Libertad de Empresa (página 2)

5. LA LIBERTAD DE
EMPRESA EN EL
DERECHO SOCIAL

El derecho social se encuentra conformado por laboral y
familia
principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del
derecho social.

El derecho social no estudia la libertad de empresa, por
tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al
mismo.

6. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado. Es derecho codificado la
parte del derecho que se encuentra reunido o agrupado en un
código
como la constitución, que es el código
fundamental, código
civil, código penal, código procesal
constitucional, código procesal penal, código de
procedimientos
penales, entre otros.

Es necesario precisar que se debe revisar el derecho
codificado ya que se debe revisar la constitución política peruana de
1993.

7. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO NO
CODIFICADO

El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado, Es derecho no codificado la
parte del derecho que no se encuentra reunido en un código
como la jurisprudencia, ejecutorias, leyes,
resoluciones ministeriales, realidad social, doctrina y
manifestación de voluntad entre otras fuentes del
derecho.

Es necesario precisar que se debe revisar el derecho no
codificado ya que se debe revisar la realidad social.

8. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA CONSTITUCIÓN
PERUANA

La libertad de empresa es un derecho
constitucional reconocido por el artículo 59 de la
constitución política peruana de mil novecientos
noventa y tres, el cual ha sido poco desarrollado por parte de
los tratadistas, motivo por el cual se justifica investigar sobre
dicho tema del derecho constitucional económico, rama del
derecho
público que forma parte del derecho empresarial,
derecho de la empresa o
derecho de los negocios, y
del derecho corporativo. Nótese que el derecho corporativo
es diferente a la primera rama del derecho citada.

Es decir, este derecho ha merecido reconocimiento
constitucional, lo cual demuestra la importancia del tema
tratado. Ya que la constitución prima sobre las otras
normas de
derecho positivo
y además porque en la familia romano germánica a la
cual pertenece el estado
peruano la ley prima sobre
otras fuentes del
derecho.

9. MANIFESTACIONES DE LA LIBERTAD DE
EMPRESA

Existen muchos supuestos de dicho derecho constitucional
(el cual forma parte del derecho constitucional
económico). Por lo cual nos referiremos al mismo en las
siguientes líneas.

No se puede obligar a invertir o a no invertir a los
empresarios, ya que éstos últimos son libres para
ello o tiene dicho derecho. Sin embargo, es claro que debe
incentivarse la inversión con medidas económicas
acertadas.

Existe libertad para elegir el tamaño de empresa.
En tal sentido la empresa a establecer puede ser de diferentes
tamaños. Por lo cual es claro que la empresa puede ser una
microempresa,
pequeña empresa, mediana empresa, gran empresa o
corporación.

Existe libertad para elegir el tipo de empresa. Puede
elegirse un tipo societario u otro tipo de empresa. Entre otros
tipos de
empresa pueden ser empresas
individuales de responsabilidad limitada, cooperativas,
asociaciones, comités, fundaciones, comunidades
campesinas, empresas comunales, rondas campesinas entre otras.
Por lo cual debemos precisar que algunas de éstas son
propiamente empresas, pero en otras oportunidades se fuerza la
figura jurídica como en el caso de las asociaciones, ya
que éstas no deben tener fin lucrativo.

Existe libertad para elegir el giro de la empresa. Puede
elegirse bienes o
servicios. El
giro puede ser venta de autos,
computadoras,
ropa, comida, carne, fotocopiado, fotografía, internet, hospedaje,
reparación, ensamblaje, fabricación, entre otros
rubros de empresas.

Existe libertad para constituir sucursales. Porque
existe libertad para constituir sucursales de la empresa. Y
pueden ser sucursales en el Perú o en el extranjero, salvo
que se trate de una empresa
individual de responsabilidad limitada, en cuyo caso sólo
puede constituirse sucursal en el territorio nacional.

Existe libertad para aumentar o reducir el capital. Por
lo cual en muchos casos puede inscribirse en el registro de
personas jurídicas aumentos o reducciones de capital, a
fin de incrementar o reducir la producción de la empresa. O en todo caso
para aumentar o reducir la llegada al mercado. Pero
esto no es un acto inscribible respecto a algunas personas
jurídicas, como las asociaciones, entre otros tipos o
formas o clases de personas jurídicas.

