema
social que prevean que sus aportaciones funcionales pueden ser
desviadas al ámbito de lo no permitido.

Bajo este esquema, el Derecho sólo puede exigir
el cumplimiento de los estándares implícitos en el
rol. De la misma forma en que A no sería galardonado
porque el pan que ha vendido a B ha servido para alimentar a los
indigentes de la calle; en ese mismo sentido, no podrá ser
sancionado por la disposición antinormativa que haga
aquel, de su aportación material conforme a las
expectativas de su rol. A no altera el destino a través de
una organización no permitida; de haberlo hecho debe
ser castigado.

Transformemos este ejemplo, a manera de apreciar los
casos de manipulación del destino hacia una
organización no permitida, circunstancia que permite
sancionar casos de aportaciones estereotipadamente
inocuas.

A, chef, sabe de las intenciones homicidas de B,
respecto a C. A sabe, por propia manifestación de B, que
su plan lo ejecutará envenenando con laúdano a C,
utilizando como señuelo, una tarta de frutos secos. A pide
a B, en consecuencia, el postre señalado. A, sin embargo
sabe que C no aprecia esa tarta en particular, pero sí, la
de trufas. Sin decir nada a B sobre las preferencia
gastronómicas de C, le manifiesta al autor, que no tiene
ningún postre de frutos secos, no obstante si el de
trufas. B compra la tarta de trufas y ejecuta su plan.

Utilizando la terminología de JAKOBS, en el
ejemplo anterior podrá advertir el lector, que A cumple
externamente con su rol (es chef y vende una tarta) pero ha
manipulado el destino y ha convertido con animus
necandi su aportación, en un riesgo no permitido,
participando de esta manera, en la organización del autor
material del injusto.

Autores como RUSCONI no aceptan la prohibición de
regreso cuando el tercero sabe las intenciones no permitidas del
autor. En este sentido afirma que más importante que el
cumplimiento de un rol es la protección de bienes
jurídicos.

Destaquemos la idea con un ejemplo:

A, taxista, sabe que su pasajero B, se dirige a C para
cometer un crimen. No obstante ello, acepta ejecutar su rol de
taxista y conduce al potencial asesino al lugar
requerido.

En casos como este JAKOBS advierte una
prohibición de regreso, que impide la cooperación
punible de A, sobre el injusto de B.

Al respecto RUSCONI disiente la solución
propuesta por JAKOBS, frente al conflicto que
se plantea entre cumplimiento de un rol de acuerdo a las
expectativas sociales y la salvación de un bien
jurídico. JAKOBS opta por las funcionalidad del
sistema, es decir, por el primer objetivo. RUSCONI en sentido
contrario, niega que la funcionalidad o la interacción
evolutiva del sistema, pese más que la protección
de bienes jurídicos protegidos.

Para decirlo más claro; en la situación
del taxista no es demasiado importante para RUSCONI que
éste cumpla con las características que se incluyen
en la definición social de "buen taxista",
mucho más valioso es para éste autor, que
aquél salga de su rol y se preocupe por no facilitar el
resultado disvalioso.

En este orden, si el sujeto que deviene determinado por
una función social, llega a conocer excepcionalmente lo
que sucederá luego que el pasajero llegue a su destino,
que sea en el trayecto un buen o mal ejecutor de un rol social,
es realmente intrascendente, confrontado esta idea, con el valor
de los bienes jurídicos.

Mi percepción del problema, acercándome a
JAKOBS, es la siguiente: la prescripción jurídica
describe el comportamiento esperado como norma de
determinación penal. La norma jurídica impone a los
ciudadanos un elenco de roles que deben cumplir. El rol de
taxista parte de una percepción social y no estrictamente
jurídico – penal. Por ello afirmo que el rol normativo –
penal de taxista no existe.

No hay ninguna definición legal en el orden penal
exclusivamente dirigida a conductores de taxis. Lo que advertimos
en el ordenamiento penal, son disposiciones generales aplicables
también a los taxistas como responsables de un rol
común. Normas incluso no jurídicas,
definirán al buen taxista en áreas de diferente
naturaleza. Si el sujeto se desvía de ese rol (extra
penal) bajo ningún punto de vista, ello justificará
la intervención del ius puniendi, por el
carácter fragmentario y de
mínima intervención que le define en
un Estado social y democrático de Derecho.
Las normas penales que establecen el rol y expectativas sociales
aplicables a este sector (de los taxistas) son de carácter
general. En este orden de cosas, si el sujeto del ejemplo
anterior, sometido a la crítica
de RUSCONI, se hubiese desviado de su rol, sería porque ha
dominado el curso de acontecimientos típicamente
antijurídicos. No obstante, no lo hizo. De haber decidido
no prestar sus servicios al
autor, tampoco se hubiese desviado del rol penalmente relevante.
No por ello sería un mal taxista. Mal o buen taxista no
plantea correctamente el problema. Lo importante es la
desviación de la norma, o lo que es lo mismo, la
negación funcional del Derecho, a través de
conductas de ejecución positiva o negativa fuera de los
alcances funcionales del rol.

