Los regímenes de excepción en el Perú y el respeto a los Derechos Humanos (página 2)
La situación de excepción o
situación extraordinaria es toda alteración del
normal desenvolvimiento de la sociedad,
cuya gravedad hace necesaria la adopción
de medidas excepcionales. Estas situaciones son imprevisibles,
pues aún sabiendo cuales son, no se puede determinar
cuando ocurrirán.
Las situaciones de excepción más
corrientes son:
- Guerra o conflicto
internacional; empleo de
la violencia
física
(militar) por fuerzas organizadas de una nación contra otra. De este aspecto nos
ocuparemos en formas mas detallada en lo puntos
siguientes. - Alteraciones o desórdenes internos;
categoría en cuya amplitud se encuentran abarcadas las
situaciones de conflictos
armados no internacionales (guerra
civil), hasta fenómenos naturales graves
(catástrofes). Se circunscriben al territorio o
jurisdicción de un solo estado. - Emergencias económicas; son los desajustes
de la economía de una nación cuya posibilidad se encuentra
tanto en las economías centrales, como
periféricas. Las estructuras de subdesarrollo de naciones como la nuestra,
hacen muy vulnerables a la sociedad frente a esta
situación.
Es el procedimiento
que, conforme a la Constitución y las leyes realizan
el órgano o los órganos del Estado para asumir
las situaciones de excepción. Puede variar desde la
simple declaración hasta la aprobación de
normas
legales y administrativas.
Son las acciones e
instrumentos que asume el estado
para hacer frente a la situación excepcional. Estos
instrumentos pueden ser la alteración de principios o la
adopción de nuevos mecanismos del Estado de
Derecho.
Podemos distinguir entre la formalidad de
excepción y las medidas de excepción, en cuanto
la primera es la adopción de instrumentos o mecanismos y
las segundas son los instrumentos o mecanismos
adoptados.
PRINCIPALES ESTADOS DE
EXCEPCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.
La presente sección es una síntesis
de los estados de excepción más conocidos. No es
una enumeración exhaustiva, y ha sido elaborada sobre la
consulta de varios autores.
Es una institución anglosajona que surge con
la llamada ley de Sedición o Munity Act. que con el
tiempo se
transformó en el Estatuto de las Fuerzas Armadas del
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte.
La situación excepcional que afronta es la
guerra y las ocupaciones militares. La establece el Poder
Legislativo, tal como ocurrió en el Reino Unido,
en Francia de
1789, y los Estados
Unidos durante la Guerra de Secesión. La Ley
marcial significa la extensión de las normas y la
jurisdicción militar a la población civil. El órgano
judicial es generalmente suspendido en sus funciones
ipso facto. En consecuencia el poder
civil y militar queda concentrado en una sola autoridad.
Esta institución tiene sus antecedentes en la
defensa militar de las ciudades amuralladas desde la Edad
Media.
Es en Francia, con la ley del 8 de julio de 1791,
que adquiere un Status jurídico. Esta ley clasificaba
a los puestos, plazas de guerra y puestos militares,
según se encuentren en "Estado de paz", "Estado de
guerra", "Estado de sitio". En el primer caso las autoridades
civiles continuaban en sus funciones y la policía
interior guardaba del orden público; en el segundo
caso las autoridades civiles permanecían en sus
funciones y el comandante militar del lugar comunicaba a la
municipalidad las deliberaciones del consejo de guerra; y en
el Estado de sitio toda la autoridad civil y militar quedaba
concentrada en el comandante militar del lugar, tal
situación no necesitaba formalidad de
excepción, pues se consideraba de hecho al iniciarse
los ataques enemigos o al quedar cortadas las comunicaciones.
El Instituto francés del Estado de Sitio tuvo
un carácter militar en su inicio, pero
adquirió un carácter político bajo el
gobierno
de Bonaparte quien, sin haber una situación de guerra,
declara el Estado de Sitio en Tolosa (1799) y años
más tarde en Bretch y Airas.
Loewenstein caracteriza al moderno estado de sitio
por "el traspaso de funciones legislativas al órgano
ejecutivo, la suspensión de derechos
fundamentales, la proclamación de la ley marcial y
casi la completa exclusión del control
parlamentario y judicial", agrega: "Para el caudillaje el
estado de sitio es el medio más apropiado y
típico para montar un gobierno autoritario"
(1982:288).
