El interés del menor como criterio superior: Una perspectiva integral

2. El interés del menor en
   general: concepto jurídico relativamente
   indeterminado
3. Criterios
   jurídicos para determinar el interés superior del
   menor
4. Conclusiones
5. Bibliografía

1.
INTRODUCCIÓN

La identificación de cuál sea el interés
del hijo menor edad como criterio prevalerte exige, como premisa
necesaria, una referencia al criterio de protección
integral del niño, consagrado constitucionalmente (Art. 44
C. N.) como principio general informador de nuestro sistema
jurídico, de manera singular en los ámbitos del
Derecho de la Persona y del
Derecho de Familia.

La actual potenciación de los valores
individuales de la persona, propiciada por variadas razones de
índole sociocultural y económica, que en el orden
jurídico encuentra reflejo en la revalorización de
los derechos de
la
personalidad, ha contribuido a reforzar la protección
conferida por el Derecho a la infancia,
configurada no sin razón desde la Psicología como etapa
vital esencial en la formación de la personalidad
del individuo y en
la consolidación de su propia identidad.

El denominado "interés superior" es un
concepto de
suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque
tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.
En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y
participación, en la vida jurídica (salvo algunos
actos en que podía intervenir mediante representante) y,
en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban,
prácticamente era inexistente o muy reducida.

Desde tal consideración se justifica la mayor
atención prestada a las necesidades de la
persona del menor, sin duda valorada forzosamente en su propia
dimensión pero también sin desatender su notoria
proyección de adulto en formación, sometido por
consiguiente a un mayor grado de vulnerabilidad en especial por
parte de agentes y circunstancias externas.

No obstante, justificado su sentido y predeterminado su
alcance como valor
superior, la concreción del interés del menor no es
tarea fácil. La utilización por parte del
legislador de un "concepto jurídico relativamente
indeterminado" impone al sujeto obligado a aplicarlo un
complementario proceso de
valoración en el que deberán ser ponderadas todas y
cada una de las particulares circunstancias concurrentes a fin de
conseguir determinar in concreto y de
una manera efectiva cuál sea el interés del menor
en la específica situación que se pretende
resolver. A lo que cabe añadir la amplitud del arco
cronológico que jurídicamente enmarca el estado de
minoría de edad, determinante de una insoluble dificultad
en la pretensión de sistematizar situaciones
caracterizadas por su evidente heterogeneidad.

Es por lo que resulta imposible el establecimiento de
pautas de solución válidas para todos los
supuestos, ni siquiera para aquéllos que pudieran
presentarse con engañosa apariencia de semejanza, pues la
necesaria operación de discernimiento en la
búsqueda del beneficio del menor siempre
presupondrá la misión de
descubrir su personalidad, y la identidad de cada persona -por
supuesto también la del menor- ofrece un paisaje
único e irrepetible.

Por ello el método de
análisis que proponemos comienza de una
necesaria consideración del principio en general,
conducente a la fijación de un mínimo contenido
material del mismo, en cuyo ámbito adquiere relevancia la
exposición de determinadas pautas que
permitirán ponderar el interés del menor como
criterio preferente del ámbito aplicativo en el Derecho de
familia.

Así mismo, nos proponemos mediante el presente
trabajo
precisar los alcances del termino "interés superior del
menor", el cual dada su reciente creación esta siendo
elaborado por la doctrina y la jurisprudencia
con su correspondiente correlato en nuestro país en el
área del Derecho
Constitucional y como su consecuencia inefable, la
aplicación en el Derecho de Familia, que es la materia que
nos ocupa.

2. EL
INTERÉS DEL MENOR EN GENERAL: CONCEPTO JURÍDICO
RELATIVAMENTE INDETERMINADO

DEFINICIÓN: Para algunos autores la
denominación "interés superior del menor" aparece
por primera vez en Preámbulo de la Convención de La
Haya de 1980 (best interest of the children).

D'Antonio expresa que se trata de un "Standard
jurídico" es decir un "límite autonómico de
la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible,
evolutivo y ceñido a las contingencias particulares", su
naturaleza
jurídica es la de un "principio o regla aplicable", que en
forma clara la define como "medida media de conducta social
correcta".