Es así como a través de estos postulados,
puedo afirmar respecto a la protección de bienes
jurídicos, que todos tenemos la obligación de
proteger la seguridad del
sistema social y sus estructuras, que parten de la
definición normatizada de axiomas constitucionales; sin
embargo, esta protección debe ejecutarse dentro de cada
ámbito de interacción funcional y su
competencia.

Maticemos desde otra óptica
esta misma idea: si todos tenemos el deber de proteger la vida,
la producción de automóviles estaría
prohibida, porque (tal como lo confirma la experiencia estadística) el tráfico rodado es
causa necesaria (no suficiente) de accidentes
viales. El constructor de automóviles también debe
proteger la vida humana (no está eximido de ese imperativo
funcional), pero dentro del ámbito de su competencia (Vg.
violaciones al deber objetivo de cuidado en los proceso de
ingeniería automotriz podrían
implicar ex post, daños a bienes jurídicos
penales). Lo que hagan los demás con los
automóviles por él creados y vertidos en el
mercado no es
su competencia. Puede decidir unilateralmente dejar de producir
automóviles, pero esa decisión no puede ser
compelida por el Derecho Penal. En este orden, el taxista del
ejemplo anterior no se desvía de su rol, porque
normativamente no ha transgredido (o dejado de proteger) bienes
jurídicos dentro del ámbito de su competencia
funcional.

Es así como JAKOBS, llega a concluir que
aquí se encuentra el ámbito principal de
aplicación de la prohibición de regreso, esto es,
de la prohibición de recurrir, en el marco de la
imputación o adscripción de un resultado, a
personas que si bien física y
psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo
– hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no
evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se
comportan legalmente.

En una sociedad organizada en régimen de reparto
de tareas, con un intercambio de información y de bienes extremadamente
complejo, ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el
sentido objetivo de un contacto social y que es lo que los
intervinientes pretenden de ese contacto desde el punto de vista
sujetivo. Con carácter general, únicamente se debe
tener en cuenta el sentido objetivo; éste es el sentido
socialmente válido del contacto. Al no objetivarse, al
menos no en ese contexto, el sentido que subjetivamente se
persigue en nada atañe a la otra persona.

La teoría de JAKOBS nos aclara que el rol y su
cumplimiento objetivo, va más allá de la
intención de los partícipes del acontecimiento
jurídicamente relevante. Si el transmisor de una
circunstancia inocua o inofensiva per se, espera
que esa aportación, imbricada dentro del contexto de su
función social, ayude al autor del injusto a perfeccionar
su plan antinormativo, ello no interesa al Derecho Penal (siempre
y cuando, en leguaje de JAKOBS, el tercero no modifique el
destino y participe en la organización no
permitida). Lo objetivamente desencadenado justifica la
percepción apriorística del injusto.
Recuérdese que el juicio de imputación objetiva
comienza con un juicio de causalidad natural entre acción
y resultado. A pesar de que el autor desee el resultado, sino
existe acción previa, no podrá haber injusto.
Necesariamente esa acción desvalorada debe romper la
funcionalidad del rol prescrito normativamente. Si el autor se ha
desviado de los preceptos socio normativos del Derecho Penal,
debemos preguntarnos intersujetivamente si el autor tuvo el
dominio del
asunto jurídicamente relevante (antijuricidad objetiva).
Si no existió la desviación funcional del autor, no
hay injusto que atribuir.

" Las intenciones y conocimientos de quién
realiza la aportación son a estos efectos irrelevantes del
mismo modo que la omisión de un no garante no se convierte
en comisión por omisión por el hecho de conocer una
posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones.
Quién realiza algo estereotipado socialmente como adecuado
no responde, y ello con independencia
de lo que piense y conozca, mientras que quién se adecua a
un plan delictivo, esta ofreciendo una razón para que el
acto ejecutivo le sea imputable."

3. LA COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA EN DERECHO
PENAL.

Este principio tal como ha expuesto JAKOBS, hace
referencia a los casos en los que no es el aparente autor quien
posee las riendas del acontecimiento injusto, sino la
víctima. El autor, en efecto, si se desvía de su
rol, crea un riesgo no permitido y, finalmente, la acción
desvalorada que implicó la ruptura de las expectativas
sociales sobre el ejecutor, se describe relacionada causalmente
con el resultado final. No obstante, en el transcurso de los
acontecimientos antinormativos, la víctima se apodera del
desencadenante causal y decide por sí misma tolerar la
perturbación de sus propios bienes jurídicos. La
víctima participa pasivamente en la organización no
permitida, que indefectiblemente le perjudicará. Es
así, modifica el destino de las cosas por la
violación de su deber de autoprotección. Estos son
los casos de la denominada "acción por propio
riesgo". No obstante, también existen aquellos
casos, en los que la propia organización de la
víctima la ubica en un lugar propenso al daño.
Cuando el autor no se desvía de su rol y, sin embargo,
existe un resultado lesivo ex post, a pesar de
configurarse, no existirá una organización no
permitida. El resultado dañoso podrá diagnosticarse
únicamente como desgracia.

