El orden público familiar, de naturaleza imperativa, aparece integrado por un básico contenido normativo, cuya adecuada efectividad práctica resulta garantizada por la intervención del órgano judicial, pues si la ley declara el Derecho (así, el principio del "favor minoris", según tuvimos ocasión de explicar) es en la jurisprudencia donde el destino de la norma culmina mediante su realización, en su aplicación al caso concreto posterior a su interpretación. Desde este punto de vista las resoluciones emanadas de nuestras Cortes contribuyen a modelar el sentido último de las normas que configuran este particular núcleo de "ius cogens" en el que se localiza el principio del interés del menor. Es por lo que la referencia a los criterios jurisprudenciales resulta ilustrativa a causa de la indeterminación relativa del contenido normativo del principio del "favor filii", máxime en un contexto, como es el de la mediación, donde se pretende sustituir el específico pronunciamiento judicial por el acuerdo consensuado que mejor convenga a las partes. Fundiendo esta consideración y atendido el ámbito del Derecho de familia, consideramos las implicaciones que los eventuales conflictos suscitados pueden tener para los menores, cabe resumir algunas de las más significativas aportaciones de la Honorable Corte Constitucional en orden a su ponderación.

Son múltiples las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño, dependiendo de las circunstancias de cada situación particular. En lo que concierne al caso bajo estudio, la Corte consideró que los siguientes parámetros de análisis resultan relevantes para adoptar una decisión:

2.1.1. Garantía del desarrollo integral del menor. Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. Esta obligación, consagrada a nivel constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27) y legal (Código De la infancia y la adolescencia, art. 3), compete a la familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada menor.

2.1.2. Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos, cuyo catálogo es amplio y se debe interpretar de conformidad con las disposiciones de los tratados e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia, incluyen en primer lugar aquellos que expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, no se agotan en éstos.

2.1.3. Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la Carta ordena que los menores "serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos", y el artículo 8 del Código De la infancia y la adolescencia precisa que los niños tienen derecho a ser protegidos de "toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación".

En este orden de ideas, las distintas situaciones irregulares que consagra el Código De la infancia y la adolescencia proporcionan un catálogo de riesgos graves para los menores que se deben evitar a toda costa; sin embargo, dicha enunciación no agota todas las distintas situaciones que pueden constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las cuales deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

2.1.4. Equilibrio con los derechos de los padres. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor.

De allí que los derechos e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior. Así, no es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, según se explica en el acápite anterior; cuando estas circunstancias se presenten, es legítimo que el Estado intervenga en la situación, en ejercicio de su función protectora, para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo.

2.1.5. Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección. El contenido y las manifestaciones del derecho de los niños a crecer en una familia se precisa en la siguiente sección (numeral 3.2.).

2.1.6. Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se enuncian en los acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella – un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta.

Sentado cuanto antecede y partiendo de un básico contenido material integrante del interés del menor, quedó apuntado que la indeterminación -si bien no absoluta- del concepto exige una complementaria tarea de ponderación tendente a la subsunción de la situación concreta analizada en la categoría legal imprecisamente definida.

Ello impone un necesario juicio de valor proyectado sobre las circunstancias configuradoras del específico supuesto a resolver, por lo tanto atendiendo siempre a las coordenadas particulares de cada caso. Este proceso de individualización, de resultados irremediablemente relativos, admite la intervención de muy diversos componentes, de carácter público o privado, cuya actuación en el ámbito de la mediación familiar va a trascender con relieve también distinto.

• La conclusión inmediata que se deriva de cuanto antecede es que, en todo caso, la decisión de cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones de patria potestad -y, por extensión, todo conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u otro les afecte- debe valorar el beneficio del menor como interés superior. Desde tal consideración los Tribunales han venido subrayando, con matices diversos, el esencial principio del "favor filii" como imprescindible criterio inspirador en la adopción de cualquier medida referente a los derechos de los hijos sometidos a la potestad paterna. Y, en tal sentido, con carácter general, la aplicación de este principio rector aparece sometida a las siguientes consideraciones fundamentales.
• Después de la lectura de la opinión de los juristas, la ley y la jurisprudencia llegamos a la conclusión que el "interés superior" contemplaría dos aspectos de carácter superlativo: i) por parte del Estado a fin de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niñez, adecuando las instituciones y la legislación en base a los principios de la Convención y ii) la de escuchar a los menores a fin que sean "sujetos primeros de derechos" y no como objetos de un sistema jurídico pensado solo en la exclusiva finalidad del adulto.