El estado de sitio es una institución muy
difundida en las constituciones de América
Latina, e incluye fundamentalmente medidas como la
"suspensión de garantías y la asunción
de facultades legislativas por el Ejecutivo". Está
considerado para situaciones excepcionales de guerra como las
alteraciones internas. En algunas naciones lo establece el
Ejecutivo (Perú); en otras el ejecutivo con
aprobación del Legislativo (Chile, Bolivia) o
alternativamente el órgano ejecutivo o el
órgano legislativo (Argentina).
Art. 137 CPP.-Estado de sitio, en caso de
invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro
inminente de que se produzcan, con mención de los
derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o
suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y
cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el
Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga
requiere aprobación del Congreso.
3. FACULTADES LEGISLATIVAS
EXTRAORDINARIAS.
La necesidad de legislar con celeridad ante
situaciones excepcionales es el fundamento de las Facultades
Legislativas extraordinarias. Por cierto, las situaciones de
excepción que afronta son diversas: guerra,
conmociones interiores, crisis
económicas, epidemias, etc. García
Belaúnde considera que por su naturaleza
tiene un carácter complementario al Estado de Sitio o
a la Ley Marcial (1989:366)
Esta institución consiste en la
delegación de facultades legislativas al órgano
ejecutivo. Su origen remonta a las "Defense Realm Acts" dados
por el parlamento británico durante la primera guerra
mundial, para que el gabinete tomara las medidas
administrativas, económicas y militares. En Estados
Unidos se utilizó el mismo mecanismo durante la segunda
guerra mundial.
Una variante especial de este instituto es la
asunción discrecional de facultades legislativas por
el propio órgano ejecutivo, considerado tanto por la
Constitución de Weimar de 1919 (Art.48º.2) como
por la Constitución de la V República francesa
de 1958 (Art.16º)
4. SUSPENSIÓN DE HÁBEAS
CORPUS
Bajo la herencia del
derecho británico, fundamentalmente de la
Reglamentación del Avece Corpus de 1679, la
Constitución norteamericana establece por primera vez
este instituto:
"Artículo primero, sección novena.
Párrafo 2: El privilegio de la Orden
judicial (Writ) de Hábeas
Corpus no será suspendido, salvo en casos de
Rebelión o Invasión en que así lo
requiera la seguridad
pública".
La jurisprudencia norteamericana en el caso
Ex-Parte Merriman (1861) declaró que la facultad de
suspender el Writ de Hábeas Corpus corresponde al
órgano legislativo y que la naturaleza de la medida no
implica la autorización de la detención, sino
la denegación de tener el privilegio del auto que
ordene la libertad
(Vid. García Belaúnde, 1989:366).
Fuentes de esta institución son la
suspensión del Hábeas Corpus anglo-sajón
y la suspensión de la Constitución, -medida
prevista en la Constitución francesa de 1799, en dicha
carta se
denominaba garantías a las disposiciones
constitucionales que protegían la libertad como a los
derechos fundamentales.
La suspensión de garantías fue
establecida con este nombre por primera vez en la
Constitución de Cádiz de 1812, reproduciendo su
texto en
las posteriores constituciones españolas de 1837 y
1845. En las constituciones de 1859, 1869 y 1876 con nuevos
agregados asumen los principios jurídicos de la
temporalidad y la intangibilidad.
Esta institución pasa con el mismo nombre a
las Constituciones latinoamericanas tales como los casos de
Argentina (1853), México (1917), Perú (1933) y
Venezuela
(1947) (Vid. García Belaúnde
(1989:367).
La suspensión de garantías se presenta
fundamentalmente ante alteraciones del orden público o
conmociones internas. El órgano legislativo lo
establece de preferencia y su principal medida es la
desprotección de derechos funda-mentales para
facilitar las acciones policiales.
Los Estados de Emergencia considerados en las
actuales constituciones latinoamericanas tienen gran
similitud con la suspensión de garantías,
tenemos así los casos de Colombia,
Chile, Ecuador,
Perú, entre otras naciones.