Prolijamente Jakobs conceptualiza este
principio:

"Puede que la configuración de un contacto
social no competa sólo al autor, sino también a la
víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio
comportamiento de la víctima fundamente que se le impute
la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se
encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa
posición por obra del destino, por infortunio. Existe por
tanto, una competencia de la víctima.

Veamos algunos casos de acción por propio
riesgo:

X decide saltar en paracaídas. Cualquier eventual
lesión será su responsabilidad siempre que las condiciones de
salto, proveídas por el aparente autor, sean las
correctas. P decide participar en un torneo de Boxeo. P
actúa a propio riesgo, no puede evitar las lesiones que
ello implicará inexorablemente, siempre que su rival en el
ring, respete las normas del juego, o lo
que es lo mismo, no se desvíe de su rol social de
boxeador. Finalmente, A decide tener contactos lúbricos
con personas drogodependientes o que se prostituyen. A no puede
reclamar por un eventual contagio de VIH porque incrementó
deliberadamente el riesgo.

Para ejemplificar su postulado, JAKOBS ha descrito el
siguiente ejemplo de consentimiento de la
víctima:

A, enterado de un intento de fraude de su
amigo B, lo visita en altas horas de la madrugada, con la idea de
conversar y de, al retirarse de la casa aquél,
imperceptiblemente pasar por la cocina, abrir las llaves del
gas y
así asfixiarlo. A realiza la acción planeada, pero
B (que ya estaba dormido) debido al fuerte olor que se desprende,
se despierta y advierte la acción de A. Sin embargo B,
profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes
inmorales y por haber provocado semejante perjuicio a su amigo A,
decide que las cosas continúen como han sido planeadas por
aquel y deja abiertas las llaves del gas, muriendo más
tarde.

En el ejemplo anterior, puede apreciarse
fácilmente la ruptura del nexo causal y su reintegro por
otro sujeto, en este caso, el mismo receptor del
daño.

Para ampliar el alcance de este principio filtro de
atribución del resultado, JAKOBS ha planteado que del
mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del
autor ha de partirse no de un suceso psíquico, sino de
algo normativo, del quebrantamiento del rol, también en el
lado de la víctima lo decisivo está en determinar
si ésta ha desempeñado el rol de víctima o,
precisamente, el rol de alguien que configura la
situación, es decir, de quien actúa a propio
riesgo.

Como se ha expuesto antes, en ocasiones la
víctima se encuentra en una posición de
vulnerabilidad extrema. La lesión a sus bienes se
producirá a pesar de que el autor no se desvíe de
su rol; no obstante la existencia de una conducta positiva ex
ante al resultado previsible. Estos son los casos en los que
la víctima no tiene derecho a no soportar lesiones a sus
bienes, precisamente por su alta vulnerabilidad. La conducta del
autor no puede circunscribirse en una organización no
permitida. Las expectativas funcionales de la conducta del autor
se definen plausibles, precisamente por el sostenimiento de sus
estándares organizativos.

Un acercamiento a la idea planteada:

El caso probablemente más importante dentro de
este campo, tal como afirma JAKOBS, se refiere a la medicina en el
ámbito de los cuidados intensivos: es lícito
suspender determinadas prestaciones
que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al
paciente cuando dichas prestaciones ya no estén indicadas.
Es decir, un actuar positivo, tiene efectos causales frente a
la muerte del
paciente, no obstante el médico se mantiene dentro de su
rol y por tanto, no se arroga una organización ajena, por
el contrario, constituye una desgracia del paciente estar
organizado de manera propensa a sufrir daño./

De este modo queda esbozado el traslado de la idea del
comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a
cuatro instituciones
jurídico penales: 1. Riesgo permitido, 2. Principio
de confianza, 3. Prohibición de regreso y 4. Competencia
de la víctima.

Una vez identificado el proceso analítico de
descripción del injusto penal, debemos
estudiar la culpabilidad como juicio de atribución,
sintetizado como capacidad de motivabilidad; no obstante, no
debemos de perder de vista, el significado y función
comunicativa de la culpabilidad dentro de la superestructura
social.

II. EL JUICIO DE CULPABILIDAD O ATRIBUCIÓN DEL
INJUSTO.

La creación objetiva y sujetiva del injusto,
tiene sus implicaciones analíticas. Como JAKOBS ha
afirmado, la creación objetiva de la acción
típicamente antijurídica describe la
manipulación exterior del destino, a través de una
organización no permitida. Esto implica que la
categoría sujetiva del tipo, hace referencia a la voluntad
y al conocimiento que tiene el autor, sobre la ruptura de los
estándares sociales. No obstante, dentro del plano de la
culpabilidad, JAKOBS hace referencia a la atribuibilidad de la
conducta desvalorada en el análisis del injusto, ello en
términos de comunicación y motivabilidad
normativa. ¿Ha sido la intención del autor
desafiar el orden jurídico y la funcionalidad del Derecho
a través de su obra? ¿la desviación
conciente y voluntaria del rol comunica al estamento social una
percepción insoportable de jerarquía, de la
organización no permitida del autor, sobre la
funcionalidad normativa del sistema? Finalmente, ¿afecta
ese mensaje disfuncional, la existencia de las estructuras
sociales, dentro de las circunstancias propias de los
acontecimientos antinormativos?