Existe libertad para nombrar representantes, en tal
sentido se puede nombrar libremente gerentes, directores y
administradores de una empresa, sin que nadie pueda interferir en
dichos nombramientos. Cuando una empresa corre registrada en
registros
públicos existe la facilidad para solicitar certificado de
vigencia de poder de los
administradores cuyos nombramientos corren inscritos.

Existe libertad para contratar trabajadores por lo cual
libremente se puede contratar trabajadores que pueden ser
funcionarios, empleados u obreros.

Existe libertad de fusionarse las empresas, por lo cual
puede inscribirse la fusión en
los registros públicos, dejando constancia que no
sólo se inscriben en el registro de personas
jurídicas de los registros públicos.

Existe libertad para escindirse las empresas, en tal
sentido puede inscribirse la escisión en los registros
públicos, dejando constancia que no sólo se
inscriben en el registro de personas jurídicas de los
registros públicos.

Existe libertad para cambio de
nombre de la empresa, en tal sentido libremente puede cambiarse
el nombre de la empresa. Sin embargo, no debe adoptar el nombre
de otra empresa, porque puede prestar a
confusión.

Existe libertad para elegir el nombre de la empresa, por
lo cual válidamente puede la empresa adoptar cualquier
nombre, siempre y cuando no haya sido elegido por otra empresa el
mismo nombre.

Existe libertad para elegir el nombre comercial de la
empresa. El nombre comercial no es el nombre de la empresa, sin
embargo existe libertad para adoptar el nombre
comercial.

Existe libertad para decidir la modificación del
estatuto. Ya que puede modificarse cuantas veces se desee el
estatuto de la empresa.

Existe libertad para disolver la empresa. Por lo cual en
cualquier momento se puede disolver la empresa.

Existe libertad para inscribir la empresa en el registro
de personas jurídicas de las oficinas registrales. Sin
embargo, es necesario que no existe libertad para inscribirse o
no en el registro único de contribuyentes, porque en aquel
registro la inscripción es facultativa.

Existe libertad en la forma de dirigir las empresas, por
lo tanto, la forma de administrar es libre del empresario o
agente económico.

Existe libertad para celebrar contratos
asociativos (entre los cuales podemos citar el joint venture, el
consorcio y la asociación en participación),
dejando constancia que en los mismos no sólo pueden
intervenir sociedades
(sin embargo, es claro que la norma aplicable es la ley general
de sociedades, al menos en lo que se refiere a derecho peruano
vigente y lo mismo ocurría en lo referido a derecho
abrogado, por referirnos a la anterior y primera ley general de
sociedades peruana, contenida en el decreto supremo 003-85-JUS),
sino todo tipo de empresas, en tal sentido pueden ser celebrados
por empresas individuales de responsabilidad limitada, y por
asociaciones, entre otros tipos de
empresas. Sin embargo, hasta cierto punto se fuerza la figura
cuando se estudia la asociación como empresa, ya que la
asociación tiene fines no lucrativos o dicho de otra forma
no tiene fines lucrativos, mientras que la razón de ser de
las empresas son las utilidades a repartir entre los socios, sean
socios o participacionistas o accionistas o asociados.

Muchos abogados confunden la libertad de empresa con la
libertad de contratar, por lo cual debemos precisar que se
refieren a temas distintos. Es decir, no se refieren a lo
mismo.

En cuanto al domicilio de la empresa no es una
manifestación de la libertad de empresa ya que estamos en
dicho supuesto ante otro derecho que es el derecho al domicilio,
el cual ha sido mas desarrollado en lo referido sólo a
personas naturales y no a personas jurídicas y empresas.
Dejando constancia que muchos confunden las empresas con las
personas jurídicas, lo cual ha motivado distinciones en
otras sedes por parte del autor del presente.

Es decir, la libertad de empresa tiene distintas
manifestaciones, las cuales deben ser estudiadas por parte de los
juristas y/o estudiantes de derecho.

10. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
COMPARADO

Entre mas métodos
apliquemos a una investigación pueden enriquecerse los
resultados de las mismas, en tal sentido puede aplicarse el
método
comparativo del derecho
comparado.

Existen diversas disciplinas jurídicas entre las
cuales podemos citar al derecho constitucional económico y
también al derecho comparado, al cual nos referiremos a
continuación, el cual por cierto ha sido muy descuidado
por parte de los tratadistas, pero no por parte de los juristas,
en tal sentido corresponde en esta sede efectuar estudios
comparatistas o comparativistas.