6. ESTADO DE MERGENCIA
Art. 137 CPP.-Estado de emergencia, en caso de
perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la
vida de la Nación. En esta eventualidad, puede
restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y la seguridad
personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de
reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo
2º y en el inciso 24, apartado f del mismo
artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar
a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de
sesenta días. Su prórroga requiere nuevo
decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno si así lo dispone el
Presidente de la República.
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL ESTADO DE
EXCEPCIÓN QUE IMPLICAN LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES.
La valoración de la dignidad
humana tiene implícito el reconocimiento de sus derechos
fundamentales. Este respeto no
sólo tiene un carácter moral o de
norma social, además, se ha convertido en derecho. Como
se ha tratado, el Estado moderno basa su organización en el respeto a los derechos
fundamentales y desde 1948 han pasado a ser fundamento de la
comunidad
internacional. Sin embargo, el desarrollo
de las sociedades
nacionales y de la comunidad internacional no está
exento de contradicciones y de múltiples dificultades,
no es lineal. Esto no es óbice para justificar la
violación de los derechos fundamentales o derechos
humanos, sino fundamento para establecer mecanismos cada
vez más eficaces para protegerlos.
Estas consideraciones adquieren particular importancia
cuando tratamos los estados de excepción que implican la
suspensión o desprotección de los derechos
fundamentales.
Esta medida extrema, pone en conflicto el sustento del
Estado de Derecho, por lo cual la normatividad de una
situación tal exige características especiales.
Tenemos así una normatividad extraordinaria que
establece las posibilidades, límites
y alcances a los estados de excepción por una parte y
por otra, normas de protección a los derechos
fundamentales incluso ante su virtual
suspensión.
Una primera fuente de esta normatividad especial, son
las disposiciones constitucionales, pues regulan los Estados de
Excepción de cada Estado. Pero, en países como el
Perú que han suscrito tratados
internacionales que regulan los Estados de
excepción, esta normatividad es una fuente ineludible y
su incumplimiento acarrea responsabilidad internacional.
NORMAS DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Los instrumentos internacionales que regulan los
estados de excepción en el sistema
americano y para los Estados que los hayan ratificado,
son:
a. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Políticos, (en adelante sólo "Pacto
internacional"), en vigor para el Perú desde el 3 de
enero de 1981, que establece:
"Artículo 4º:
1. En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nación y cuya existencia haya
sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el
presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en
la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada
únicamente en motivos de raza, color,
sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza
suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8
(párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga
uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las
Naciones
Unidas, de las disposiciones cuya aplicación
haya suspendido los motivos que hayan suscitado la
suspensión.
Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en
la fecha que se haya dado por terminada tal
suspensión".
b. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto San José de Costa Rica
(en adelante sólo Pacto San José", en vigor
para el Perú desde el 28 de julio de 1978 (Vid.
Comisión Andina de Juristas, 1988:127), que
dispone:
1. En caso de guerra, de peligro público o
de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte,
éste podrá adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente limitado a las
exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta
convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la
suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento
de la
personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5
(Derecho a la Integridad personal); 6 (Prohibición de la
esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de
legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de
conciencia y Religión); 17
(Protección de la
familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derecho del
niño); 20 (Derecho de la nacionalidad) y 23 (Derechos
políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales
derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados partes en la presente
Convención, por conducto del Secretario General de
la
Organización de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicación haya suspendido de los
motivos que hayan suscitado la suspensión y de la
fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión".
En los instrumentos señalados, además
de consagrar los derechos humanos, se establecen organismos
internacionales encargados de velar por su cumplimiento y
protección: Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos.
LEGISLACIÓN
INTERNACIONAL SOBRE SITUACIONES DE
EXCEPCIÓN.
Los estados de excepción que implican la
suspensión de derechos fundamentales, como se ha visto,
tienen una regulación compleja. Esto, como se
verá en adelante, presenta no pocos problemas al
determinarse las situaciones de excepción.
El artículo 4.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, establece:
"Artículo 4. 1. En situaciones excepcionales
que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados
Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones
que…".