Grosman señala que "es un principio de
contenido indeterminado sujeto a la comprensión y
extensión propios de la sociedad y
momentos históricos, constituye un instrumento
técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben
apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las
circunstancias del caso" luego explica que el mismo debe
"constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de
intereses y criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño". En caso de conflicto frente
al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del
niño. Agrega que mas allá de la subjetividad del
termino "interés superior del menor" este se presenta como
"el reconocimiento del menor como persona, la aceptación
de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos por si mismo". Por ultimo a la hora de hacer
valoraciones hay que asociar el "interés superior" con sus
derechos fundamentales.

Fórmula del Concepto: Desde un punto de
vista general la tarea de indagación del contenido
material del interés del menor encierra la
pretensión de fijar los diversos aspectos que lo integran,
sus elementos definidores, que nos permitan ofrecer un
mínimo sustrato conceptual del tan defendido "favor
filii". En este proceso la peculiar naturaleza
técnica de la fórmula legal empleada por el
legislador se erige en necesario punto de partida.

En efecto, la mención normativa del principio del
"favor minoris" opta por la utilización de
un concepto jurídico relativamente indeterminado que, a mi
juicio, se impone al intérprete y eventual realizador de
la norma a través de dos funciones
primordiales. En primer lugar, constituyendo causa esencial de
cualquier acto o negocio que pudiera afectar a un menor. En
segundo lugar, implantándose como criterio
hermenéutico imprescindible para alcanzar el
auténtico sentido de aquellas normas que
impliquen a un menor de edad.

Esta dimensión resulta especialmente útil
en la ponderación del interés del niño pues,
como señalamos, en este ámbito no pueden funcionar
los mismos criterios de solución para todos los supuestos
habida cuenta de la peculiar identidad de cada sujeto y de las
circunstancias concretas que, desde la individualidad del menor,
perfilan cada situación.

Es por lo que entendemos razonablemente fundado abogar
por el establecimiento de unos mínimos criterios de
determinación del interés del menor, método
que sin duda reduciría la inseguridad
jurídica que se percibe ante la señalada
discrecionalidad judicial.

El descubrimiento de lo que sea beneficioso o convenga a
un menor plantea inicialmente el problema de su genérica
delimitación. En este contexto resulta que la
cuestión esencial gravita en la definición de lo
que se entienda por "interés", en este caso del
niño. Esta idea del interés, de amplia
repercusión en el ámbito jurídico, conecta
indefectiblemente con la defensa de los derechos subjetivos
atribuidos a su titular. Al respecto hay que precisar que la
protección del interés del menor puede plantearse
en situación conflictual, es decir, en condiciones de
enfrentamiento con otros intereses confluyentes, o bien sin
conexión alguna con otros intereses de
terceros.

¿Qué significa que los niños
sean titulares de derechos prevalecientes e intereses
superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde
las circunstancias de cada caso y de cada niño en
particular. La Corte ha sido enfática al aclarar que el
interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de
dicho interés, que es de naturaleza real y
relacional, sólo se puede establecer prestando
la debida consideración a las circunstancias individuales,
únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto
sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con
todo el cuidado que requiere su situación personal.

Por lo tanto, para establecer cuáles son las
condiciones que mejor satisfacen el interés superior de
los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a
consideraciones (i) fácticas –las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad
y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii)
jurídicas –los parámetros y criterios
establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar infantil–.

En ese mismo sentido, es necesario tener en cuenta que,
según lo estableció esta Corporación en la
sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), el
interés del menor "debe ser independiente del
criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su
existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres o de los funcionarios públicos
encargados de protegerlo"; no obstante, ello no implica
que al momento de determinar cuál es la opción
más favorable para un menor en particular, no se puedan
tener en cuenta los derechos e intereses de las personas
vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres. Por el
contrario: el interés superior del menor prevalece sobre
los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera
excluyente ni absoluto frente a ellos.

El sentido mismo del verbo
"prevalecer" implica, necesariamente, el
establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno
(el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una
forma de armonización; por lo mismo, los derechos e
intereses conexos de los padres y demás personas
relevantes se deben tomar en cuenta en función
del interés superior del menor. De hecho, sólo
así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad
de los intereses de los niños, ya que éstos son
titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia,
por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma
aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres,
acudientes y demás familiares e
interesados".