El derecho comparado consiste en la aplicación
del método comparativo al derecho (existen diversos
métodos entre los cuales destacan el literal, el
exegético, el funcionalista, el análisis, la síntesis y
el comparativo, entre otros). Con el cual se pueden enriquecer
los estudios de otras disciplinas jurídicas como del
derecho constitucional económico, derecho empresarial,
derecho de los negocios o derecho de la empresa (nótese
que se refieren a lo mismo) y del derecho corporativo.
Nótese también que el derecho corporativo no es
igual que el derecho empresarial, ya que el primero forma parte
del segundo, es decir, el derecho empresarial abarca al derecho
corporativo.

La libertad de empresa no sólo se encuentra
consagrada en el derecho positivo peruano, sino también en
el derecho extranjero. En tal sentido el artículo 38 de la
constitución política española la
consagra.

Podemos afirmar efectuando un estudio de derecho
comparado, no se respeta la libertad de empresa, por tanto, es
necesario la modificación del derecho positivo
correspondiente a fin de mejorar las inversiones en
el mercado, lo cual mejorará la actividad de los agentes
económicos.

Es decir, de este derecho constitucional puede
efectuarse comparaciones aplicando el método comparativo
del derecho, que serían propiamente microcomparaciones
jurídicas.

11. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO
POSITIVIZADO CONTEMPORÁNEO

El derecho positivo lo conforma la legislación,
en tal sentido no siempre existió el mismo derecho
positivo tal como es ahora, sino que fue introducido a
través del tiempo en el
derecho de los estados, y luego fue sufriendo una que otra
modificación, hasta tener la forma actual, la cual se
caracteriza por tener vacíos legales, que pueden estar
regulados por otras fuentes del derecho como la doctrina, entre
otras fuentes del derecho.

Este derecho es muy antiguo, ya que esta libertad ha
existido en casi todos los tiempos, sin embargo, recientemente ha
sido positivizado en el derecho peruano. Por lo cual merece un
estudio detallado de esta novedad legislativa y doctrinaria a fin
de permitir un conocimiento
global del tema materia de
estudio.

12.
ENSEÑANZA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

Es necesario estudiar la enseñanza de la libertad de empresa a fin
de comprender la importancia de la libertad de empresa, en tal
sentido estudiaremos la misma.

La enseñanza (transmisión de conocimientos
sin valores) se
confunde mucho con la pedagogía (transmisión de
conocimientos con valores, entre los cuales podemos citar la
justicia, la
libertad, el poder, la seguridad, entre
otros), por lo cual se confunde la enseñanza
jurídica o del derecho con la pedagogía
jurídica o del derecho, sin embargo, resulta necesario
distinguirlas a efecto de no inducir a error los lectores que son
juristas o estudiantes de derecho.

La enseñanza del derecho se refiere a todas las
disciplinas jurídicas, sin embargo, es claro que debemos
referirnos a la misma a fin de tener una idea completa del tema
investigado.

La libertad de empresa se enseña muy poco en el
derecho peruano. Motivo por el cual se encuentra poco difundida
en el mismo.

Debe enseñarse en las universidades la libertad
de empresa a efecto de que se comprenda a la misma. Lo cual
permitirá entender su verdadera importancia por pertenecer
este tema al derecho empresarial, corporativo y sobre todo al
derecho constitucional económico.

Igualmente debe hacerse pedagogía jurídica
de libertad de empresa en las universidades y otros centros de
estudio a fin de permitir comprender la real importancia de este
derecho positivizado.

Es decir, la pedagogía con la enseñanza no
constituyen lo mismo, por lo cual ha convenido en esta sede
diferenciarlos, a fin de tener conocimientos jurídicos mas
amplios.

Debe aplicarse la pedagogía jurídica en
lugar de la enseñanza del derecho, por ser la primera
basada en valores, mientras que la segunda sólo se refiere
a transmisión de conocimientos sin transmitir valores a
los alumnos que pueden ser estudiantes de pre grado y post grado
o de diplomados o de cursos de especialización, siendo
preferible que estos cursos se cursen lo antes posible y no
únicamente cuando el discente es ya abogado.

Es decir, implica un cambio en la manera de pensar y no
todos pueden ser profesores, sino que dicha virtud la poseen
pocos, los cuales deben contar con obra escrita sobre la materia,
lo cual permitirá que la pedagogía sea de mejor
calidad.