La generalidad de esta disposición afronta la
necesidad del consenso internacional, sin embargo, deja abierta
la posibilidad de interpretación extensiva que puede
limitar el propio fin del Pacto. Por tanto, corresponde a la
doctrina y a los organismos jurisdiccionales establecer los
criterios adecuados para su determinación.
O'Donell en base a la jurisprudencia de la Corte
Europea de Derechos Humanos, establece los siguientes elementos
de las situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida
de la nación":- La existencia de un peligro
excepcional.
– La inminencia del mismo.
– Que afecte a la población en su
totalidad.
– Mediante consecuencias para la vida organizada de la
comunidad.
Mdm N. Quiestaux Relatora Especial sobre Estados de
Excepción de las Naciones Unidas, en un informe
titulado "Estudio de las consecuencias que para los Derechos
Humanos" tienen los Estados de Sitio o de Excepción" (en
adelante Informe Quiestaux), precisa el contenido del peligro
excepcional de la siguiente forma (Cit. por O'Donell,
1989:400):
– Que la amenaza afecte la seguridad física de
la población,
– Que afecte la integridad territorial de la
nación, o
– Que afecte el funcionamiento de las instituciones públicas.
En 1984 en una Conferencia
Internacional en la ciudad de Siracusa en la cual se
interpretó los alcances de las disposiciones del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptando
así un Documento titulado "Principios de Siracusa sobre
las disposiciones de limitación y Derogación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (en
adelante sólo Principios de Siracusa). Este documento
establece con gran precisión los alcances de las
situaciones excepcionales señaladas en el
artículo bajo comentario. Indican los principios de
Siracusa: "Un estado parte solamente puede adoptar medidas para
suspender sus obligaciones en virtud del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de conformidad con lo
dispuesto en el Artículo 4º (en lo sucesivo
denominadas "medidas de derogación") cuando se enfrente
con una situación excepcional y un peligro real o
inminente que amenace la vida de la nación cuando:
Afecte a toda la población y a todo el territorio del
estado o a parte de él, y ; Amenace la integridad
física de la población, independencia política o la
integridad territorial del Estado o la existencia o el
funcionamiento básico de instituciones indispensables
para asegurar y proteger los derechos reconocidos en el
Pacto"
"Art. 40.- El conflicto interno y la agitación
que no representen una amenaza grave e inminente a la vida de
la nación no puede justificar las derogaciones en virtud
del artículo 4."
"Art. 41.- Las dificultades económicas por
sí solas no pueden justificar las medidas de
derogación."
Por su parte, el Pacto de San José
establece:
"Art. 27.- Suspensión de
garantías:
1.- En caso de guerra, de peligro público o
de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad
del Estado Parte, éste podrá adoptar las
disposiciones que… (Subrayado nuestro)
Aunque estas disposiciones hacen una
enumeración de carácter enunciativo y de tipo
abierto, se sujetan a los elementos y criterios de
interpretación hechos del Pacto
Internacional.
LEGISLACIÓN
INTERNACIONAL SOBRE FORMALIDAD DE
EXCEPCIÓN.
Tanto el Pacto Internacional, como el Pacto de San
José, son específicos en establecer determinadas
condiciones formales para el establecimiento de un Estado de
Excepción. Esto se debe a que integran tales
disposiciones a sus respectivos sistemas de
protección de los derechos humanos.
Dispone el Pacto Internacional que en situaciones
excepcionales "cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente" los estados pueden suspender algunos derechos
fundamentales (Art. 4.1). Los Estados que hagan "uso del
derecho de suspensión deberán informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente
Pacto, por el conducto del Secretario General de las Naciones
Unidas, de las disposiciones cuya aplicación se haya
suspendido y de los motivos que hayan suscitado la
suspensión. Se hará una nueva comunicación
por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por
terminada tal suspensión" (Art. 4.3).
Por su parte, el Pacto de San José, sólo
dispone que todo estado "que haga uso del presente derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás Estados Partes en la presente Convención
por conducto del Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión" (Art. 27.3).
