El interés del menor como criterio superior: Una perspectiva integral (página 2)

Partes: 1, 2

2.1 CRITERIOS JURÍDICOS PARA DETERMINAR EL
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

El orden público familiar, de naturaleza
imperativa, aparece integrado por un básico contenido
normativo, cuya adecuada efectividad práctica resulta
garantizada por la intervención del órgano
judicial, pues si la ley declara el
Derecho (así, el principio del "favor minoris",
según tuvimos ocasión de explicar) es en la
jurisprudencia
donde el destino de la norma culmina mediante su
realización, en su aplicación al caso concreto
posterior a su interpretación. Desde este punto de vista
las resoluciones emanadas de nuestras Cortes contribuyen a
modelar el sentido último de las normas que
configuran este particular núcleo de "ius cogens"
en el que se localiza el principio del interés
del menor. Es por lo que la referencia a los criterios
jurisprudenciales resulta ilustrativa a causa de la
indeterminación relativa del contenido normativo del
principio del "favor filii", máxime en un contexto,
como es el de la mediación, donde se pretende sustituir el
específico pronunciamiento judicial por el acuerdo
consensuado que mejor convenga a las partes. Fundiendo esta
consideración y atendido el ámbito del Derecho de
familia,
consideramos las implicaciones que los eventuales conflictos
suscitados pueden tener para los menores, cabe resumir algunas de
las más significativas aportaciones de la Honorable Corte
Constitucional en orden a su ponderación.

Son múltiples las reglas constitucionales,
legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para
determinar en qué consiste el interés superior de
cada niño, dependiendo de las circunstancias de cada
situación particular. En lo que concierne al caso bajo
estudio, la Corte consideró que los siguientes
parámetros de análisis resultan relevantes para adoptar
una decisión:

2.1.1. Garantía del desarrollo
integral del menor. Es necesario, como regla general,
asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano
de los niños,
desde los puntos de vista físico, psicológico,
afectivo, intelectual y ético, así como la plena
evolución de su personalidad.
Esta obligación, consagrada a nivel constitucional (art.
44, C.P.), internacional (Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 27) y legal (Código
De la infancia y la
adolescencia,
art. 3), compete a la familia, la
sociedad y
el Estado,
quienes deben brindar la protección y la asistencia
necesarias para materializar el derecho de los niños a
desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones,
aptitudes y limitaciones propias de cada menor.

2.1.2. Garantía de las condiciones para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor. Estos derechos, cuyo catálogo es amplio y
se debe interpretar de conformidad con las disposiciones de los
tratados e
instrumentos de derecho internacional
público que vinculan a Colombia,
incluyen en primer lugar aquellos que expresamente enumera el
artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la
cultura, la
recreación y la libre expresión de
su opinión. Sin embargo, no se agotan en
éstos.

2.1.3. Protección del menor frente a
riesgos
prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo
tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a
condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo,
la
drogadicción, la prostitución, la violencia
física o moral, la
explotación económica o laboral, y en
general, el irrespeto por la dignidad
humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de
la Carta
ordena que los menores "serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos", y el artículo 8 del Código De la
infancia y la adolescencia precisa que los niños tienen
derecho a ser protegidos de "toda forma de abandono,
violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y
explotación".

En este orden de ideas, las distintas situaciones
irregulares que consagra el Código De la infancia y la
adolescencia proporcionan un catálogo de riesgos graves
para los menores que se deben evitar a toda costa; sin embargo,
dicha enunciación no agota todas las distintas situaciones
que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada
niño en particular, las cuales deberán determinarse
atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

2.1.4. Equilibrio con los derechos de los
padres. Es necesario preservar un equilibrio
entre los derechos del niño y los de los padres; pero
cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto
entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto,
la solución deberá ser la que mejor satisfaga el
interés superior del menor.

De allí que los derechos e intereses de los
padres únicamente puedan ser antepuestos a los del
niño cuando ello satisfaga su interés
prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda
dar primacía a los derechos e intereses de los
niños frente a los de sus padres si tal solución
efectivamente materializa su interés superior. Así,
no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se
deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han
de resolver conflictos concretos entre los intereses de los
padres y los del menor – tal solución se debe buscar
en atención a las circunstancias del caso. Sin
embargo, como parámetro general, ha de tenerse en cuenta
que el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en
riesgo la
vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, según se
explica en el acápite anterior; cuando estas
circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado
intervenga en la situación, en ejercicio de su función
protectora, para resguardar los intereses prevalecientes del
menor en riesgo.

2.1.5. Provisión de un ambiente
familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos
de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor,
en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se
le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes
cumplan con los deberes derivados de su posición, y
así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente
de cariño, comprensión y protección. El
contenido y las manifestaciones del derecho de los niños a
crecer en una familia se precisa en la siguiente sección
(numeral 3.2.).