13.
EN EL ESTADO PERUANO
NO SE RESPETA LA LIBERTAD DE EMPRESA

El artículo 59 de la constitución
política peruana de 1993 consagra la libertad de empresa y
prima sobre cualquier otra norma peruana, ya que tiene mayor
jerarquía que las demás normas peruanas conforme a
la pirámide de Kelsen y de Merkl. Por lo cual los
legisladores deben ser respetuosos de esta norma, a fin de
aprobar cuerpos normativos acordes al derecho positivo
peruano.

En el estado peruano verificaremos si se respeta o no la
libertad de empresa. En tal sentido podemos afirmar que teniendo
en cuenta que en la ley de bancos peruana se
establece un capital mínimo para constituir bancos, no se
respeta en el estado peruano la libertad de empresa.

Lo cual permite comprender que la ley de bancos ha sido
aprobada para favorecer a las empresas bancarias y financieras,
para que no puedan tener fácilmente competencia en el
mercado. Por lo cual debe desterrarse de la legislación
peruana las leyes con nombre propio, ya que atentan contra el
mismo. En tal sentido podemos afirmar que no ha existido la
suficiente seriedad al momento de aprobar dicha ley peruana
contenida en la ley 26702.

Por lo cual amerita la abrogación de la referida
ley, ya que dicha norma atenta contra el mercado. Y en caso de no
realizar la abrogación de la ley 26702 se seguirá
atentando en el estado peruano contra la libertad de empresa. Por
lo tanto es importante dicha modificación del derecho
positivo peruano a fin de incrementar las inversiones en el
derecho peruano. Porque actualmente se reprime la
inversión en el derecho bancario peruano.

Otro caso similar en el derecho peruano es el caso de
las empresas aseguradoras, por lo tanto, también es
necesario la modificación legislativa correspondiente. Es
decir, no es un problema sólo del derecho bancario
peruano, sino también del derecho de seguros y
reaseguros peruano. Lo cual hace necesario las investigaciones
correspondientes a fin de sancionar a los responsables de tal
conducta.

Otro caso es el de las máquinas
tragamonedas, ya que sólo se permite invertir en las
mismas a grandes empresas, por lo cual también es
necesario la modificación del derecho positivo
peruano.

Otro caso es el de las agencias de aduana, ya que
sólo se permite invertir en las mismas a grandes
empresarios, por tanto, también es necesario la
modificación del derecho positivo peruano.

14. EN EL DERECHO COMUNITARIO NO SE RESPETA LA
LIBERTAD DE EMPRESA

Cuando realizan investigaciones conviene para nuestros
propósitos revisar experiencias de otros continentes lo
cual traerá como consecuencia ampliar los horizontes del
investigador y también los horizontes del lector que puede
ser jurista o estudiante de derecho.

El derecho comunitario es el derecho que rige la
comunidad
económica europea, el cual no se aplica al estado peruano,
sin embargo conviene su estudio a fin de tener un enfoque
más amplio del tema materia de estudio como es la libertad
de empresa.

Por lo cual teniendo en cuenta que en este derecho se
establece topes para la constitución de algunas empresas,
no se respeta la libertad de empresa.

En tal sentido podemos afirmar que el desarrollo de
los estados no siempre va de mano con el desarrollo del derecho.
Ya que la Comunidad Económica Europea se encuentra
bastante desarrollada pero tiene el inconveniente de que no
respeta la libertad de empresa. Lo cual atenta contra los agentes
económicos.

Por lo cual amerita la derogación correspondiente
ya que atenta contra el mercado en el cual se desenvuelven los
agentes económicos, permitiendo que sólo se
mantengan en el mismo los agentes económicos más
eficientes, y que salgan del mercado los ineficientes.

15. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE
ASOCIACIÓN

Conviene relacionar la libertad de empresa con otro
derecho constitucional como es el derecho de asociación,
dejando constancia que este último no se refiere
sólo a las asociaciones sino a todas las empresas
integradas por varios sujetos de derecho. Es decir, algunos
derechos se
relacionan con otros, lo cual conviene investigar para nuestros
propósitos.

La libertad de empresa está relacionada con el
derecho de asociación, ya que algunas empresas son
conformadas por varios sujetos de derecho. Dejando constancia que
las sucesiones
intestadas también son sujetos de derecho y pueden
constituir empresas.

El derecho de asociación tiene que ver con la
iniciativa para formar empresas.