De un análisis de los Pactos citados y del
informe Quiestaux, Gross Spiell, Piza y Zovato realizaron la
determinación de los principios más comunes que
informan los Estados de Excepción. De los siete
principios enunciados, dos de ellos refieren a requisitos
formales que a criterios de aplicación de los Estados de
Excepción, nos referimos al principio de
proclamación pública y al principio de
notificación (Vid. Gross Spiell, 1987:43-44)
a) Proclamación Pública
La proclamación pública de los Estados
de Excepción, como hemos citado, sólo figura en
el Pacto Internacional, al respecto, los Principios de
Siracusa disponen:
"42. Estado Parte que suspenda sus obligaciones en
virtud del Pacto hará una proclamación oficial
de la existencia de una situación de excepción
que amenaza la vida de la nación".
"43. Los procedimientos para proclamar un estado de
excepción en virtud del derecho nacional se
establecerán antes de que se produzca el estado de
excepción.
b) Notificación
La notificación a que se refieren ambos
Pactos, implica la posibilidad de control de la legalidad de
los Estados de Excepción por la comunidad
internacional. La notificación debe realizarse (en el
caso peruano) al Secretario General de la ONU y al
Secretario General de la OEA.
Los principios de Siracusa indican al
respecto:
"45. La notificación contendrá
suficiente información para que los Estados Partes
puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en
virtud del Pacto. En particular incluirá:
1. Las disposiciones del Pacto que han sido
derogadas;
2. Un ejemplar de la proclamación del
estado de excepción junto con las disposiciones
constitucionales, la legislación o los decretos que
regulen el estado de excepción para ayudar a los
estados Partes a comprender el alcance de la
derogación,
3. La fecha efectiva de la imposición del
estado de excepción y el período para el que
ha sido proclamado,
4. Una explicación de los motivos que
indujeron al gobierno a adoptar la decisión de
derogar las disposiciones, con una breve descripción de las circunstancias que
llevaron a la proclamación del estado de
excepción;
5. Una breve descripción del efecto
previsto de las medidas de derogación sobre los
derechos reconocidos por el Pacto, con copias de los
decretos proclamados antes de la notificación por
los que se suspenden esos derechos.
"46. Es posible que los Estados Partes piden que se
les facilite más información por medio del
Secretario General; para poder cumplir con sus
obligaciones.
"47. Un Estado Parte que no notifique inmediata y
debidamente su derogación incumple sus obligaciones
para con los demás Estados Partes y puede ser privado
de las defensas que de otra forma dispondría en virtud
de los procedimientos previstos en el Pacto."
Como es de observarse, un rígido criterio
reglamentario tiene ciertas dificultades de cumplimiento, lo
que no implica que sea imposible aplicarlo. Cabe el recuerdo
de que los principios de Siracusa tienen un nivel de
sugerencia. Por otra parte, O'Donell advierte que el
incumplimiento de la notificación no determina la
ilegitimidad de los estados de excepción (1989:415),
conforme al mismo criterio de una oportuna
proclamación pública no deslegitima un estado
de excepción, origina un clima de
inseguridad jurídica también
condenable (1989:412).
PRINCIPIOS
QUE RIGEN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha
establecido un grupo de
principios, de cuyo cumplimiento se desprende la legitimidad
jurídica de los Estados de Excepción.
Es de reconocer que no existe un criterio uniforme en
la doctrina respecto a cuantos principios son; pero existe un
relativo consenso al determinar los principales. García
Sayán identifica tres (Proporcionalidad, Razonabilidad,
y Temporalidad) (1988:21-25), Gross Spiell, Piza y Zovato
identifican hasta siete principios (principio de
proclamación pública, de notificación, que
debe tratarse de una situación excepcional,
proporcionalidad, de temporalidad, de no discriminación
y de intangibilidad) ( Gross Spiell et al 1987:43-44),
finalmente O'Donell considera un solo principio (necesidad) del
cual derivan otros dos (proporcionalidad y temporalidad)
(O'Donell, 1989:407-411). Con tales elementos y considerando el
sistema jurídico peruano (sobretodo lo que concierne a
los mecanismos para la protección de los derechos
fundamentales), hemos tomado en cuenta los siguientes
principios: necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
intangibilidad y razonabilidad.