• El "interés superior del niño" se plantea como un "Standard jurídico" a tener en cuenta a la hora de legislar y de juzgar, que como vimos a través de la jurisprudencia habrá de ser diferente en cada caso.
• Con precisa referencia a la mediación familiar, atendida su naturaleza contractual, entendemos que la sujeción al principio del "favor filii" aparece justificada por un doble orden de motivos. De un lado, su naturaleza de contrato impone el pleno imperio de la autonomía privada que no encuentra más límite que la ley, la moral y el orden público; sancionado legalmente el criterio y declarada la imperatividad del orden público familiar, aspectos ambos debidamente tratados en apartados anteriores, no cabe sino concluir la eficacia vinculante del principio. Por otra parte, no se debe obviar el valor de fuente del Derecho de los principios generales, como el del interés superior del niño, y su dual posibilidad de aplicación, directamente, "en defecto de ley o costumbre", o de manera indirecta, "sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico"
• Finalmente, La anterior exposición permite concluir que el del interés del menor constituye un principio vinculante para todos aquéllos que puedan influir o tomar decisiones respecto de situaciones en las que deban resolverse cuestiones que, de un modo u otro, afecten a menores. Así, principalmente, el legislador en la fase de la elaboración de la norma, los Jueces y Tribunales en la interpretación y aplicación de las fuentes del Derecho en su función de defensa y protección de los intereses del sometido a patria potestad, las entidades públicas como gestoras del funcionamiento de las diversas instituciones protectoras del menor, los progenitores o tutores en el ejercicio de sus funciones tuitivas e, igualmente, el agente mediador en la prestación de sus servicios orientados inicialmente a la creación de un clima propicio para que se produzca la comunicación entre los sujetos implicados, necesaria para la efectiva consecución de aquellos acuerdos que permitan satisfacer las necesidades de las partes y, prioritariamente, de los hijos menores. A todos ellos, en su dimensión de factores intervinientes en la individualización del interés del menor, me refiero más adelante.

• CASTILLO MARTÍNEZ, Carolina del Carmen. El Interés del Menor como Criterio Superior en la Mediación Familiar. Estudios sobre el Matrimonio y la Familia. Editorial Sección española Universidad de Valencia 2003.
• GARCIA MENDEZ, Emilio-BELOFF, Mar (compiladores), infancia, ley y democracia en América Latina. Editorial Temis- Depalma, santafe de Bogotá- Buenos aires, 1999. segunda edición, 1999.
• GARCIA SARMIENTO, Eduardo. Elementos de Derecho de Familia. Editorial Facultad de Derecho. Bogotá, 1999
• MONROY CABRA , Marco Gerardo. Derecho de familia y de menores. Editorial Librería Jurídica Wilches. Cuarta Edición. Bogotá, 1996.
• RODRIGUEZ MORENO, Rafael. Tratado sobre los derechos de la familia y la defensa del menor. Ediculco Ltda. Santafé de Bogotá. 1993.
• SUAREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 1999.
• TEJEIRO LOPEZ, Carlos Enrique. Teoría General de la niñez y adolescencia. UNICEF Colombia, 1998

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA
• CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
• CÓDIGO CIVIL
• CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

• Sentencia No. T-408/95. (MP EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ).
• Sentencias T-979/01 (M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO).
• Sentencias T-514/98 (M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO).
• Sentencias T-408/95 (M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ).
• Sentencia T-408 de 1995 (M.P., Eduardo Cifuentes Muñoz)
• Sentencia T-591/99. INTERES SUPERIOR DEL MENOR- Alcance (M..P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

• Human Rights Watch
• Derecho On-line: http://www.geocities.com/derechoonline/Codigo_de_la Familia.htm

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS

ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIA SOCIO POLÍTICA

BUCARAMANGA

2006