En este orden, asumo con JAKOBS la funcionalidad del
Derecho como percepción social de los criterios de
culpabilidad. La culpabilidad implica, bajo esta postura, el
desarrollo
pragmático de necesidades funcionales y de permanencia
organizacional del sistema a través del orden
jurídico. El Derecho Penal no puede castigar a un sector
de la población, denominado inimputable, porque
su conducta efectivamente no perturba los valores
funcionales de la sociedad. En términos comunicativos
JAKOBS sostiene, que el comportamiento dañoso de los
inimputables o los menores, no trasmite un discurso
desafiante hacia los valores normatizados históricamente.
De lo contrario el Derecho sí castigaría penalmente
aquellos comportamientos. Si la conducta inimputable amenazara el
orden jurídico (conforme a una percepción
histórica definida por el sistema social), la
percepción jurídica de la culpabilidad
sufriría normativamente, transformaciones radicales. Caso
contrario el sistema colapsaría.

Tal como nuestro autor ya lo ha manifestado; si se toma
al hecho en su significado comunicativo, entonces sólo
puede cometer una infracción penal quién es tomado
en serio con sus aportaciones, y eso excluye al
sector de sujetos denominados por la dogmática como
inimputables. El conflicto provocado por los hechos de este tipo
de autores no se refiere a la vigencia de la norma, sino a la
seguridad de los bienes. En JAKOBS el hecho no puede entenderse
como afirmación configurada personalmente, sino
sólo como expresión de un patrón objetivo
que marca a la
persona; por ello la reacción – cómo en el caso de
una catástrofe natural – es puramente cognitiva, educar,
sanar, custodiar.

Veamos el contraste argumental del planteamiento
anterior, entre la Doctrina Dominante y JAKOBS:

" En lo relativo a la culpabilidad, afirma Roxin,
castigar a un niño de 10 años, o a un inimputable
profundo – a un persona que padeciera una enfermedad
psíquica grave – que cometió un delito, nunca
sería legitimo, porque conculcarían derechos fundamentales,
tales como el derecho a la dignidad, a la
igualdad,
derechos que derivan onstitucionalmente"/

Contra argumentando JAKOBS afirma:

" En el sistema constitucional, posiblemente sea
así (Jakobs se manifiesta conforme dogmáticamente
con la apreciación anterior), pero si hiciera falta, si la
supervivencia de nuestra sociedad requiriese el castigo de estos
inimputables y a estos menores, el Derecho Penal lo
castigaría. Si hoy no se castiga es porque no es necesario
castigarlos, pero si así fuera, el Derecho Penal lo
haría. De hecho en otras épocas históricas
en que ha sido necesario castigarlos se hacía, porque se
consideraba conveniente hacerlo"

Debo aclarar que JAKOBS no cuestiona la interpretación dogmática de la
culpabilidad, sostenida por la Doctrina Dominante (a la luz de normas de
carácter constitucional) únicamente especula
sobre el fundamento teleológico de esa postura.
JAKOBS a partir del funcionalismo
sistémico advierte al sistema jurídico como un todo
organizado, que responde exclusivamente a los requerimientos
funcionales y existenciales de la sociedad (definidos a su vez
por los procesos históricos de corrección),
entonces, a partir de esta base argumental JAKOBS describe, que
de cambiar esa escala
valorativa, los conceptos normativos que constituyen el Derecho,
sufrirían impostergablemente una terrible
transformación conceptual:

"La atribución de culpabilidad de la que
hemos tratado hasta el momento no tiene, por consiguiente,
más peso que el orden que se pretende estabilizar. El
fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio
ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas sociales
tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie
se puede sustraer"

Continuando con el discurso sistémico, ahora
desde matices dogmáticos, JAKOBS ha prescrito que en el
Derecho Penal moderno, son al menos tres los requisitos que deben
exigirse, para configurar el lado subjetivo del hecho, y que
pueda afirmarse, en consecuencia, la existencia del delito:
uno, imputabilidad; dos, conocimiento o al menos
cognoscibilidad de la realización del tipo, así
como del injusto; y tres, exigibilidad de observancia de la
norma"

Debido al esquema anterior JAKOBS sostiene, que de
faltar alguno de esos elementos que constituyen el lado sujetivo
del hecho, únicamente en apariencia, el desvalor del
resultado puede entenderse como una modificación del mundo
deóntico, no obstante, en realidad se tratará de un
producto de la
naturaleza, fuera del alcance protector de la norma.