Enunciado:
"Los estados de excepción solamente pueden
establecerse ante una situación objetiva de suma
gravedad ante la cual los medios
ordinarios que posee un Estado resultan insuficientes para
afrontarla".
Consideramos todos los elementos y criterios
establecidos cuando se trató sobre las situaciones de
excepción (Vid. supra 3.2) puede determinarse las
condiciones objetivas de gravedad. Ahora, es necesario evaluar
los medios que cuenta un Estado para hacer frente a la
situación de excepción. Dentro de estos medios
podemos considerar los mecanismos del Estado Social y
Democrático de Derecho para el desarrollo de una
comunidad que disminuyan la violencia estructural prima facie
y, por otra parte, las fuerzas policiales encargadas de
mantener el orden público, el orden interno y la
seguridad de toda comunidad.
Sobre estas últimas Rébora declara "En
consecuencia, a los fines previstos en la Constitución,
el gobierno mantiene el orden público, el gobierno debe
mantener el orden público; el gobierno es
políticamente responsable por insuficiencia del mantenimiento del orden público, sin
perjuicio de serlo política y jurídicamente, por
desviaciones o demasías (…) Y precisamente porque la
función de mantener el orden
público es primordial digo que está en la base de
las actividades reales del Estado, sea que éstas se
exterioricen como policía de tráfico o como
policía represiva. Es una función que de ser
cumplida en todas las circunstancias en que actúan
combinadas o coordinadas, fuerzas que requieren
protección o dirección" (Rébora,
1935:11-12)
Queda claro así que la decisión de
establecer un Estado de Excepción es fundamentalmente
política, pero su evaluación y control es tanto
jurídico como político.
Los principios de Siracusa, interpretan el principio
de necesidad bajo un criterio fundamentalmente jurídico.
En sus ítemes 39, 40 y 41 antes citados establecen
criterios de causalidad de los Estados de Excepción
(Vid. supra II.3.2) a los cuales se agregan los
siguientes:
"53. Las exigencias de la situación no
requieren estrictamente una medida cuando se baste con las
medidas normales permisibles en virtud de las cláusulas
de limitación del Pacto para hacer frente a la amenaza
de la nación.
"54. El principio de necesidad estricta se
aplicará de manera objetiva. Toda medida
responderá a un peligro real, claro, presente o
inminente y no se podrán imponer simplemente por temor a
un posible peligro.
"53. La Constitución nacional y las leyes que
rigen los estados de excepción dispondrán una
revisión pronta, periódica e independiente, por
la legislatura,
de la necesidad de dichas medidas de
derogación".
Enunciado:
"Toda medida de excepción debe ser proporcional
a la situación de excepción que se quiere
afrontar en lo que respecta a gravedad, naturaleza y
ámbito de aplicación".
García Sayán opina sobre el principio de
proporcionalidad, que las medidas de excepción "deben
ser las requeridas para conjurar los peligros que se le
presenten a la sociedad y al Estado. En consecuencia deben
responder a la magnitud y características del
fenómeno al que se quiere hacer frente"
(1988:22).
O'Donell refiriendo la sentencia de la Corte Europea
en el caso Lawless, se plantea el principio de proporcionalidad
en sentido interrogativo(1989:408):
– "Si las medidas de excepción eran aptas
para contribuir" a la solución de un problema concreto
que surge de la emergencia que aflige al
país;
– "Si otras medidas de excepción hubieran
permitido hacer frente a dicho problema con menos impacto
sobre la vigencia y goce de los derechos humanos protegidos
por la Convención"
Establecen los principios de Siracusa:
"51. La gravedad, duración y ámbito
geográfico de toda medida de derogación se
adoptarán a lo estrictamente necesario para hacer
frente a la amenaza a la vida de la nación y
deberán ser proporcionales a su naturaleza y
alcance."
Con ello queda claro el contenido de las
disposiciones:
"….en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situación…(Pacto de San
José, Art. 4.1) y "…en la medida del tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la
situación…(Pacto de San José, Art. 27.1); que
refieren la facultad de suspender los derechos fundamentales
como medida de excepción.
Enunciado:
"Toda medida de excepción debe tener una
duración limitada a las exigencias de la
situación que se quiere afrontar, sin que tales medidas
pierdan su carácter excepcional o de no
permanencia".
