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La responsabilidad penal del menor infractor y el conflicto armado (página 2)



Partes: 1, 2

  • Ser un acto coercitivo, o sea, un acto de fuerza
    efectiva o latente. Lo que caracteriza a la sanción no
    es la aplicación efectiva de la fuerza sino la
    posibilidad de aplicación de la misma si fuere necesario
    en caso de oposición.
  • Tener por objeto la privación de un bien, la
    cual puede consistir en una supresión o
    limitación del mismo.
  • Ser impuesto por
    una autoridad
    competente, por lo que no basta entonces con la
    ejecución material de un hecho para determinar su
    naturaleza
    sancionatoria, habrá de tenerse en cuenta si se obra con
    base a una atribución legal o no.
  • Ser consecuencia de la realización de una
    determinada conducta.
    Esto quiere decir que solo puede hablarse de sanción en
    aquellos casos en que la reacción estatal ejerce como
    respuesta a alguna actividad voluntaria del agente, o sea,
    cuando se realiza una conducta mediando la posibilidad de
    omitir.

Por lo anterior, debe reconocerse que en mayor o menor
grado las medidas previstas en el Art. 204 del actual Código
del Menor (Amonestación, imposición de reglas de
conducta, libertad
asistida y ubicación institucional) cumplen con todos
estos requisitos y que por tanto se esta en presencia de
verdaderas sanciones penales diferentes, valga la
aclaración de las previstas en el código penal,
pero en todo caso sanciones.

Con respecto a la inimputabilidad, debe también aclararse que
en nuestro país no es en sentido estricto una causa de
exclusión de responsabilidad penal, pues no excluye la
sanción penal sino sólo una de ellas: las
penas.

El trastornado mental, el inmaduro sociológico y
el menor de 18 años son inimputables, ello solo es cierto
entendido en el sentido de que están exentos de las pena
que el Código Penal prevé para el imputable; pero
no en cuanto que sean penalmente irresponsables, ya que de todas
maneras se les impone otra clase de
sanciones como consecuencia de sus acciones.

La doctrina tradicional mayoritaria en nuestro medio ha
entendido, mayor o menor grado, que este tratamiento del menor
como inimputables se fundamenta en su supuesta inmadurez
psicológica, se ha considerado que el menor está
apenas, en la etapa de desarrollo de
la
personalidad, lo cual no le permite comprender plenamente las
exigencias propias del universo
normativo o le impide adecuar su comportamiento
a tales exigencias. Según el maestro Reyes
Echandía: "la inmadurez psicológica está
ligada a la minoría de edad, en cuanto que solamente el
decurso del tiempo va
fortaleciendo los perfiles intelectivos, volitivos y efectivo de
la personalidad.
Mientras la persona no
adquiera ese grado de plenitud sicosomática que le permita
distinguir cabalmente los planos jurídico y
antijurídico y actuar movidamente en tal respecto,
habrá ser tenido y tratado como inimputable.

Pero está teoría
solo es aceptable no en forma muy pacifica, ya que medir el
desarrollo psicológico de un menor como si fuese un
sistema exacto y
casi matemáticamente sería negarle su parte natural
al ser humano, un poco más realista y consiente
psíquica de un individuo no
sea agota en sus capacidades cognoscitivas y volitiva, y mucho
menos puede afirmarse con un mínimo de seriedad que la
"madurez psicológica", cualquiera cosa que ella sea, se
adquiera a determinada edad, pues el parámetro para medir
el desarrollo de un joven no puede ser el grado de "madurez" de
un adulto sino el de otro niño de su edad, pues solo en
relación con los de la misma edad podría
quizás que alguien es maduro o inmaduro".

Sostener, que una fundamentación de la
inimputabilidad del menor de edad a partir de su supuesta madurez
psicológica, implica en ultimas asumir una
explicación etiológica de la delincuencia
juvenil, al afirmar la existencia de un nexo entre "madurez"
y "delito", a todas
luces es rechazable.

Por lo anterior bajo ninguna circunstancia puede
aceptarse que la expresión "inmadurez psicológica "
a la que se refiere el art. 31 C.P, incluye también a los
menores de edad. Por el contrario, es correcto concluir que en
Colombia la
inimputabilidad, por un lado no excluya la responsabilidad penal
y, por otro, que los factores que la originan no se agotan en la
formula del art. 31 C.P.