Hilvanando lo anterior JAKOBS afirma, que el delito debe
entenderse como un comportamiento realizado con un defecto de
fidelidad al ordenamiento jurídico y es así que
cada uno de los elementos del lado sujetivo del hecho –
imputabilidad, conocimiento, exigibilidad – representan las bases
de atribuibilidad de ese defecto de fidelidad al ordenamiento, y
todas estas categorías en conjunto, constituyen un
antecedente necesario de ese déficit de lealtad a la
norma; esta indicación es la función del lado
sujetivo del hecho o culpabilidad.

Como se ha podido percibir, para la teoría
sistémica, el juicio de culpabilidad no es
más que, un análisis crítico de exigibilidad
funcional del Derecho, como antecedente de imputación del
injusto, en términos de capacidad motivacional normativa
del autor (ex ante). ¿Qué implica la
exigibilidad del comportamiento conforme a la norma? A
través de esta línea de pensamiento
puedo afirmar que el respeto de los
roles sociales prescritos por el orden
jurídico.

No obstante ¿a quiénes podemos exigir el
cumplimiento de sus roles? Únicamente a aquellos que
puedan ser motivados por la norma (es decir, que tengan la
capacidad de transmitir mensajes distorsionados de la validez
jurídica del sistema), requiriendo para ello de la
capacidad física, psíquica y normativa de actuar en
consonancia a los roles estandarizados socialmente.

Las causas de exculpación y de inimputabilidad contenidas en nuestro ordenamiento
penal sustantivo, hacen referencia a la no exigibilidad del
cumplimiento externo de la norma por el autor, debido a su
incapacidad física o psíquica de confirmar el
estándar objetivo de su comportamiento. Conforme a estas
argumentaciones sostenidas por el funcionalismo sistémico,
la capacidad normativa de cumplir con el Derecho se interpreta a
través de la creación de un riesgo no permitido,
pero corregido por los diferentes principios filtro de
imputación objetiva antes estudiados: la
prohibición de regreso, la competencia de la
víctima y el principio de confianza.

Para cerrar nuestro planteamiento, el juicio
dogmático de culpabilidad se comprueba cuando el injusto
intersujetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto, como
sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella. Si
el autor desafía el orden jurídico, siendo capaz de
cumplir con su rol, será entonces culpable. La
culpabilidad comunica falazmente la inoperatividad del Derecho
como mecanismo de control social. En ello radica su reproche. Es
así como Jakobs justifica la sanción penal
(consecuencia normativa de la culpabilidad) de la siguiente
manera:

" La pena sirve para el mantenimiento
de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende cómo
mero suceso fáctico, sino como acontecimiento portador de
un sentido, de un significado en la comunicación, y este
entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo
ésta una contradicción de la afirmación del
autor de que no tiene porque preocuparse de las normas, de que no
tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al ordenamiento
jurídico."

Debo destacar que la teoría sistémica
describe una forma de analizar los problemas
planteados por la dogmática penal. Sin embargo, otros
autores como ROXIN, identifican el lado sujetivo del hecho como
límite al castigo, vinculado a motivaciones preventivo
generales y político criminales. ROXIN percibe que la pena
criminal es – sin perjuicio de su contenido de intimidar y
resocializar – retribución por el injusto cometido. No
obstante, el mismo autor, con su teoría unificadora
preventiva, advierte en la prevención general y especial,
los criterios político criminales, más claros y
plausibles de la pena, siempre limitando la retribución a
través de la culpabilidad:

" La pena sirve a los fines de prevención
especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la
culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ese
límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo
especiales (orientadas a la intimidación del autor y su
resocialización) y a ello no se opongan las exigencias
mínimas preventivo generales (afirmación del
Derecho y la intimidación plural)."

La interpretación dogmática de la
culpabilidad, como categoría del delito, admite una
interpretación más amplia: desde la
función y el sentido del castigo. Si la
culpabilidad encierra el conocer y querer la prohibición
típica, más la conciencia de
antijuricidad de la conducta, lo más lógico pensar,
es que la consecuencia jurídica del antecedente
fáctico sea la retribución.

Si como afirmó en su momento FEUERBACH, la pena
sirve para la prevención general negativa de la
colectividad, es porque la culpabilidad depende del grado de
motivabilidad del autor, que finalmente, no es otra cosa que
reproche. Ambas formas de percibir la culpabilidad (reproche y
capacidad de motivabilidad) se confirman a través del
libre albedrío. En cambio JAKOBS,
pretende evitar el indemostrable fundamento del reproche,
dirigiéndose a la comunicabilidad objetiva del
desvalor del injusto, como la creación disvaliosa de un
sujeto capaz de responder, a las expectativas normativo –
funcionales del sistema.

En este orden, el consecuente jurídico se
interpretará como regreso a la voluntad general, o dicho
en otras palabras, afirmación de la norma.