La suspensión de los derechos fundamentales
implica una alteración en el Estado de Derecho de alta
gravedad, cuya prolongación continua o vocación
de permanencia determinaría una radical variación
de su estructura
política y jurídica "…el principio de
temporalidad no sólo implica que el Estado de
Excepción debe cesar tan pronto como amenaza la vida de
la nación, o reducirse a dimensiones manejables por las
medidas normales de defensa del orden público, sino que
las medidas de excepción cuyas consecuencias trascienden
la duración del estado de excepción
también pueden ser violatorias del principio de
proporcionalidad" (O'Donell, 1989:410).
Enunciado:
"La suspensión de derechos fundamentales como
medida de excepción no alcanza a los derechos
expresamente indicados por las normas constitucionales e
internacionales".
Al grupo de derechos humanos no suspendibles o
inderogables, García Sayán denomina
"núcleo intangible" (1998:28). Tal núcleo
intangible está integrado por los derechos enunciados en
los artículos 4.2 del Pacto Internacional y 27.2 del
Pacto de San José. Para el sistema interamericano,
tienen valor
vinculante las opiniones Consultivas Nos. 8 y 9 de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, que en
interpretación del Pacto de San José integra, a
este núcleo intangible, a los medios procésales
para la protección de los derechos humanos como a las
garantías judiciales del debido proceso
legal. De esta forma, se configura el siguiente núcleo
intangible de derechos:
– Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (PI, 16; PSJ, 3)
(1)
– Derecho a la vida y limitaciones a la pena de
muerte (PI, 6; PSJ,4)
– Derecho a la integridad personal.
Prohibición de la tortura, penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (PI, PSJ, 5)
– Prohibición de la esclavitud (PI, 8.1; PSJ,
6.1)
– Prohibición de la servidumbre (PI, 8.2;
PSJ, 6.2)
– Prohibición de trabajos forzosos u
obligatorios salvo que deriven de una ley legítima, un
sentencia judicial o una obligación de carácter
cívico (PSJ,
6.2 y 6.3)
– Principio de legalidad (tipicidad previa) en la
determinación de los delitos y
la retroactividad benigna en la aplicación de las
penas (PI, l5; PSJ, 9)
– Libertad de conciencia y religión (PI, l8;
PSJ, 12)
– Protección a la familia.
Derecho a contraer matrimonio y
la igualdad
de los cónyuges. Igualdad de derechos de los hijos que
nacen dentro o fuera del matrimonio (PSJ, 17)
– Derecho de protección del niño (PSJ,
19)
– Derecho a la nacionalidad (PSJ, 20)
– Derechos políticos: a participar
directamente o por representantes libremente elegidos en la
dirección de los asuntos públicos, de votar y
ser elegidos, de tener acceso en condiciones de igualdad a
las funciones públicas (PSJ,23)
– Prohibición de la prisión por no
poder cumplir una obligación contractual
(PI,11)
– Derecho a un recurso sencillo y efectivo ante el
órgano judicial que ampare contra actos que violen los
derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la Convención Americana
(PSJ,25.1 y 27.2 interpretados en la Opinión
Consultiva No.8 de la Corte Interamericana)
– Derecho del detenido a recurrir a la autoridad
judicial competente para que decida la legalidad de su
arresto o detención (PSS, 7.6 y 27.2 interpretado por
la Opinión Consultiva Nro. 8 de la Corte
Interamericana)
Garantías judiciales que derivan de la forma
democrática representativa de gobierno (PSJ,29.c y
27.2 interpretado por la Opinión Consultiva No.9 de la
Corte Interamericana).
- La aplicación de las garantías del
debido proceso legal del artículo 8 del pacto de San
José a los medios procésales antes descritos
(PSJ, 8, 7.6, 25.1, 29.c y 27.2 interpretados por la
Opinión Consultiva No.9 de la Corte
Interamericana).