Según el maestro Juan Oberto Sotomayor: " no
pueden considerarse inmaduros sicológicos y mucho menos
trastornados mentales, debe deducirse que quedan por fuera de
este articulo, el menor de 18 años y el indígena,
quienes no obstante pueden seguir siendo considerados
inimputables a efectos penales, pero no porque sean incapaces de
comprender o de determinarse, sino porque al igual que el
trastorno y la inmadurez psicológica, se encuentran, en un
caso por edad y en el otro por razones socioculturales, en
situación de desigualdad manifiesta que no permite en
forma legitima las mismas respuestas que se le pueden exigir al
imputable.

Para concluir esta parte de precisiones con respecto a
las instituciones
que rigen la responsabilidad del menor infractor, citamos al
profesor
Emilio García, quien nos dice: " muy en contra de lo que
se ha hecho creer, el menor de 18 años si responde
penalmente, sino que, al menos desde el punto de vista legal,
frente a esta intervención penal el menor aparece como
sujeto con menores garantías, como consecuencia de la
doctrina de la situación irregular", y continua: "
así por ejemplo, en un mismo funcionario, cual es juez de
menores sigue concentrando las tareas de instrucción y
juzgamiento, las cuales, además no aparecen diferenciadas
como fases del proceso, lo
que en la práctica puede afectar de manera grave el
derecho de defensa y la independencia
del juez, y hace del de menores un proceso penal con marcadas
características inquisitivas.

Pero no es de este parecer la Corte Constitucional, en
sentencias, afirma: "El concepto de
sentencia condenatoria no se predica de las infracciones
cometidas por los menores, pues a ellos no se les condena, sino
que se les impone una medida rehabilitadota y
protectora".

Sentando de cierta forma un criterio que unifique o
aclare un poco el panorama sobre la responsabilidad penal, en
especial lo concerniente a la situación como tal,
además de examinar a groso modo la inimputabilidad, figura
de que gozan los menores de 18 años; no adentramos a
observar las diferentes posiciones doctrinas y legales que sobre
el menor infractor en el conflicto
armado se tiene; todo ello encaminado a encontrar una guía
que nos permita comprender mejor y tomar conciencia, de la
importancia que para nosotros representa la adopción
de medidas que pretendan proteger al menor involucrado en el
conflicto armado.

El protocolo
facultativo de la Convención sobre los derechos del
niño relativo a la participación de los menores
en los conflictos
armados, establece en su articulado, particularmente en el 1 de
ellos: " Los Estados Partes adoptaran todas las medidas posibles
para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18
años participe directamente en hostilidades"

Al respecto sobre la edad limite y participación
directa del menor en le conflicto armado, la convención
definió, en primer lugar que, la edad limite para
participar en el conflicto armado es de 18 años, y por
participación directa en hostilidades, debe incluir no
únicamente en le combate, sino también actividades
militares y laborales de apoyo directo. Estas pueden incluir
labores de reconocimiento y exploración

En oro de sus
apartes el Protocolo trata de manera detallada lo concerniente al
reclutamiento
por parte de grupos armados no
estatales; en ella, como es obvio se establece la
prohibición a estos grupos de incorporar a sus filas a
menores de 18 años.

Estas directrices nos permiten concluir que existe en la
comunidad
internacional una especial preocupación por le menor
envuelto en un conflicto armado, tal es así que es muy
común ver en los países en conflicto, a comisiones
de la ONU, la UNICEF,
tratando de estudiar a fondo la realidad de los menores que
padecen o participan en la confrontación
armada.

Con ocasión de la defensa del menor infractor en
el conflicto armado, se busca que los Estados partes adecuen sus
sistemas
jurídicos, con miras a establecer un tratamiento
benévolo a este tipo de menores.

Analizando lo anterior a través de los diferentes
puntos de vista doctrinarios de los autores anteriores en lo
concerniente a la responsabilidad penal del menor infractor en la
ley penal; y
hechas algunas presiones conceptuales sobre algunas instituciones
de derecho penal
del menor infractor; pasamos a tratar de dilucidar un aspecto que
juega un papel importante en el desarrollo del tema. Este aspecto
no es otro que la realidad que enfrenta el país, en lo
concerniente a la niñez infractora. Observar cual es el
trato que se da al menor infractor en le proceso penal que se
sigue contra él, cuales son los derechos que los amparan y
que papel juegan las instituciones en el desarrollo del
tratamiento del menor infractor.