La culpabilidad encierra la
síntesis, que de la construcción dogmática del delito,
afirme cada escuela o
corriente. El Funcionalismo Sistémico no es la
excepción. Las bases del juicio de imputación
(sobre el tipo objetivo), a través de esta postura, va
más allá del significado normativo puro, sostenido
por la teoría del riesgo: construye el nexo
atributivo entre injusto y desvalor del autor, a través de
la ruptura deliberada de un rol social (atribución
socio normativa de la modificación típica del mundo
físico, o, en palabra de JAKOBS, imbricación del
autor en una organización no permitida, interpretada a su
vez, como manipulación del destino).

El juicio sustantivo de culpabilidad parte del
entendido, que el tipo objetivo es imputable o atribuible al
sujeto que desafió el valor de la norma, a través
de la ruptura del mandato de determinación (preceptivo o
prohibitivo). Los principios filtro de las bases del juicio de
imputación, debieron ser incapaces de evitar el nexo
causal y socionormativo entre el autor y su obra,
para poder afirmar
la imputación del tipo objetivo y, llegar a partir de
ello, al estudio de culpabilidad. Cada principio filtro implica
la ruptura del rol circunscrito al autor, sea como desafío
directo a la prohibición típica o, al deber
intersubjetivo de cuidado. Si el resultado típico no puede
ser atribuido a su desencadenante subjetivo, es por la ausencia
de una organización no permitida.

Y lo anterior será así, si el
desencadenante subjetivo aportó, sin manipular el destino,
un antecedente causal inocuo (prohibición de regreso);
ejecutó su rol dentro de una comunidad de peligro, a pesar
de su vínculo causal inmediato con el resultado
típico (confianza); o, finalmente, porque la
víctima violentó su deber de autoprotección
(victimodogmático). Cada uno de estos principios,
están íntimamente relacionados con la
categoría culpabilidad; ésta los sintetiza. Todos
ellos neutralizan el proceso comunicativo de desafío
normativo, que absorbe el juicio de culpabilidad
material.

La imputación del tipo objetivo, no puede ser
advertida como una cuestión analítica,
completamente aislada a la imputación del tipo subjetivo
(dolo o culpa) o al juicio de culpabilidad (motivabilidad). Cada
uno de ellos, cada categoría en el espectro de la
teoría sistémica, comparte un mismo fundamento
teórico: la vigencia de la norma, como fundamento
estructural del sistema social.

La afirmación de la culpabilidad
será entonces, como el resto de sus antecedentes
sistemáticos (tipicidad y antijuricidad), la
negación del desafío a la norma por el autor
motivable, por el contenido socio comunicativo proscrito de su
conducta. En este orden, el castigo se justifica, desde la
visión sistémica, como prevención general
positiva.

CONCLUSIONES

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: COROLARIO
DOGMÁTICO Y POLÍTICO CRIMINAL DE LA TEORÍA
FUNCIONAL SISTÉMICA DE JAKOBS.

Para constatar la existencia de nexo causal entre
acción y resultado se ha de realizar un juicio ex
post de carácter naturalístico. Es decir, el
dogmático (juez o científico) que se encuentra con
todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los
ordena (atendiendo al principio lógico de la causalidad) y
constata una relación exterior y objetiva entre un
comportamiento
humano, que actúa como causa, y unas consecuencias
derivadas de
ella, que responderán a las características del
resultado típico (dentro del espectro de su
protección, o lo que es lo mismo, de aquello que el
legislador quiere evitar a través del Derecho Penal). Pero
aún así, el dogmático no ha efectuado
ningún juicio de carácter normativo. La
constatación entre tal relación de acción y
resultado (cuando se requiera), será el requisito previo
para investigar si de tal relación de acontecimientos,
puede generarse una responsabilidad penal.

El siguiente paso, tal como lo ha sostenido JAKOBS,
será comprobar que un comportamiento es imputable a su
autor como productor de un resultado, a través de
pautas socionormativas. Para ello, la doctrina
sistémica ha arbitrado una serie de criterios tendentes a
excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no
pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de
pasar al tipo sujetivo). Estos criterios de carácter
normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido
agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la
imputación objetiva, como criterios de
atribución.

Es así como puedo afirmar que nuestro autor
plantea, que una vez comprobada la relación causal
nomológica entre desvalor de acción y resultado,
desde el plano intersubjetivo, y advirtiendo en la conducta ex
ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos
fundamentado teóricamente "las bases del juicio de
imputación". El análisis de
adscripción del resultado, continúa hacia el
estudio de los denominados por la literatura penal,
principios filtro de imputación. Estos
principios de contención, desde la visión de
JAKOBS, simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende
justificarse como mecanismo de neutralización de todo
peligro subyacente en la interacción de contactos
sociales. Ello resultaría inconcretable.

Estos principios, definen los límites del rol de
cada ciudadano adherido al sistema social: el principio de
confianza, la prohibición de regreso, la competencia de la
víctima. En todo caso, los fundamentos del
edificio de la imputación del tipo objetivo, queda
delimitado.

La teoría sistémica, llega a tales
conclusiones, a través de un estudio socio normativo del
ámbito de protección de la norma Penal. La
imputación objetiva del resultado, es fundamentalmente,
una inferencia de adscripción del injusto, a partir de la
búsqueda permanente del equilibrio
social, a través del respeto irrestricto al valor de la
norma, entendida como objeto de protección del sistema,
para el sostenimiento funcional de las expectativas macro
sociales.