2.1.6. Necesidad de razones poderosas que
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
paterno/materno – filiales. El solo hecho de que el
niño pueda estar en mejores condiciones económicas
no justifica de por sí una intervención del Estado
en la relación con sus padres; deben existir poderosos
motivos adicionales, como los que se enuncian en los
acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y
desarrollo, y así justifiquen las medidas de
protección que tengan como efecto separarle de su familia
biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una
discriminación irrazonable entre
niños ricos y niños pobres, en cuanto a la
garantía de su derecho a tener una familia y a no ser
separados de ella – un trato frontalmente violatorio de los
artículos 13 y 44 de la Carta.

Sentado cuanto antecede y partiendo de un básico
contenido material integrante del interés del menor,
quedó apuntado que la indeterminación -si bien no
absoluta- del concepto exige
una complementaria tarea de ponderación tendente a la
subsunción de la situación concreta analizada en la
categoría legal imprecisamente definida.

Ello impone un necesario juicio de valor
proyectado sobre las circunstancias configuradoras del
específico supuesto a resolver, por lo tanto atendiendo
siempre a las coordenadas particulares de cada caso. Este
proceso de
individualización, de resultados irremediablemente
relativos, admite la intervención de muy diversos
componentes, de carácter público o privado, cuya
actuación en el ámbito de la mediación
familiar va a trascender con relieve
también distinto.

3. CONCLUSIONES

La conclusión inmediata que se deriva de
cuanto antecede es que, en todo caso, la decisión de
cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las
relaciones de patria
potestad -y, por extensión, todo conflicto o
situación en que intervengan menores o de un modo u otro
les afecte- debe valorar el beneficio del menor como
interés superior. Desde tal consideración los
Tribunales han venido subrayando, con matices diversos, el
esencial principio del "favor filii" como imprescindible
criterio inspirador en la adopción
de cualquier medida referente a los derechos de los hijos
sometidos a la potestad paterna. Y, en tal sentido, con
carácter general, la aplicación de este principio
rector aparece sometida a las siguientes consideraciones
fundamentales.
Después de la lectura
de la opinión de los juristas, la ley y la
jurisprudencia llegamos a la conclusión que el
"interés superior" contemplaría dos aspectos de
carácter superlativo: i) por parte del Estado a fin de
proveer los medios
necesarios para el desarrollo pleno de la niñez,
adecuando las instituciones y la legislación en base a
los principios de
la Convención y ii) la de escuchar a los menores a fin
que sean "sujetos primeros de derechos" y no como objetos de un
sistema
jurídico pensado solo en la exclusiva finalidad del
adulto.

El "interés superior del niño" se
plantea como un "Standard jurídico" a tener en cuenta a
la hora de legislar y de juzgar, que como vimos a través
de la jurisprudencia habrá de ser diferente en cada
caso.
Con precisa referencia a la mediación
familiar, atendida su naturaleza contractual, entendemos que la
sujeción al principio del "favor filii" aparece
justificada por un doble orden de motivos. De un lado, su
naturaleza de contrato impone
el pleno imperio de la autonomía privada que no
encuentra más límite que la ley, la moral y
el orden público; sancionado legalmente el criterio y
declarada la imperatividad del orden público familiar,
aspectos ambos debidamente tratados en apartados anteriores, no
cabe sino concluir la eficacia
vinculante del principio. Por otra parte, no se debe obviar el
valor de fuente del Derecho de los principios generales, como
el del interés superior del niño, y su dual
posibilidad de aplicación, directamente, "en defecto de
ley o costumbre", o de manera indirecta, "sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento
jurídico"
Finalmente, La anterior exposición permite concluir que el del
interés del menor constituye un principio vinculante
para todos aquéllos que puedan influir o tomar
decisiones respecto de situaciones en las que deban resolverse
cuestiones que, de un modo u otro, afecten a menores.
Así, principalmente, el legislador en la fase de la
elaboración de la norma, los Jueces y Tribunales en la
interpretación y aplicación de las fuentes del
Derecho en su función de defensa y protección
de los intereses del sometido a patria potestad, las entidades
públicas como gestoras del funcionamiento de las
diversas instituciones protectoras del menor, los progenitores
o tutores en el ejercicio de sus funciones
tuitivas e, igualmente, el agente mediador en la
prestación de sus servicios
orientados inicialmente a la creación de un clima propicio
para que se produzca la
comunicación entre los sujetos implicados, necesaria
para la efectiva consecución de aquellos acuerdos que
permitan satisfacer las necesidades de las partes y,
prioritariamente, de los hijos menores. A todos ellos, en su
dimensión de factores intervinientes en la
individualización del interés del menor, me
refiero más adelante.

4. BIBLIOGRAFÍA

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LEGISLACIÓN NACIONAL E
INTERNACIONAL

CONSTITUCIÓN POLÍTICA
CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA
CÓDIGO CIVIL
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO

SENTENCIAS

Sentencia No. T-408/95. (MP EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ).
Sentencias T-979/01 (M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO).
Sentencias T-514/98 (M.P. JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO).
Sentencias T-408/95 (M.P. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ).
Sentencia T-408 de 1995 (M.P., Eduardo Cifuentes
Muñoz)
Sentencia T-591/99. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-
Alcance (M..P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

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