16. LA LIBERTAD DE EMPRESA ES UN DERECHO
ABSOLUTO

Algunos derechos son absolutos y otros relativos,
conviene dejar claramente establecido que la libertad de empresa
es un derecho absoluto. Pocos derechos son absolutos, por ejemplo
el derecho de
propiedad es relativo.

Sin embargo, es necesario precisar, que algunos autores
consideran que existen dos límites a
la libertad de empresa que son la expropiación y la
limitación de la empresa al sector
público, con lo cual no estamos de acuerdo.

Pero es claro que el derecho a la libertad de empresa
trae como consecuencia algunas obligaciones
como son las licencias y los tributos. Es
decir, si bien es cierto que existe libertad de empresa
también es cierto que deben recabarse las licencias, entre
las cuales destaca la licencia de funcionamiento y pagar los
tributos correspondientes, entre los cuales destacan el impuesto a la
renta IR, el impuesto selectivo al consumo ISC y
el impuesto general a las ventas IGV o
tributar en el régimen único simplificado
RUS.

Fernando Jesús Torres Manrique

Juez Mixto Titular Decano de Moyabamba. Ex Registrador
Público Titular de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica,
Pisco, Huanta, Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la
Oficina Registral de Huancavelica, Ex Presidente de la
Comisión de Transferencia del Registro de Propiedad
Vehicular de la Sub Dirección Regional de Transportes Comunicaciones
Vivienda y Construcción al Sistema Nacional
de los Registros Públicos. Ex Miembro de la
Comisión Especial de Transferencia del Registro de
Vehículos Menores de la Dirección Regional de
Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción a la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex
Representante del Procurador Público a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Justicia en los procesos en
los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores
Wari en el distrito judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Estudios de
Post grado en Derecho
Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Derecho
Procesal, Derecho Registral y Notarial, Derecho
Comercial y Derecho Civil,
Despacho Judicial, Derecho Procesal Civil, Diplomado en Función
Jurisdiccional, Negociación, Arbitraje,
Pedagogía Universitaria y Conciliación Extrajudicial. Egresado del V
Programa de
Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura.
Estudios de especialización en el Perú y en el
extranjero. Expositor en importantes eventos
académicos en el Perú y en el extranjero. Autor de
abundantes artículos jurídicos publicados en el
Perú y en el extranjero (en Revista
Jurídica del Perú, Revista Normas Legales, Revista
Peruana de Jurisprudencia, Suplemento Hechos y Derechos,
Suplemento Legal Express de la Editorial Gaceta Jurídica,
Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, Diario Oficial El Peruano, Derecho y
Cambio Social, Monografías.com, Elnotariado.com, Revista
Temas de Derecho Registral de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos, Hechos de la Justicia, Revista Juris
& Marcs revista de derecho y medios
alternativos de resolución
de conflictos, Revista Ofired de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari, Revista Electrónica Astrolabio, Ilustrados.com,
Diario Voces de San Martín, Diario Ahora de San
Martín, Diario Ecos de San Martín, Diario
Visión Regional de Huancavelica, FaQmania, entre otras) y
de los siguientes libros:
Derecho Empresarial (agotado), Garantías (agotado),
Derecho Comparado y Sistemas
Jurídicos (agotado), La Enseñanza del Derecho
(agotado), Introducción
al Derecho y Latín Jurídico (agotado), Tratado
de Derecho Empresarial (por publicar), Tratado de Derecho
Registral (en prensa), Personas
Jurídicas (por publicar), Tratado de las Garantías
(por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar),
Garantías Mobiliarias (por publicar), Diccionario de
Derecho Registral y Notarial (por publicar), Derecho Civil (por
publicar), Derecho Comparado (por publicar), Ejecutorias
Comentadas (por publicar), Derecho Registral (por publicar) y
Calificación Registral de Documentos
Judiciales (por publicar). Segundo Puesto como expositor en el
Taller de Investigación Jurídica organizado por la
Universidad
Nacional Mayor de San Marcos en la categoría maestristas.
Un semestre en la Maestría en Derecho Empresarial en la
Universidad Católica Santa María de Arequipa.
Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Lima – Perú). Ha
estudiado en la Escuela Nacional
de Control de la
Contraloría General de la República. Estudios de
contabilidad,
administración, economía, marketing y
reingeniería. Con artículos
aprobados a ser publicados en la Enciclopedia Jurídica
OMEBA tales como Responsabilidad Precontractual y Codificación. Consejero de la Revista
Electrónica Derecho y Cambio Social.