Analizar la atribución del injusto penal a su
autor, desde la teoría creada por JAKOBS, responde a
criterios de valoración sociológica, perceptibles
con mayor claridad desde la relación dogmáticopenal
y políticocriminal, del Derecho Penal del ciudadano y del
Derecho Penal del enemigo.

"La función de la dogmática
está en la comprensión, análisis y
armonización de las normas jurídicas integrantes de
un ordenamiento jurídico positivo. El jurista
científico, respetando los datos imperativos
del ordenamiento, se esforzará en comprender su sentido
sobre el que se apoyará después la labor de
aplicación."

En este orden, ROXIN expone que la
dogmática jurídico penal se ocupa de la
interpretación, sistematización y
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina científica en el campo del
Derecho Penal.

Partiendo del concepto anterior
de dogmática jurídico penal, y después de la
descripción teórica del funcionalismo
sistémico de JAKOBS como un postulado, resulta
impostergable cerrar críticamente, cuales pueden ser las
verdaderas repercusiones hermenéuticas de esta
teoría, en el ámbito científico del Derecho
Penal, como ciencia y como
interacción normativa.

Como he pretendido afirmar a lo largo de esta investigación, la obra de JAKOBS analiza
los procesos funcional – estructurales de la sociedad y la
necesidad de la norma, como mecanismo de contención
sistémica y protección de valores fundamentales. El
Derecho Penal es apreciado entonces desde su función
estabilizadora del sistema, hacia la búsqueda permanente
del equilibrio.

Con la base conceptual de la teoría funcional
estructuralista, JAKOBS describe el sistema penal vigente. No
emite juicios de valor, como tampoco lo habían hecho
PARSONS ni LUHMANN en su percepción orgánica de la
sociedad. He asumido que JAKOBS no busca en un primer
momento, desarrollar planteamientos de lege
ferenda, ni discute la validez de la orientación
política
del Derecho Penal vigente. En síntesis;
JAKOBS crea un método de
estudio dogmático de la norma penal y de su funcionamiento
estructural, a partir de conceptos
sociológicos.

Confirmando esta apreciación, CERNUSCO en su
publicación "Principales Enfoques del Funcionalismo
Sistémico en la Interpretación de la Norma
Penal" advierte el carácter fundamentalmente
descriptivo de la obra de JAKOBS: "JAKOBS adopta una
postura técnica, él hace únicamente
dogmática penal, no hace política criminal.
Además él no juzga si el Derecho Penal Vigente
está bien o está mal, esa no es su misión, se
limita a explicar el orden jurídico penal tal como es.
JAKOBS, es un formalista"

No obstante, he de señalar que la
dogmática jurídico penal, admite sin lugar a dudas,
una percepción más compleja. El trabajo de JAKOBS a
pesar de definir un método descriptivo del fenómeno
socio normativo, implícito en la teoría del delito,
no puede desvincularse fatalmente de la
cetética (que surge sutilmente de la
dogmática) y de sus consecuencias político
criminales.

Para comprender como la teoría sistémica
puede relacionarse con el deber ser del Derecho
Penal y por tanto incidir en su modificación, a
través de los procesos de reforma legal, deben ser
advertidos, con énfasis, los vínculos
epistemológicos entre ambas disciplinas: la
dogmática penal y la política criminal.
ROXIN contrasta la dogmática penal con la política
criminal, y describe la diferencia terminológica entre
ambas conceptuaciones: la primera analiza la norma tal cual es,
estudia el ser del Derecho; la segunda se encarga,
en sentido contrario, de postular el deber ser del
Derecho.

De ahí que resulte consecuente afirmar, que a
través de su prolija descripción socio
jurídica del Derecho Penal (en el marco de la
teoría del delito) JAKOBS provee al dogmático de un
instrumento, que le permite comprender la naturaleza, alcance y
fines de la norma penal, desde una óptica funcional. Sin
embargo, también aporta una herramienta hermenéutica de análisis, desde una
postura de reforma. Y ello es así, tal como lo explica
ROXIN, por la misión interpretativa de la
dogmática, que requiere ya de una sistematización
bajo aspectos teleológico – políticocriminales. En
consecuencia, puedo afirmar, que el Derecho como es y como
debería ser, no son aspectos contrapuestos, en la medida
que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho
vigente, supone el resultado de la ulterior reflexión que
hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del
legislador, en el entendido, que estas son descubiertas, gracias
a la sistematización proveída por el
análisis de lege latta.

"El dogmático debe por tanto argumentar
político criminalmente como el legislador; en cierto modo
tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles su imagen o modelo del
Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a
grandes rasgos."