Aportando nuevos criterios, indican los Principios de
Siracusa:
"59. Los Estados partes en el Pacto, como parte de sus
obligaciones de asegurar el goce de estos derechos a todas las
personas sujetas a su jurisdicción (artículo 2,
párrafo 1) y de adoptar medidas que garanticen un
recurso efectivo contra las violaciones (artículo 2,
párrafo 3), adoptará precauciones especiales en
situaciones de excepción para asegurar que no haya
grupos
oficiales ni semioficiales que practiquen ejecuciones
arbitrarias o extrajudiciales o provoquen desapariciones
involuntarias, que las personas protegidas estén
protegidas contra la tortura y otras formas de trato o pena
crueles, inhumanas o degradantes, y que no se sentencie o
condene a nadie en virtud de leyes o decretos de efecto
retroactivo.
"60. Los tribunales ordinarios mantendrán su
jurisdicción, incluso en un estado de excepción,
para juzgar cualquier denuncia de violación de un
derecho inderogable.
"68. Los Convenios de la OIT sobre derechos humanos
básicos contiene una serie de derechos referentes a
cuestiones tales como el trabajo
forzado, la libertad de asociación, la igualdad en el
empleo y los derechos sindicales y de los trabajadores, que son
complementarios al Pacto. Algunos de estos derechos no son
susceptibles de derogación durante un estado de
excepción; otros sí, pero sólo en la
medida estrictamente necesaria para responder a las exigencias
de la situación.
"70. Si bien el derecho a no ser sometido a
detención o prisión arbitrarias (artículo
9) y el derecho a ser oído
públicamente y con las debidas garantías en la
sustanciación de cualquier acusación de
carácter penal (artículo 14) podrán ser
sometidos a las limitaciones de legítimas que sean
estrictamente necesarias por las exigencias de un estado de
excepción, hay algunos derechos fundamentales para la
dignidad humana cuya suspensión nunca podrá ser
estrictamente necesaria en ningún caso de
excepción imaginable, y cuyo respeto es esencial para
asegurar el disfrute de los derechos que no pueden ser
suspendidos y para proporcionar un recurso efectivo contra sus
violaciones. En particular:
a) Todos los arrestos y detenciones se
registrarán; de ser posible centralmente, y se
podrán en conocimiento del público sin
demora;
b) Nadie podrá ser detenido durante un
período indefinido, ya sea en espera de la
instrucción judicial o del juicio, ni ser detenido sin
acusación;
c) No se podrá mantener a nadie incomunicado
con su familia, amigos, o abogado más de unos
días, por ejemplo, de tres a siete
días;
d) Cuando se detenga a una persona sin
acusación alguna, un tribunal independiente de
revisión deberá examinar periódicamente
la necesidad de prolongar la detención;
e) Toda persona acusada de un delito
tendrá derecho a ser juzgada con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial establecido por la Ley;
f) Normalmente, los civiles serán juzgados
por tribunales ordinarios; cuando se considere estrictamente
necesario establecer los tribunales especiales para juzgar a
los civiles, se asegurará su competencia, independencia e imparcialidad, y
la autoridad competente examinará
periódicamente la necesidad de los mismos;
g) Toda persona acusada de un delito penal
tendrá derecho a que se presuma su inocencia y por lo
menos, a los derechos siguientes para asegurar su juicio
imparcial;
– El derecho a ser informada prontamente, de
manera detallada y en un idioma que entienda por los cargos
que se imputan;
– El derecho a disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse confidencialmente con su defensor;
– El derecho a elegir un defensor y el derecho a
tener un defensor de oficio gratuitamente si careciera de
los medios suficientes para pagarlo, y a ser informada de
este derecho;
– El derecho a estar presente en el
proceso;
– El derecho de no ser obligada a declarar contra
sí misma ni a confesarse culpable;
– El derecho a exigir la comparecencia e
interrogatorio de los testigos de descargo;
– El derecho a ser juzgada públicamente,
excepto cuando el tribunal ordene otra cosa por motivos de
seguridad, con las debidas garantías para evitar
abusos;
– El derecho de apelación ante un tribunal
superior.
h) En todos los caso se llevará un registro
adecuado de todo el proceso.
i) Nadie será juzgado o castigado de nuevo
por un delito que ya se le hubiere condenado o
absuelto"
Estas últimas disposiciones, no son sino las
mismas que el artículo 8 del Pacto de San José
sobre garantías del debido proceso
judicial.
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