Para desarrollar esta parte, tomaremos, para iniciar una
observación hecha por la
Procuraduría General de la Nación:
" muy a pesar que existen regulaciones que amparan ampliamente al
menor, como la Convención Interamericana de derechos del
Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
todavía hay países como Colombia, que no han
incorporado en su normatividad interna el desarrollo del nuevo
marco ético y supranacional materializado en la
Convención, lo que ha dado como resultado la
negación por parte del Estado del
ejercicio de los derechos de los niños y
niñas, que les impide ser sujetos de derechos y titulares
de garantías fundamentales"

El antiguo código era un resquicio de la doctrina
de la situación irregular. Esta, ha sido cuestionada,
especialmente porquie supone una criminalización de
la pobreza;
allí donde se encuentran presentes las condiciones
sociales y económicas "irregulares" que hagan imperativa
la acción
estatal, se actúa sobre el niño o la niña a
través de medidas de protección. Pero este concepto
ha dado lugar a que se presenten arbitrariedades de orden
administrativo como judicial, citando a García
Méndez, quien afirma: "la miseria de los programas de
resocialización, el tratamiento indiferenciado de menores
supuestamente abandonados y supuestamente delincuentes, y los
miles de jóvenes confinados en instituciones
penitenciarias para adultos constituyen solo la punta del iceberg
de inmenso proceso de mistificación".

Muy al contrario de lo que predica la doctrina de la
protección integral emanada de la Convención de los
Derechos de los niños y de la directrices de las Naciones
Unidas, soporta sus fundamentos en: " Aparece claramente la
necesidad de diseñar políticas
públicas integrales que
atiendan no solo a la protección de los niños y
niñas en situaciones de alto riesgo, sino
aquellas donde quepan todos los niños desde el
ámbito de la prevención, la educación y, sobre
todo, en las que por excelencia se privilegie el papel formador
en las medidas de protección.

El interés de
la niñez debe ser consultado en cada una de las acciones
en términos de políticas reintervención que
en forma amplia debe estar compuesta por múltiples
disciplinas, para que, al momento de actuar frente alguna de sus
problemáticas se consideren todos los elementos de su
entorno sociocultural".

Entonces podemos afirmar que, se pasa de un enfoque
positivista, donde los niños son considerados unos
incapaces y objeto de protección, a un enfoque donde es
importante conocer los factores conexos al problema que
influirán, necesariamente, tanto las decisiones del
fallador como las políticas de reeducación e
intervención preventiva del problema.

Como ya se había anotado en paginas anteriores de
este articulo, el menor de 18 años, dentro de la
legislación Colombiana, es considerado como inimputable,
lo que quiere decir que se le reconoce como autor o participe de
una infracción, pero se estima que no es responsable por
sus actos por la edad y por estimar que no tiene los elementos
necesarios para ser conciente de que los hechos que comete
están en contra del orden social. Siendo el sistema penal
la herramienta de control social
por excelencia, al inimputable dentro de este solo le es
susceptible la aplicación de medidas en lugar de penas o
sanciones. Tanto en las reglas de Beijing como en las directrices
del RIAD, se indica como sistema de justicia penal
juvenil y, en general todo sistema que tenga como fin la
problemática de los niños y niñas en
conflicto con la ley, debe atender a una política
social cuyo énfasis sea la prevención y en
mínima medida sea necesaria la intervención del
sistema de justicia.

De de otro lado el confinamiento en establecimientos
penitenciarios, según las reglas de Beijing, establecen el
carácter excepcional de la medida de
privación de la libertad (que para el caso a tratar, es la
medida de institucionalización). Esto quiere decir que se
le da prioridad a otro tipo de medidas para los niños y
niñas infractores, teniendo como mejor opción
establecimientos abiertos u otro tipo de medidas y, como ultimo
recurso, su institucionalización. Importa resaltar que
tienen dos características fundamentales: como ultimo
recurso y por el mas plazo posible.

Ahora nuestro punto de análisis se centrará en dos grandes
momentos: el análisis del proceso judicial y la
ejecución de las medidas de protección, por ser
estas situaciones en las que sistemáticamente son
trasgredidos los derechos y garantías de los niños
que se encuentran en conflicto con la ley penal. Podrían
citarse muchas situaciones que dentro del proceso vulneran los
derechos
humanos y que para el objeto de este análisis son
relevantes. Esto si se enfoca desde la óptica
de los cuales de estos planteamientos jurídicos no tienen
aplicación actual dentro de los procedimientos
que se siguen a los jóvenes infractores en la
legislación colombiana, tales como el sometimiento humano
a los niños que tengan problemas con
la ley,

.

Oscar Antonio Dallos Argumedo

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