He de afirmar, que desde la visión de JAKOBS, el
dogmático estudia al Derecho y lo interpreta como un
sistema complejo de prescripción de roles y funciones
intrasistémicas. Advierte el valor supremo de la norma
para la configuración de un orden equilibrado. Clasifica a
los infractores del orden normativo, desde la seguridad cognitiva
que sus antecedentes de peligrosidad pueden proveer, de
conformidad al mundo contrafáctico que pretendan o no
configurar. De ahí que se podrá definir en el mundo
jurídico penal que corresponda, los criterios de consenso
funcional y protección de la norma.

Es así como he asumido, que la
interpretación que hace JAKOBS del mundo jurídico
penal, debe servir para llegar a una realidad jurídica
más cercana a las necesidades del sistema, y edificar
legislativamente, las bases normativas del Derecho Penal del
Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo.

A través del movimiento
sistémico, JAKOBS ha pretendido a lo largo de su
producción literaria, la explicación del Derecho
Penal desde su funcionalidad socionormativa. El Derecho y su
protección, serán el punto de partida y el sentido
de un sistema aún más complejo: El
Estado. JAKOBS rechaza la teoría del bien
jurídico, simplemente por considerar que la dignidad del
ser humano y sus derechos fundamentales, no deben procurar una
limitación jurídico – política de la
potestad punitiva social; únicamente permiten
configurar la estructura legal de determinado Estado, desde el
ámbito pretendido por su Constitución
Política.

La definición organizativa podría ser
distinta, y aun así, sus afirmaciones no perderían
vigencia hermenéutica. JAKOBS busca evitar toda
valoración, al considerar que introducir elementos
deontológicos a la dogmática penal, conduce
irremediablemente a una conceptuación excesivamente
metafísica, de los fenómenos y los
métodos
jurídicos. Sobre la base de determinados axiomas, como han
sostenido otros autores (BARATTA y su Garantismo penal; FERRAJOLI
y su famosa tesis
Minimalista; o ROXIN con su teoría dialéctica
integradora de la potestad punitiva del Estado), la
dogmática carece de autonomía científica, al
depender de determinadas categorías
epistemológicas: los Derechos del Hombre y las
constricciones que de ello derivan al sistema
penal.

Las teorías
contrastadas a lo largo de este estudio, fundamentan su arquitectura
lógica
desde su propio método explicativo. Si utilizamos
conceptuaciones metodológicas distintas a la pretendida,
la teoría que se trate, perderá indefectiblemente
validez argumentativa. La teoría de los bienes
jurídicos, carece de persuasión dogmática,
sino se utilizan sus afirmaciones, como un dogma irrefutable. En
cambio la postura científica de JAKOBS, puede ser
utilizada tanto para explicar el sistema vigente, al que aspiran
las constituciones modernas (Estado social y
democrático de Derecho); como al ordenamiento
correccionalista más radical (piénsese por
ejemplo, en el Sistema Penal del III Reich Alemán o del
Absolutismo
previo a la ilustración).

Se ha pensado, como arriba lo he afirmado, que JAKOBS es
un formalista. Las bases del juicio de imputación,
implican por ello, más que la creación de un riesgo
no permitido y la configuración ex post de ese
riesgo, en un resultado típico (interpretación
valorativa del injusto); en la ruptura deliberada de un rol y la
creación de una organización no permitida
(percepción socio normativa del fenómeno penal).
Los principios filtro, en ese mismo orden de ideas, se contrastan
para ser tales, en relación a los roles comunes o
especiales del sujeto, que haya dominado el desencadenamiento
fáctico antinormativo. La culpabilidad es advertida, a
través del prisma dogmático de JAKOBS, como la
atribución del injusto, por motivos socio comunicativos y
no, como otros han hecho (desde la escuela neoclásica
hasta la funcional moderada), a partir de circunstancias de
motivabilidad o reproche.

La teoría funcional sistémica, procura
explicar cualquier organización punitiva. No
obstante, he de afirmar, que la aspiración aséptica
de JAKOBS, no puede ser apreciada como tal. JAKOBS
también valora. Da supremacía a la norma, y ello
implica un juicio apreciativo. Al afirmar nuestro autor, que la
consecuencia jurídica (la Pena) se justifica como
afirmación de la voluntad general (el Derecho) quebrantada
por la voluntad especial del infractor (el Delito), emite un
juicio: la norma y su contenido, deben ser protegidos
más allá del Hombre mismo, por intereses
contractualistas y organizacionales.

Esta forma de interpretar el orden jurídico del
Estado, puede desencadenar, como en otros momentos
históricos, un monstruo político: el llamado
Estado Absolutista o de Terror. La limitación de
la norma por el valor inmanente del Hombre, permite seguridad
jurídica y política; facilita la
constricción de la arbitrariedad y la configuración
de la solidaridad orgánica. La norma se legitima al
garantizar la vigencia de intereses vitales, no para asegurar su
propia permanencia (establishment). Al dar un poder
excesivo a la norma, se corre el riesgo de deshumanizar la
interacción social, advertir como plausible el uso
irrestricto de la potestad punitiva, y finalmente,
volver al los antivalores pretendidamente superados del Antiguo
Régimen.

ÍNDICE
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